Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.075.121
arrest van de tweede kamer van 20 december 2011
in de zaak van
MR. STEPHANUS MARIE WILLEM LAURENS VAN BOVEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van GARAGE [X.] B.V.
wonende te Middelburg,
appellant,
advocaat: mr. B.F.C. van de Weijgert,
tegen:
de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen appellant – de curator - als eiser en geïntimeerde – de bank - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. / rolnummer 68958 HA ZA 09-403)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij de appeldagvaarding heeft de curator dertien grieven aangevoerd, de grondslag van de eis aangevuld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen, met veroordeling van de bank in de proceskosten van beide instanties..
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de bank de grieven bestreden.
2.3. Beide partijen hebben hierna nog een akte genomen.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Bij vonnis van 30 januari 2009 is Garage [X.] B.V. (hierna: de failliet) door de rechtbank Middelburg failliet verklaard, met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid. De failliet exploiteerde voorafgaand aan het faillissement twee dealerschappen, van Volkswagen en van Audi.
b) De failliet maakte deel uit van een groep vennootschappen waaraan de bank financiering verstrekte. Als zekerheden had de bank onder meer een stil pandrecht op inventaris, bedrijfsvoorraad en vorderingen op derden van de failliet bedongen.
c) De onderhandse akte van verpanding van 4 april 2006 is geregistreerd op 14 juli 2006 en houdt onder meer het volgende in:
“(…) Op deze overeenkomst zijn (…) van toepassing:
a. de Algemene Voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1998; (…)” (hierna te noemen: de Algemene Voorwaarden).
d) De Algemene Voorwaarden houden onder meer het volgende in:
“(…)
Artikel 2:
(…)
16: Indien de pandgever tekortschiet in de nakoming van enige verplichting uit hoofde van de akte of deze algemene voorwaarden is hij in verzuim door het enkele feit van niet-nakoming, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling is vereist.
17: Indien de debiteur en/of de pandgever in zijn/hun verplichtingen jegens de bank tekortschiet(en) of de bank goede grond heeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten, danwel indien de bank tot (…) verkoop van (…) goederen wenst over te gaan, is de pandgever verplicht alle door de bank gewenste medewerking te verlenen en de goederen (…) af te leveren, c.q. te doen afleveren op de door de bank aan te geven plaats.
(…)
Artikel 3
A. Inventaris/voorraden (…)
(…)
4. a. De pandgever mag tot opzegging door de bank de zaken onder zich houden en uitsluitend gebruiken overeenkomstig hun bestemming.
(…)
e. De in dit artikel vermelde bevoegdheden eindigen terstond nadat deze door de bank aan de pandgever zijn opgezegd. Na opzegging dienen de zaken op eerste verzoek van de bank terstond aan de bank ter beschikking te worden gesteld en indien de bank dit wenst door de pandgever terstond in de macht van de bank te worden gebracht.(…)”
e) In februari 2008 heeft de bank het eerder aan de vennootschappen (waaronder de failliet) verstrekte krediet in rekening-courant verhoogd van € 1.000.000,-- tot € 1.900.000,--. De desbetreffende door de failliet ondertekende offerte van de bank houdt, voor zover van belang, in:
(…)
De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd.(…)”
f) Een brief van de Rabobank Nederland aan (onder meer) de failliet van 29 januari 2009 behelst onder meer het volgende:
“(…)Mede namens Rabobank Oosterschelde richten wij ons tot u met het volgende.
