Uitspraak
Rolnummer: 22-004640-11
Parketnummer: 10-661326-08
Datum uitspraak: 6 april 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 september 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Afghanistan) op [geboortejaar] 1987,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 26 maart 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 en 2 primair, eerste alternatief ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 primair, tweede alternatief en onder 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan de orde in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
2.
hij op of omstreeks 09 november 2008 te Rotterdam en/of Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of door bedreiging met geweld en/of bedreiging met (een) andere feitelijkhe(i)d(en) iemand, te weten [slachtoffer], heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk
- het met zijn, verdachtes hand, betasten van de borst(en) van die [slachtoffer] en/of
- met zijn, verdachtes hand betasten en/of binnengaan van de vagina en/of anus van die [slachtoffer] en/of
- met zijn, verdachtes penis binnengaan van de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer] en/of
- het houden van zijn, verdachtes penis in de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer];
het geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of de bedreiging met geweld en/of de bedreiging met (een) andere feitelijkhe(i)d(en) heeft/hebben bestaan uit het drogeren van die [slachtoffer] en/of het brengen van die [slachtoffer] in een auto terwijl zij onder invloed van drank en/of drugs was en/of het vervoeren van die [slachtoffer] in een auto naar een woning in Almere;
en/of
hij op of omstreeks 09 november 2008 te Rotterdam en/of Almere, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met iemand, te weten [slachtoffer], van wie hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) wist(en) dat die [slachtoffer] in staat van bewusteloosheid of verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden,
een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], namelijk het
- met zijn, verdachtes hand, betasten van de borst(en) van die [slachtoffer] en/of
- met zijn, verdachtes hand, betasten en/of binnengaan van de vagina en/of anus van die [slachtoffer] en/of
- met zijn, verdachtes penis binnengaan van de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer] en/of
- houden van zijn, verdachtes penis, in de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer];
Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 09 november 2008 te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] in staat van bewusteloosheid of verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn / haar geestvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was zijn / haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, namelijk het
- het met zijn, verdachtes hand, betasten van de borst(en) van die [slachtoffer] en/of
- met zijn, verdachtes hand betasten en/of binnengaan van de vagina en/of anus van die [slachtoffer] en/of
- met zijn, verdachtes penis binnengaan van de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer] en/of
- het houden van zijn, verdachtes penis in de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer];
3.
hij op of omstreeks 09 november 2008 te Rotterdam en/of Almere, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Door de verdediging gevoerde verweren ter zake van het onder 2 ten laste gelegde
Gelet op de hierna te nemen beslissing ten aanzien van feit 2 zal het hof voorbij gaan aan de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.
Verweren ter zake van tot het onder 3 ten laste gelegde
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitaantekeningen - kort en zakelijk weergegeven - drie verweren gevoerd, te weten:
a) de verdachte wordt in Nederland gedoogd nu door de Vreemdelingenpolitie niet tegen hem wordt opgetreden;
b) de verdachte geniet de bescherming van artikel 8 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder: EVRM) gelet op zijn gezinssituatie;
c) er is sprake van een situatie van overmacht: van de verdachte kan in redelijkheid niet worden verwacht dat hij naar een ander land - buiten het grondgebied van de EU - vertrekt gelet op zijn gezinssituatie.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Bij beschikking van 22 januari 2007 van de Immigratie en Naturalisatiedienst is verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard. Vast staat dat de verdachte op de hoogte was van deze beschikking, nu die op 12 juni 2007 aan de verdachte in persoon is uitgereikt. De verdachte wist derhalve dat op hem de rechtsplicht rust(te) Nederland te verlaten. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging dit niet betwist.
Ad verweer a)
Uit de omstandigheid dat de verdachte door de Vreemdelingenpolitie (nog) niet actief is uitgezet, kan niet worden afgeleid dat de verdachte in Nederland wordt gedoogd. Op de verdachte rust, gelet op voornoemde beschikking, de rechtsplicht zelf Nederland te verlaten.
Het hof verwerpt dit verweer.
Ad verweer b)
Artikel 8 EVRM Pro bevat geen absoluut recht op bescherming van het gezinsleven. Voor het overige heeft de verdediging onvoldoende (feitelijk) onderbouwd waarom de verdachte zich op de bescherming van voornoemde bepaling zou kunnen beroepen om de ongewenstverklaring door de IND te kunnen negeren.
Het hof verwerpt ook dit verweer.
Ad verweer c)
Gesteld noch gebleken is dat de verdachte op enig moment een poging heeft ondernomen om terug te keren naar Afghanistan dan wel te vertrekken uit Nederland naar een ander land. Reeds hieruit blijkt dat van een gerechtvaardigd beroep op overmacht geen sprake is.
Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, nadat de onderhavige strafzaak is afgerond, van plan is weg te gaan uit Nederland en naar België te vertrekken met zijn gezin. Dat sterkt het hof in de opvatting dat van overmacht geen sprake is. Het hof verwerpt ook dit verweer.
Vrijspraak
Overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het onder 2 primair, eerste alternatief ten laste gelegde niet kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd, is het hof van oordeel dat het onder 2 primair, tweede alternatief en het onder 2 subsidiair ten laste gelegde evenmin kan worden bewezen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Mogelijk was aangeefster ten tijde van de in de tenlastelegging aan de verdachte verweten handelingen in een toestand van verminderd bewustzijn. Het hof laat dat in het midden nu - gelet op het dossier en het verhandelde ter zitting - vrijspraak om een andere reden moet volgen. Immers, niet kan worden vastgesteld dat de verdachte opzet had op het onder 2 primair, tweede alternatief en onder 2 subsidiair ten laste gelegde.
Meer in het bijzonder kan niet worden vastgesteld dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat hij met aangeefster seksuele handelingen heeft verricht terwijl zij zich in een staat van verminderd bewustzijn bevond (zo dit inderdaad het geval zou zijn). De verdachte heeft verklaard dat hij, zijn vriend en naar hij aannam ook aangeefster wel gedronken hadden, maar heeft stellig ontkend dat zij in het geheel niet aanspreekbaar was. Volgens hem had zij bij de hem verweten gedragingen zelf het initiatief genomen en bleek hem niet dat zij - kort gezegd - niet in staat was haar wil (voldoende) te bepalen.
Nu het (voorwaardelijk) opzet bij de verdachte niet bewezen kan worden, dient de verdachte van het ten laste gelegde onder 2 integraal te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
3.
hij op 09 november 2008 te Rotterdam en/of Almere, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 2 primair, tweede alternatief en onder 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard.
Hij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden.
Het hof heeft voorts in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 maart 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Voor wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het in een deze strafzaak uitgebrachte voorlichtingsrapport, opgemaakt door Bouman GGZ Reclassering op 2 februari 2009.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals zij gold ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair cumulatief/alternatief en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. H.C. Wiersinga,
mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. P.J. Wurzer, in bijzijn van de griffier mr. V.C. Kool.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 april 2012.
Mr. P.J. Wurzer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.