ECLI:NL:GHSGR:2012:83

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.017.819/01

Zaaknummer rechtbank : 276909 / HA ZA 07-206

Arrest d.d. 31 januari 2012

inzake

Saturn V.O.F.,

gevestigd te Hoofddorp,

Dura Vermeer Groep N.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

Ed. Züblin A.G.,

gevestigd te Stuttgart (Duitsland),

appellanten in het principaal appel,

verweerders in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Saturn,

advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,

tegen

de gemeente Rotterdam,

zetelend te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

eiseres in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. B.Th. van Schouwenburg te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 13 oktober 2008 is Saturn in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 16 juli 2008, waarvan tussentijds hoger beroep is opengesteld.

Bij memorie van grieven met producties heeft Saturn vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties heeft de gemeente de grieven bestreden en eveneens vier grieven geformuleerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Saturn in het incidenteel appel verweer gevoerd.

Vervolgens hebben partijen op 31 oktober 2011 de zaak doen bepleiten, Saturn door mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam, en de gemeente door mr. Van Schouwenburg voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 16 juli 2008 onder 3.1 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1

De gemeente heeft op 3 oktober 2003, als onderdeel van het RandstadRail-project, een – uit twee buizen bestaande, 2,9 kilometer lange – tunnel en een station (hierna: het werk) Europees aanbesteed. Ingevolge het bestek zijn op de aanbesteding de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (verder: de UAV) van toepassing. Paragraaf 47 van de UAV luidt als volgt.

Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.2. Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid.3. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed.4. De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld.

Indien in de UAV 1989 of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden, is voor wat de in die voorschriften geregelde gevallen betreft het bepaalde in deze paragraaf niet van toepassing.

In het bestek is een risicoregeling opgenomen. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt.

01 04

BETALINGSREGELINGEN: RISICOREGELING

01 04 02

LOONKOSTEN, BRANDSTOFGROEPEN EN BOUWSTOFGROEPEN

Het bedoelde in artikel 01.04 van de Standaard 2000 en de RWU 1991 m.b.t. verrekening van wijzigingen in loonkosten, brandstofgroepen en bouwstofgroepen komt te vervallen en wordt vervangen door onderstaande leden.

De prijspeildatum valt één jaar na de datum van aanbesteding. Indien na de prijspeildatum wijzigingen optreden in loonkosten en prijzen van brandstoffen en bouwstoffen met betrekking tot het werk zullen de daaruit voortvloeiende hogere of lagere kosten met de aannemer worden verrekend met inachtneming van het in de volgende leden van dit artikel bepaalde.

(…
)

De aannemer verstrekt aan de opdrachtgever maandelijks overzichten van de samengesteld gewogen gemiddelde index voor verrekening van wijzigingen in loonkosten en prijzen als bedoeld in dit artikel.

In het bestek is voorts een voorrangsregeling opgenomen, inhoudende dat de bepalingen in het bestek voorrang hebben op de UAV.

2.2

De gemeente heeft het werk bij brief van 24 februari 2004 aan Saturn opgedragen. Saturn heeft het werk uitgevoerd.

2.3

Saturn heeft de gemeente bij brief van 29 maart 2004 medegedeeld dat zij bij de uitvoering van het werk wordt geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in paragraaf 47 UAV, daaruit bestaande dat zij door een voortdurend stijgende vraag vanuit China wordt geconfronteerd met sterk gestegen en nog steeds stijgende staalprijzen. Zij heeft voorts medegedeeld dat zij aanspraak maakt op bijbetaling, voorlopig begroot op € 8 mln, en heeft de gemeente om overleg verzocht als bedoeld in het derde lid van paragraaf 47 UAV. De gemeente heeft de claim afgewezen.

2.4

Saturn heeft bij de rechtbank, na vermeerdering van eis, kort samengevat gevorderd dat deze de gemeente primair (op grond van artikel 47 UAV) zal veroordelen tot betaling aan haar van ruim € 8 mln en subsidiair (op grond van boven weergegeven risicoregeling en met toepassing van artikel 7:753 BW, althans artikel 6:258 BW) van bijna € 9 mln, telkens met rente en kosten.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast ter voorbereiding van een deskundigenonderzoek ter bepaling van de hoogte van de door de gemeente aan Saturn te betalen vergoeding voor excessieve kostenstijgingen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat voormelde risicoverdeling niet afdoet aan paragraaf 47 UAV, indien sprake is geweest van excessieve stijgingen van de prijzen van staal tot boven het maximale niveau waarmee Saturn op grond van de historische ontwikkelingen van de staalprijzen per peildatum rekening diende te houden.