Zeer onlangs is de bank gebleken dat de continuïteit van uw onderneming acuut in gevaar kwam, met name toen [Y.] u op 19 januari 2009 in gebreke stelde en u sommeerde het openstaande saldo bij DFM aan te zuiveren. Voorts gaf [Y.] (…) aan u enkel met auto’s te willen beleveren, dan wel aan u enkel de uitlevering van auto’s toe te staan indien u per af te leveren auto enkele duizenden euro’s zou inlopen op de vorderingen die DFM op u heeft. Omdat een dergelijke inloop uit eigen middelen voor de onderneming niet mogelijk bleek en er naast de uitlevering een aanvullende liquiditeitsbehoefte was, heeft u de bank verzocht daarin de voorzien. De acute additionele kredietbehoefte van de onderneming werd verleden week becijferd op € 800.000. De bank werd bevraagd daarvan € 500.000 –á € 600.000 ter beschikking te stellen.(…)
De bank heeft gemeend aan het verzoek (…) niet te kunnen voldoen, omdat zij van mening was dat additionele financiering, gegeven de slechte rendement- en vermogensverhoudingen binnen de onderneming niet op bancair verantwoorde wijze kan geschieden. Omdat deze beslissing, in combinatie met de eisen van [Y.] en haar dreigement de aan haar in eigendom toebehorende auto’s op te halen, konden leiden tot een onmiddellijke discontinuïteit van de onderneming, heeft de bank zich genoodzaakt gezien de aan u verstrekte financiering per donderdagmiddag 22 januari 2009, 16.00 uur met onmiddellijke ingang te beëindigen. Deze brief vormt daarvan de bevestiging.(…)”
g) Een onderhandse akte met het opschrift “Overeenkomst Huur”, die op 22 januari 2009 is ondertekend door [Z.] (als vertegenwoordiger van [X.] B.V., [A.] Beheer B.V. en [B.] Holding B.V.) als verhuurder en de bank als huurder en waarin de failliet (mede) als debiteur is aangeduid, behelst onder meer het volgende:
“In deze overeenkomst wordt verstaan onder
(…)
4. het gehuurde: de bedrijfsruimte (showroom annex werkplaats annex magazijn en kantoren) (….) partijen genoegzaam bekend.
De huursom per maand bedraagt € 15.000
Ondergetekenden (….) verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Huurder heeft gevorderd en verkregen de afgifte van de aan haar verpande roerende zaken,(…) die zich bevinden in c.q. op het gehuurde. Het gehuurde was tot aan heden in gebruik bij debiteur, (…)
2. Ter bewaring en ter verzekering van de rechten van de huurder als pandhouder, zijn huurder en verhuurder overeengekomen dat verhuurder met ingang van heden onder de titel van verhuur en huur (….) het gehuurde als opslagruimte aan huurder ter beschikking stelt. (…)”
h) Een onderhandse akte met het opschrift “Overeenkomst Vuistpandrecht” (hierna: de overeenkomst vuistpand), die op 22 januari 2009 is ondertekend door onder meer de failliet als debiteur en door de bank, behelst voor zover van belang het volgende:
“(…) De debiteur verklaart hierbij overeenkomstig het verzoek van de bank en het daaromtrent bepaalde in de (…) (pand)akte, respectievelijk de daarbij (…) algemene voorwaarden, de roerende zaken aan de bank als pandhouder ter beschikking te stellen c.q. in haar macht te brengen. De bank verkrijgt daarmee het vuistpandrecht.
(…)
De bank verklaart de bedoelde roerende zaken te hebben ontvangen.
(…)
De debiteur verklaart met de bank te zijn overeengekomen dat de bank – vuistpandhouder – tot een onderhandse verkoop van roerende zaken overeenkomstig het bepaalde in art.3:251 lid 2 BW Pro mag overgaan.(…)”
i) Nadat het faillissement was uitgesproken heeft de bank onderhands aan een derde verkocht een Volkswagen Golf, bouwjaar 1995 kenteken [kenteken 1.] en een Volkswagen Caddy, bouwjaar 2003 kenteken [kenteken 2.] voor een koopsom van respectievelijk € 1.000,-- en € 2.400,--, te vermeerderen met BTW.
j) Blijkens een factuur van [C.] Waardering en Advies B.V. d.d. 22 april 2009 heeft deze namens de bank eveneens aan een derde verkocht de “voorraad onderdelen, zoals die zich momenteel bevindt in de magazijnen van het gebouw (…) te [vestigingsplaats]. Partijen genoegzaam bekend.” De koopsom bedroeg blijkens die factuur € 32.500,-- te vermeerderen met BTW.
k) De onder i) en j) genoemde verkopen zijn geschied enkele weken na het faillissement en buiten medeweten van de curator.
l) Bij brief van 18 november 2009 gericht aan de bank en voornoemde heer [Z.], heeft de curator de overeenkomst vuistpand, althans het beding waarbij de failliet toestemming tot onderhandse verkoop aan de bank geeft (hierna: het beding onderhandse verkoop), vernietigd op grond van artikel 42 FW Pro.
