Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.067.030/01
Rolnummer rechtbank : 316303 / HA ZA 08-2453
Arrest van 31 januari 2012
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.C. Herweijer te 's-Gravenhage,
tegen
Fortis ASR Schadeverzekering N.V., thans geheten ASR schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: ASR,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 25 februari 2010, hersteld bij herstelexploot van 27 mei 2010, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage in de vrijwaringszaak tussen partijen gewezen vonnissen van 8 april 2009 en 25 november 2009. Bij 'memorie van grieven' heeft [appellant] vier grieven opgeworpen tegen het vonnis in de vrijwaringszaak van 25 november 2009. Bij 'memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel' heeft ASR de grieven bestreden en voorwaardelijk, voor het geval dat het principaal hoger beroep slaagt, vijf grieven aangevoerd tegen de in de vrijwaringszaak gewezen vonnissen van 8 april 2009 en 25 november 2009. Bij 'memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte houdende wijziging eis in principaal appel' heeft [appellant] de grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden en zijn eis in hoger beroep gewijzigd. Bij 'akte uitlaten' heeft ASR zich uitgelaten over de eiswijziging van [appellant] in hoger beroep, alsmede over de door [appellant] bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep overgelegde productie. Bij 'antwoordakte producties' heeft [appellant] zich uitgelaten over de door ASR bij akte overgelegde productie en zelf nog een nadere productie overgelegd. Vervolgens heeft ASR de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die de rechtbank in het vonnis van 8 april 2009 onder 3.1 tot en met 3.20 als vaststaand heeft aangemerkt, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.1 In de hoofdzaak is [appellant] door [X] en [Y] (verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [X c.s.]) aangesproken tot betaling van een bedrag van in totaal € 76.751,93 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Aan deze vordering heeft [X c.s.] ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zonder de vereiste bouwvergunning en op onzorgvuldige wijze een kelder onder zijn woning uit te graven, waardoor scheurvorming is opgetreden in dwarsmuren van het naastgelegen appartement van [X c.s.]. [X c.s.] vordert de herstelkosten, alsmede de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de omstandigheid dat het appartement door de schade lange tijd onverkoopbaar was. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 november 2009 de vordering tot een bedrag van € 74.718,99 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
2.2 [appellant] vordert in de onderhavige vrijwaringszaak dat ASR wordt veroordeeld om aan hem te betalen al hetgeen waartoe hij jegens [X c.s.] wordt veroordeeld, met veroordeling van ASR in de proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak. [appellant] stelt daartoe dat hij ten tijde van de betreffende werkzaamheden in de kelder bij de rechtsvoorgangster van ASR verzekerd was tegen aansprakelijkheid, en dat ASR gehouden is uit hoofde van die aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) een uitkering aan [appellant] te doen ter hoogte van hetgeen hij uit hoofde van onrechtmatig handelen aan [X c.s.] verschuldigd is. Bij het bestreden eindvonnis in de vrijwaringszaak heeft de rechtbank het beroep van ASR op verjaring gehonoreerd en de vordering van [appellant] afgewezen.
3. In hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van de in de vrijwaringszaak gewezen vonnissen van 8 april 2009 en 25 november 2009 en, opnieuw rechtdoende, alsnog toewijzing van zijn vorderingen jegens ASR. Nu de grieven zich uitsluitend tegen het vonnis van 25 november 2009 richten, is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 8 april 2009.
3.1 Het hof ziet aanleiding om grieven III en IV, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het tijdstip waarop de verjaringstermijn is gaan lopen en het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] op ASR op 1 januari 2007 is verjaard, eerst en gezamenlijk te behandelen.
3.2 Het hof stelt voorop dat voor beantwoording van de vraag wanneer de verjaringstermijn is gaan lopen, niet relevant is of en wanneer ASR een definitief standpunt heeft ingenomen over het al dan niet doen van een uitkering. Onder het oude recht (vóór de inwerkintreding van titel 7.17 BW op 1 januari 2006) was bepalend het moment van opeisbaarheid van de vordering tegen de verzekeraar, in het geval van een aansprakelijkheidsverzekering derhalve het moment dat de verzekerde door een derde-benadeelde aansprakelijk was gesteld voor aan die derde toegebrachte schade. Dit brengt in het onderhavige geval met zich dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 20 augustus 1998, de datum waarop [X c.s.] [appellant] schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de door [X c.s.] gestelde schade. Onder het oude recht deed het innemen door een verzekeraar van een standpunt met betrekking tot de aanspraak op uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, geen nieuwe verjaringstermijn ingaan.