Saturn komt in principaal appel met haar eerste grief op tegen de overweging van de rechtbank dat paragraaf 47 UAV (slechts) kan worden toegepast bij excessieve prijsstijgingen boven het maximale niveau waarmee Saturn op grond van de historische ontwikkelingen van de prijzen per peildatum rekening diende te houden. Met haar tweede grief ageert Saturn tegen de overweging dat eerst sprake is van een surplus (dat wil zeggen kostenverhogingen die het maximaal historische prijsniveau overschrijden) indien dat surplus de 5%-drempel overschrijdt. Met haar derde grief valt Saturn de beslissing van de rechtbank aan om haar de opdracht te geven relevante kostenverhogingen nader te specificeren. Ten slotte richt haar vierde grief zich tegen het voorlopig oordeel van de rechtbank omtrent de onderwerpen waarover de rechtbank advies van deskundigen wil.

In incidenteel appel werpt de gemeente een eerste grief op tegen de overweging van de rechtbank dat voormelde risicoregeling niet derogeert aan paragraaf 47 UAV, omdat (kort gezegd) niet uitdrukkelijk is afgeweken van die paragraaf. Met de tweede grief komt de gemeente op tegen de overweging dat paragraaf 47 UAV dient te worden toegepast op een wijze die aansluit bij de door de Europese aanbesteding tot stand gekomen contractuele verhoudingen en die in lijn is met de op dit punt ten tijde van de inschrijving bestaande arbitrale jurisprudentie. Zij klaagt er daarbij verder over dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de door haar voorgestane objectieve interpretatie van de tussen partijen geldende overeenkomst en dat de gemeente, door geschillen slechts nog voor te leggen aan de bevoegde rechter in Rotterdam, afstand heeft willen nemen van de arbitrale rechtspraktijk. Saturn had, volgens de gemeente, geen enkele aanleiding om te denken of te mogen verwachten dat de UAV zou moeten worden uitgelegd met inachtneming van bestaande arbitrale jurisprudentie. Met betrekking tot die jurisprudentie heeft de gemeente aangegeven dat die niet van toepassing is, omdat alle arbitrale uitspraken zijn gedaan op basis van het in onderhavige situatie niet van toepassing zijnde haviltex-criterium. Met de derde grief ageert de gemeente tegen de overweging van de rechtbank dat het meerwerk bij de berekening van het surplus niet wordt meegenomen. Ten slotte keert de gemeente zich met de vierde grief tegen de verwerping van haar stelling dat Saturn bij de inschrijving en/of de gestanddoening daarvan op de hoogte was van de (dreigende) stijging van de staalprijzen.

Saturn heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij stelt onder meer (kort weergegeven) dat – naar vaste arbitrale jurisprudentie – de in de overeenkomst opgenomen risicoregeling slechts beoogt de effecten van de gebruikelijke prijsfluctuaties te reguleren. Saturn is van mening dat de risicoregeling onverlet laat dat een beroep op 47 UAV kan worden gedaan in gevallen waarin de werkelijke prijsstijging het in de risicoregeling of de afkoopsom normaal gedekte risico te boven gaat.

Het hof stelt het volgende voorop. Het ter zake van overheidaanbestedingen in acht te nemen beginsel van doorzichtigheid, dat nauw samenhangt met het gelijkheidsbeginsel, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dientengevolge moet het onderhavige bestek objectief worden uitgelegd en kunnen en mogen daarvan afwijkende intenties tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer, zo deze al zouden bestaan, bij de uitleg van de overeenkomst, voor zover deze op het bestek is gebaseerd, geen rol spelen. Daarmee zou immers de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, anders kunnen worden behandeld dan de andere inschrijvers (vide Succha di Frutti; HvJEU 24 april 2004, zaak C-496/99 ).