4.2. De curator heeft de bank gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd:
I voor recht te verklaren dat de onderhandse verkoop van de bedrijfsvoorraad en twee auto’s door de bank zonder toestemming van de curator onrechtmatig is jegens de boedel en
II voor recht te verklaren dat de verkoop door de bank voor een aanzienlijk lager bedrag dan de waarde ervan eveneens onrechtmatig jegens de boedel is. Voorts heeft de curator schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Volgens de curator was de bank na de faillietverklaring niet meer gerechtigd zich op het beding onderhandse verkoop te beroepen en had de bank de twee verkochte auto’s niet in vuistpand ontvangen. De curator stelt voorts dat de handelwijze van de bank in strijd is met (de ratio van) artikel 68 FW Pro en het belang van de gezamenlijke crediteuren van de failliet doorkruist. De inkoopwaarde van de bedrijfsvoorraad was ongeveer € 400.000,--, terwijl de verkoopopbrengst voor de bank slechts € 32.500,-- was, aldus de curator.
4.2.1. De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van de curator afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat de door de curator ingeroepen vernietiging van het beding onderhandse verkoop op grond van artikel 42 FW Pro geen effect heeft gesorteerd. Weliswaar is de overeenkomst tussen de failliet en de bank, voor zover de bank daarbij toestemming verkreeg tot onderhandse verkoop, een onverplichte rechtshandeling, maar niet is voldaan aan de eis van dat wetsartikel dat de failliet wist c.q. behoorde te weten dat benadeling van zijn crediteuren het gevolg van die rechtshandeling zou zijn en dat die benadeling ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Volgens de rechtbank is er geen benadeling van de crediteuren omdat niet vast staat dat de bank de verpande goederen voor een (veel) te laag bedrag heeft verkocht (a).
Voorts overwoog de rechtbank dat de failliet ten tijde van het sluiten van de vuistpandovereenkomst in verzuim verkeerde jegens de bank (b), dat vervolgens vóór het faillissement de overeenkomst onderhandse verkoop is gesloten en dat geen sprake is van een met artikel 3: 72 BW vergelijkbare situatie (c).
De onderhandse verkoop van de verpande goederen op grond van artikel 3:251 lid 2 BW Pro maakt volgens de rechtbank geen inbreuk op de exclusieve bevoegdheid van de curator uit hoofde van artikel 68 FW Pro, zodat de bank zonder toestemming van de curator tot die verkoop over kon gaan (d).
Wat de twee door de bank verkochte auto’s betreft was de rechtbank van oordeel dat de curator onvoldoende had weersproken dat de bank ook deze auto’s in vuistpand had gekregen (e), en, wat betreft de bedrijfsvoorraad, dat het er in rechte voor gehouden moet worden dat deze voor de best mogelijke prijs is verkocht (f).
4.4. Het hof ziet aanleiding eerst grief IV te behandelen. Deze grief richt zich tegen oordeel (a) van de rechtbank. Blijkens de toelichting op de grief is de curator van mening dat er wel sprake was van benadeling van de crediteuren.
4.4.1. Het hof is van oordeel dat de curator geen belang heeft bij deze grief. Indien al vast zou komen te staan dat sprake is geweest van benadeling, dan moet op grond van artikel 42 FW Pro daarnaast ook nog voldaan zijn aan de eis dat de failliet zulks ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist c.q. behoorde te weten. Daarvoor heeft de curator onvoldoende gesteld. Weliswaar is bij het beding onderhandse verkoop sprake van een onverplichte rechtshandeling binnen één jaar vóór het faillissement, zodat op grond van artikel 45 FW Pro het vermoeden geldt dat aan die eis is voldaan, maar de bank heeft terecht gesteld dat zij als pandhoudster al een bevoorrechte verhaalspositie had. Op grond reeds van die positie, die mede gebaseerd is op artikel 57 FW Pro, zouden de overige crediteuren van de failliet benadeeld worden door het verhaal van de bank op de verpande goederen. Dat de verkoop krachtens het beding onderhands plaats zou vinden en aldus tot een grotere benadeling van de overige crediteuren zou leiden heeft de curator echter onvoldoende onderbouwd. Feit van algemene bekendheid is immers dat onderhandse verkoop in de regel leidt tot een hogere opbrengst dan openbare verkoop ex artikel 3:250 BW Pro. Dat er, door de wijze van onderhandse verkoop mogelijk benadeling van de crediteuren heeft plaatsgevonden, doet er niet aan af dat het vermoeden van artikel 42 FW Pro op grond van het voorgaande ontzenuwd moet worden geacht. De grief faalt.