3.3 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de brief van de curator van [appellant] van 16 december 2002 is aan te merken als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW. Indien wordt aangenomen dat een lopende verjaringstermijn op 16 december 2002 is gestuit, dan kan dit niet tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] op ASR leiden, nu ASR ook dan een geslaagd beroep op verjaring toekomt. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.4 Niet in geschil is dat de verjaringstermijn is gaan lopen vóór de inwerkingtreding van titel 7.17 BW, zodat aanvankelijk de algemene verjaringstermijn van vijf jaar uit artikel 3:307 BW van toepassing was. Indien wordt aangenomen dat de verjaring op 16 december 2002 is gestuit, dan is ingevolge het bepaalde in artikel 120 Ow NBW jo. 3:319 BW op 17 december 2002 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen, die dus in beginsel op 17 december 2007 zou aflopen. Op 1 januari 2006 is evenwel met onmiddellijke werking artikel 7:942 BW inwerking getreden, waarin voor een vordering als de onderhavige een verjaringstermijn van drie jaren is geïntroduceerd. Op grond van artikel 73 Ow NBW is de oude vijfjaarstermijn nog een jaar lang, dus tot 1 januari 2007, van toepassing gebleven. Aangezien de nieuwe driejarige verjaringstermijn op dat moment reeds was verstreken, en gesteld noch gebleken is dat de verjaring door of namens [appellant] vóór 1 januari 2007 is gestuit, was de vordering per die datum verjaard.
3.5 [appellant] stelt verder nog dat, nadat ASR bij brief van 20 februari 2002 aan de curator van [appellant] had meegedeeld geen uitkering te zullen doen, er geen nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Volgens [appellant] voldoet die afwijzingsbrief niet aan de op grond van het van 1 januari 2006 tot 1 juli 2010 geldende artikel 7:942 lid 2 BW daaraan te stellen vereisten, te weten dat het een aangetekende brief dient te zijn waarin de verzekeraar de aanspraak ondubbelzinnig afwijst onder de eveneens ondubbelzinnige vermelding dat in geval van afwijzing de rechtsvordering verjaart door verloop van zes maanden. Dit betoog gaat niet op. In de eerste plaats heeft [appellant] daarbij geen baat, omdat het niet voldoen aan de bedoelde vereisten, anders dan [appellant] lijkt te betogen, niet tot gevolg heeft dat helemaal geen verjaringstermijn liep. Immers, bij wegdenken van de brief van 20 februari 2002 liep de termijn vanaf 20 augustus 1998 en vervolgens opnieuw vanaf 16 december 2002. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] zich niet op de rechtsgevolgen van het ontbreken van voornoemde vereiste voorschriften uit artikel 7:942 lid 2 BW kan beroepen, nu dat artikel ten tijde van de afwijzingsbrief in februari 2002 nog niet van toepassing was. De stelling van [appellant] dat ASR na inwerkintreding van titel 7.17 BW alsnog met terugwerkende kracht aan de voornoemde vereisten had moeten voldoen, vindt geen steun in de wet, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
3.6 [appellant] voert tot slot aan dat de afwijzingsbrief van ASR van 20 februari 2002 – op een aantal door [appellant] aangevoerde inhoudelijk gronden – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [appellant] komt daarmee het rechtsgevolg van die beslissing, te weten de aanvang van een nieuwe verjaringstermijn, te vervallen. Dit betoog faalt reeds omdat, zoals hiervoor is overwogen, ook bij het wegdenken van de afwijzing een verjaringstermijn liep, die op 1 januari 2007 verstreek. Voor zover [appellant] anderszins heeft willen betogen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft hij dat betoog met onvoldoende rechtens relevante argumenten onderbouwd.
3.7 Aangezien het vorenoverwogene tot geen andere uitkomst kan leiden dan dat de vordering van [appellant] op ASR als verjaard moet worden afgewezen, heeft [appellant] geen belang bij bespreking van grieven I en II, die zien op hetgeen de rechtbank heeft overwogen over het in de polisvoorwaarden opgenomen vervalbeding.
4. Nu geen van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. Aan behandeling van de grieven in het incidenteel hoger beroep, dat voorwaardelijk is ingesteld voor het geval één of meerdere grieven in het principaal hoger beroep zouden slagen, komt het hof niet toe. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het hof zal een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep achterwege laten, nu het aan de beoordeling daarvan niet is toegekomen (vgl. HR 25 september 2009, LJN: BJ1248).
Beslissing
Het hof:
- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 8 april 2009;
- bekrachtigt het de door de rechtbank 's-Gravenhage in de vrijwaringszaak tussen partijen gewezen vonnis van 25 november 2009;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 2.240,00 aan griffierecht en € 1.631,00 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, T.H. Tanja-van den Broek en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.