De vraag die aan het hof voor ligt is dus of Saturn als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver het bestek, in het bijzonder de daarin opgenomen risicoregeling en voorrangsregeling, aldus heeft behoren te begrijpen dat dientengevolge paragraaf 47 UAV niet van toepassing is. Het hof oordeelt daarover als volgt. Het is in de eerste plaats de taak van de gemeente als aanbestedende dienst om aan de inschrijvers maximale duidelijkheid te verschaffen over de strekking van de bepalingen in het bestek. Gelet op haar positie als aanbestedende dienst, haar ervaring met aanbestedingen en haar kennis van de daarin bestaande gebruiken had het op de weg van de gemeente gelegen om, indien zij de toepassing van artikel 47 UAV geheel wenste uit te sluiten, dat uitdrukkelijk te bepalen. Zij behoorde er immers van op de hoogte te zijn dat, blijkens de overgrote meerderheid van de op de bouwwereld betrekking hebbende arbitrale uitspraken (zie onder meer RvA 29 augustus 2006, nrs. 70.981 en 70.990, en RvA 6 mei 2008, nr. 28.276), een risicoregeling zoals een prijsvastregeling niet aan toepassing van artikel 47 UAV in de weg staat. Zonder uitdrukkelijke bepaling behoefde een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet bedacht te zijn op een afwijking van de arbitrale rechtspraktijk en op uitsluiting van paragraaf 47 UAV, omdat een risicoregeling als de onderhavige werd getroffen. Daaraan doet niet af dat de gemeente, door voor de gewone rechter te kiezen in plaats van voor arbitrage, afstand heeft willen nemen van de arbitrale rechtspraktijk. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure aan de (aspirant) inschrijvers heeft medegedeeld en het enkele feit dat gekozen wordt voor arbitrage, wil niet zeggen dat van die gehele rechtspraktijk afstand wordt gedaan. De eerste twee grieven van de gemeente falen dus.

Op grond van paragraaf 47, eerste lid, UAV is slechts sprake van kostenverhogende omstandigheden, indien

. bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat deze zich zouden voordoen,

. deze de aannemer niet kunnen worden toegerekend en

. daardoor de kosten van het werk aanzienlijk worden verhoogd.

Voorwaarde a

10.

De rechtbank heeft overwogen dat Saturn
bij de inschrijvinghet risico diende te verdisconteren dat als gevolg van de overeengekomen risicoregeling het prijspeil van toe te passen types staal zich op een hoogtepunt van de historisch te verwachten marges zouden bevinden. Ingevolge de tekst van voorwaarde a is, zoals zijdens de gemeente ten pleidooie terecht naar voren is gebracht, niet het moment van inschrijving bepalend voor de vraag of sprake is van onvoorzienbare kostenverhogingen, maar het tijdstip van totstandkoming van de overeenkomst, dus 24 februari 2004 (de dag van gunning door de gemeente). In zoverre slaagt de vierde grief van de gemeente. In het licht hiervan leidt de eerste grief van Saturn niet tot resultaat. Van Saturn mocht als deelnemer in de internationale markt van infrastructurele projecten als het onderhavige worden verwacht dat het nauwgezet de te verwachten ontwikkeling van de staalprijzen volgde. Gelet op de veelheid van publicaties terzake die over de periode vanaf medio 2003 tot 24 februari 2004 in het geding zijn gebracht, kon en mocht het Saturn niet zijn ontgaan dat er vanaf 24 februari 2004 een reële kans was op substantiële prijsstijgingen voor de relevante staalproducten, zodanig dat het maximaal historisch bereikte prijsniveau ten minste zou worden geëvenaard. Anderzijds acht het hof die publicaties (ook die welke door de gemeente in hoger beroep zijn overgelegd) niet zodanig nauwkeurig dat aan de hand daarvan een reële kans op prijsstijgingen tot een bepaald niveau boven het maximaal historisch bereikte prijsniveau kon worden voorzien. Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat slechts de prijsstijging boven dat niveau (het “surplus”) als kostenverhogende omstandigheid in aanmerking kan worden genomen. De vierde grief van de gemeente faalt voor het overige.

Voorwaarde b

11.

De gemeente heeft niet gesteld dat de prijsstijgingen van betonstaal in casu aan Saturn zijn toe te rekenen, zodat het hof ervan uitgaat dat aan voorwaarde b is voldaan.

Voorwaarde c

12.