4.5. Met grief V bestrijdt de curator oordeel (b) van de rechtbank, voor zover dat oordeel inhoudt dat de failliet ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vuistpand jegens de bank in verzuim verkeerde. De curator stelt dat de bank de failliet niet in gebreke had gesteld, zodat partijen geen afwijkende wijze van verkoop konden overeenkomen.
4.5.1. Het hof overweegt als volgt.
De curator heeft niet betwist dat de failliet op 22 januari 2009 haar verplichtingen jegens de bank niet nakwam. Uit artikel 2 sub Pro 16 van de Algemene Voorwaarden 1998 (zie ro. 4.1.d.) volgt dat in die situatie geen ingebrekestelling nodig is om het verzuim te doen intreden. Voor zover dat al anders zou zijn blijkt uit de brief van de bank aan de failliet van 29 januari 2009 (zie ro. 4.1.f.) dat de leverancier van de failliet ([Y.]) aan de failliet had meegedeeld nog slechts tegen afbetaling op de uitstaande vorderingen van de leverancier (althans van “DFM”) aan de failliet auto’s te willen leveren, dat (mede) voor die afbetaling een aanvullend krediet van de bank nodig was en dat de bank niet bereid was dat aanvullende krediet aan de failliet te verstrekken. Voorts blijkt daaruit dat die beslissing van de bank, in combinatie met de eisen van [Y.], kon leiden tot onmiddellijke discontinuïteit van de onderneming van de failliet, zodat de bank het krediet met onmiddellijke ingang opzegde.
Het hof is van oordeel dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat de failliet de hiervoor weergegeven inhoud van die brief tevoren aan de bank heeft meegedeeld en dat de bank daaruit heeft kunnen afleiden dat de failliet in de nakoming van haar verbintenissen jegens de bank ook in de toekomst tekort zou schieten. Op grond van artikel 6:83 sub c BW Pro was onder die omstandigheden geen ingebrekestelling nodig om verzuim van de failliet te doen intreden.
Uit het voorgaande volgt dat de failliet in verzuim verkeerde zodat de bank en de failliet een afwijkende wijze van verkoop konden overeenkomen. De grief faalt.
4.6. De grieven VI, VII en VIII richten zich tegen de oordelen (d) en (c) van de rechtbank. De curator stelt in dit verband dat zijn toestemming voor de onderhandse verkoop nodig was omdat hij vanwege het faillissementsbeslag aangemerkt moet worden als beperkt gerechtigde in de zin van artikel 3:251 lid 2 BW Pro en dat die toestemming ook nodig was op grond van artikel 68 FW Pro, nu de onderhandse verkoop door de bank de vereffening door de curator van de failliete boedel doorkruist. Voorts stelt de curator dat de (latere) failliet met het beding onderhandse verkoop de volledige beschikkingsbevoegdheid over de verpande goederen aan de bank afstond. Volgens de curator is de beschikkingsbevoegdheid van de failliet door het faillissement vervallen zodat, analoog aan artikel 3:72 BW Pro, ook de toestemming van de failliet tot onderhandse verkoop verviel.
4.6.1. Het hof stelt voorop dat de bank als pandhoudster op grond van artikel 57 FW Pro haar rechten kan uitoefenen als ware er geen faillissement. Dit impliceert dat, wanneer de failliet in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pandrecht van de bank tot waarborg strekt, de bank op grond van de artikelen 3: 248 en 250 BW het pand in het openbaar mag verkopen. Daarvoor behoeft de bank geen toestemming van de curator. Artikel 3: 251 lid 1 BW bepaalt voorts dat de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van (in casu) de bank of de failliet kan bepalen dat het pand op andere wijze verkocht zal worden. Voorts kunnen de pandhouder en de debiteur/pandgever op grond van lid 2 van dat artikel een andere wijze van verkoop overeenkomen, doch pas wanneer de bank bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan. De ratio van deze laatste eis is dat op dat moment, anders dan ten tijde van het sluiten van de pandovereenkomst, geen aanleiding meer bestaat voor bijzondere bescherming van de belangen van de pandgever. Indien op het pand een beperkt recht of beslag rust is voor die andere wijze van verkoop tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde c.q. beslaglegger vereist, aldus voorts de slotzin van lid 2.
4.6.2. Vast staat dat de failliet op 22 januari 2009 in verzuim verkeerde jegens de bank zodat laatstgenoemde tot verkoop van het verpande gerechtigd was. Kernvraag in deze zaak is of de bank, op grond van vóór het faillissement door de failliet verleende toestemming, na het faillissement zonder toestemming van de curator het pand onderhands mocht verkopen.
4.6.3. Het hof is van oordeel dat de curator met zijn stelling dat de bank door de onderhandse verkoop zonder toestemming van de curator de vereffening van de boedel door de curator doorkruist, miskent dat de bank als pandhoudster het haar in artikel 57 FW Pro gegeven recht toekomt. Dat de curator na het faillissement als enige belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel doet daaraan niet af.
Ook het feit dat de failliet met de toestemming tot onderhandse verkoop de beschikkingsbevoegdheid over het verpande volledig aan de bank deed toekomen, doet niet af aan het eigen recht van de bank op grond van artikel 57 FW Pro.
Geen wetsbepaling ontneemt de bank voorts haar recht uit de met de failliet vóór het faillissement gesloten overeenkomst onderhandse verkoop. Bovendien is dit in overeenstemming met het beginsel van faillissementsrecht dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Het hof ziet geen aanleiding artikel 3:72 BW Pro, op grond waarvan een vóór het faillissement door de failliet verstrekte volmacht, door het faillissement (en dus) voor de periode na het faillissement eindigt, analoog toe te passen op het onderhavige recht van de bank uit een vóór het faillissement met de failliet gesloten overeenkomst.
Evenmin valt in te zien dat de curator, zoals deze stelt, als een beperkt gerechtigde of beslaglegger in de zin van artikel 3: 251 lid 2 BW gezien moet worden, wiens toestemming nodig is voor de tussen de bank en de failliet overeengekomen onderhandse verkoop. Het enkele feit dat een faillissement, zoals de curator stelt, wel wordt aangeduid als “faillissementsbeslag”of als “gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar” maakt dit niet anders. Ten tijde van de instemming van de pandgever met onderhandse verkoop rustte op de verpande zaken nog geen (faillissements)beslag.
Al het voorgaande wordt naar het oordeel van het hof niet anders door het feit dat de bank pas na het faillissement gebruik heeft gemaakt van haar recht uit de met de failliet vóór het faillissement gesloten overeenkomst onderhandse verkoop. De bank oefent een eigen recht uit en de wijze waarop de bank dat doet is gegrond op een overeenkomst die zij vóór het faillissement met de failliet heeft gesloten. Toestemming van de curator heeft de bank daarvoor niet nodig.
4.6.4. De grieven VI tot en met VIII falen dus. Het hof tekent met betrekking tot grief VIII nog aan dat gesteld noch gebleken is dat de tussen de bank en de latere failliet (vlak) vóór het faillissement gesloten overeenkomst onderhandse verkoop voor de overige crediteuren van de failliet nadelig was. Het hof verwijst in dit verband naar ro. 4.4.1. Dat er mogelijk door de wijze van onderhandse verkoop door de bank sprake is geweest van benadeling van crediteuren (waarvoor het hof overigens naar ro. 4.7.1. hierna verwijst) doet hieraan niet af.
4.7. De grieven II, III en IX richten zich tegen de afwijzing van vordering II door de rechtbank en hebben betrekking op de verkoop door de bank van de bedrijfsvoorraad van de failliet (naar het hof uit productie 8 bij conclusie van antwoord begrijpt gaat het hier om auto-onderdelen) voor € 32.500,--. De curator stelt, naar het hof begrijpt, dat dit een te lage prijs was en dat de bank om die reden onrechtmatig tegenover de boedel heeft gehandeld.