De derde voorwaarde houdt in dat sprake moet zijn van een kostenverhoging die, in relatie tot de kosten van het werk, aanzienlijk is. Het gaat hierbij zowel om de werkelijke kostenverhoging als om de werkelijke kosten van het werk. Hieruit volgt dat pas bij de eindafrekening kan worden bepaald of de in aanmerking te nemen kostenstijging ten opzichte van de kosten van het uitgevoerde werk als aanzienlijk moet worden aangemerkt. Er is – gelet op de tekst en strekking van paragraaf 47 UAV en de definitie van ‘werk’ in de UAV als ‘het uit te voeren werk of de te verrichten levering’ – geen enkele reden om niet uit te gaan van het gehele werk dat tussen partijen uiteindelijk is overeengekomen. Het overeengekomen meerwerk dient dus daarbij mee te tellen. Dat de opdrachtgever door meerwerk op te dragen de verhouding tussen de kostenverhoging en de kosten van het werk kan beïnvloeden, is op zich geen reden om aan te nemen dat daarom de kosten van tussen partijen overeengekomen meerwerk buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten, te meer nu de Europese aanbestedingsrichtlijnen aan het opdragen van meerwerk grenzen stellen. De derde grief van de gemeente slaagt dus.

13.

Rest nog de vraag welke kostenstijging van het werk als aanmerkelijk dient te worden beschouwd. De tweede grief van Saturn richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank daaromtrent. Gelet op de strekking en de bewoordingen van artikel 47, eerste lid, UAV heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruik van het woord
aanzienlijkeen signaal vormt dat bij de beoordeling van de vraag of er reden is tot bijbetaling, terughoudendheid is geboden (zie ook Asser/Van den Berg, Asserserie 5IIIC, 2007, blz. 199). Daarbij is er geen reden om een ondergrens van 5% als harde norm te hanteren. Naar het oordeel van het hof is op dit punt juist een open norm op haar plaats (zie ook prof. mr. J.M. van Dunné in het Tijdschrift voor Bouwrecht van mei en juni 2010). Deze open norm dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin tegenover deze kostenstijging zich elders in het werk kostendalingen hebben voorgedaan, de uiteindelijke winstgevendheid van het gehele project en de mate van voorzienbaarheid van de kostenstijging op 24 februari 2004, te worden vastgesteld. Eerst na advisering door deskundigen en het overleggen van nadere gegevens, kan worden bepaald in hoeverre sprake is van een aanmerkelijke kostenstijging. De tweede grief van Saturn slaagt slechts voor een deel. De genoemde terughoudendheid heeft wel tot gevolg dat een kostenstijging slechts voor vergoeding in aanmerking komt,
voor zoverzij een normale en te voorziene kostenstijging teboven gaat. Dat betekent dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, slechts het surplus voor vergoeding in aanmerking komt.

14.

Uit het derde lid van paragraaf 47 UAV volgt dat vergoeding plaatsvindt naar redelijkheid en billijkheid. Van volledige vergoeding van het surplus hoeft daarom geen sprake te zijn. Anderzijds brengt vergoeding naar redelijkheid en billijkheid niet met zich mee dat er geen inzicht zou hoeven te bestaan in de concrete kostenstijgingen van bepaalde gebruikte soorten staal. Zonder inzicht in de concrete kostenstijgingen is een gesprek over welke vergoeding dan ook feitelijk op drijfzand gebaseerd. Hetzelfde geldt voor een rechterlijk oordeel wat dat betreft. Saturn dient dan ook haar kostenstijgingen deugdelijk en gespecificeerd te onderbouwen. In welke mate en tegen welke prijs Saturn staal heeft moeten aankopen tegen prijzen boven het maximaal historisch bereikte prijsniveau, is in het kader van de schadebepaling nog onderdeel van het debat in eerste aanleg. Een specificatie als hier bedoeld heeft het hof in de door Saturn overgelegde producties (ook voor zover zijn onder de derde grief van Saturn zijn genoemd) niet mogen aantreffen. De derde grief van Saturn treft daarom geen doel. De formulering van de aan de deskundige(n) te stellen vragen is een onderdeel van het nog lopende debat in eerste aanleg en Saturn kan bij de voorbereiding van het vonnis tot benoeming van de deskundige(n) inbrengen wat zij nodig acht, zodat haar vierde grief geen nadere bespreking behoeft.

15.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens hetgeen is overwogen met betrekking tot de vraag of sprake is van een kostenverhoging die, in relatie tot de kosten van het werk, aanzienlijk is. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank ten einde de zaak voort te zetten met inachtneming van dit arrest. Partijen zijn, zowel in het principaal als het incidenteel appel, over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat de kosten worden gecompenseerd zoals hierna bepaald.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2008;
verwijst de zaak naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest, in het bijzonder met hetgeen in de rechtsoverwegingen 12 en 13 is overwogen;
bepaalt dat partijen elk hun eigen kosten van het hoger beroep dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 in aanwezigheid van de griffier.