4.7.1. Het hof oordeelt als volgt.
De curator heeft niet, dan wel onvoldoende betwist dat de bank, zoals deze bij conclusie van dupliek sub 33 stelt, met inachtneming van de door de failliet en de overige vennootschappen waaraan de bank financiering verstrekte gegeven zekerheden, een verliesrisico had van ten minste € 600.000,--. Om die reden valt niet in te zien dat de bank belang zou (kunnen) hebben gehad bij een te lage verkoopopbrengst van de voorraad van de failliet. Onder deze omstandigheden had het op de weg van de curator gelegen zijn stelling dat de verkoop door de bank tegen een te lage prijs heeft plaatsgevonden met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Dat de inkoopwaarde van die voorraad op enig moment € 480.000,-- (prod. 13 cvr) dan wel € 280.000,-- (prod. 14 cvr) was, zegt op zich niets over de verkoopwaarde op het moment van verkoop door de bank. Over de omvang en de samenstelling van de door de bank verkochte voorraad stelt de curator niets. De curator volstaat ermee te stellen dat niet meer kan worden achterhaald wat de opbrengst zou zijn geweest als de bank niet eigenmachtig tot verkoop zou zijn overgegaan (cvr blz 5).
Tegenover het standpunt van de bank dat Troostwijk de liquidatiewaarde van de voorraad “informeel” op € 25.000,-- heeft getaxeerd, waarbij een rol heeft gespeeld dat onduidelijkheid bestond over mogelijke aanspraken van derden op die voorraad (cva sub 55), stelt de curator slechts dat hij zonder taxatierapport geen toestemming tot verkoop zou hebben gegeven.
De stellingen van de curator kunnen gelet op het voorgaande niet leiden tot de conclusie dat de bank onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Aan het bewijsaanbod van de curator op dit punt gaat het hof om die reden voorbij. De rechtbank heeft terecht vordering II afgewezen en de tegen dat oordeel gerichte grieven falen.
4.8. Bij grief I heeft de curator gelet op het falen van de grieven II, III en IX, geen belang. De grief behoeft geen behandeling.
4.9. Grief X is gericht tegen oordeel (e) van de rechtbank. De curator stelt dat de bank geen vuistpand heeft verkregen. Bezitsverschaffing aan de bank van de twee door de bank verkochte auto’s lijkt niet te hebben plaats gevonden, omdat de curator de auto’s niet bij het (aan de bank verhuurde) pand van de failliet heeft aangetroffen. Daarom zou de bank niet tot onderhandse verkoop van de auto’s hebben mogen overgaan.
4.9.1. Het hof overweegt als volgt.
Vast staat dat op de auto’s een stil pandrecht van de bank rustte. De curator heeft bij zijn na de memorie van antwoord genomen akte niet gemotiveerd weersproken dat de twee auto’s door overhandiging van de sleutels en de kentekenbewijzen aan de bank in vuistpand zijn gegeven. Dit is ook niet in strijd met het feit dat de curator de auto’s niet bij het bedrijfspand van de failliet heeft aangetroffen. Om die reden moet de stelling dat de bank geen vuistpand heeft verkregen, worden verworpen en faalt de grief. Bij grief XI heeft de curator, gelet op het oordeel van het hof over grief X, geen belang.
4.10. De grieven XII en XIII zijn gegrond op de stelling van de curator dat de bank de toestemming van de curator nodig had in verband met de onderhandse verkoop. Nu uit het voorgaande voortvloeit dat die stelling onjuist is, falen ook deze grieven.
4.11. Bij de dagvaarding in hoger beroep heeft de curator de vorderingen in die zin aangevuld dat hij deze thans mede baseert op misbruik van bevoegdheid door de bank. De stellingen die de curator aan dat standpunt ten grondslag legt zijn in het voorgaande evenwel alle reeds behandeld en onjuist geoordeeld. Voor zover dat niet het geval is heeft de curator zijn standpunt onvoldoende feitelijk onderbouwd.
4.12. Nu de curator geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof aan het (in algemene bewoordingen gestelde) bewijsaanbod van de curator niet toe..
4.13. De slotsom luidt dat nu alle grieven falen het vonnis waarvan beroep bekrachtigd zal worden. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van de bank zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden begroot op € 314,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.