Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 68958 / HA ZA 09-403
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
MR. S.M.W.L. VAN BOVEN, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Garage van Strien B.V. te Goes,
gevestigd en kantoorhoudend te Middelburg,
eiser,
advocaat mr. B.F.C. van de Weijgert,
tegen
De coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A.,
gevestigd te Goes,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Muller te Utrecht
procesadvocaat mr. C.J. IJdema.
Partijen zullen hierna de curator en de Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van 30 januari 2009 heeft de rechtbank Middelburg het faillissement uitgesproken van Garage Van Strien B.V., gevestigd te Goes, met aanstelling van eiser tot curator.
2.2. De Rabobank heeft enkele jaren geleden een financiering verstrekt aan een groep vennootschappen waarvan Garage Van Strien B.V. deel uitmaakt. In dat kader heeft de Rabobank zekerheden bedongen, waaronder een (stil)pandrecht op (ondermeer) inventaris, voorraden en vorderingen op derden van Garage Van Strien B.V. Dit pandrecht is bij onderhandse akte van 4 april 2006, geregistreerd op 14 juli 2006, gevestigd. Blijkens de akte van verpanding zijn op deze overeenkomst de Algemene Voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1998 van toepassing verklaard.
2.3. Bij brief van 6 februari 2008 heeft de Rabobank aan ondermeer Garage Van Strien B.V. een financieringsvoorstel gedaan betreffende herfinanciering inhoudende een verhoging van het eerder aan onder andere Garage Van Strien B.V. verstrekte krediet in rekening courant van € 1.000.000,-- tot € 1.900.000,--. Het financieringsvoorstel is, ook door Garage Van Strien B.V., ondertekend op 8 februari 2008. Met deze financiering is het eerdere krediet in rekening courant van € 1.000.000,-- op rekening [rekeningnummer] afgelost en is op hetzelfde moment een krediet in rekening courant verleend van € 1.900.000,--, welk krediet onder hetzelfde rekeningnummer is geadministreerd.
Het (her)financieringsvoorstel vermeldt op bladzijde 2: “De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd”.
2.4. Op 22 januari 2009 heeft de Rabobank het krediet aan Garage van Strien B.V. opgezegd. Eveneens op 22 januari 2009 is tussen onder andere Garage van Strien BV en de Rabobank een huurovereenkomst gesloten waarbij de Rabobank bedrijfsruimte huurt aan de Pearyweg 15 te Goes welke bedrijfsruimte eerder in gebruik was als showroom van Volkswagen, werkplaats en voor diverse ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van de verkoop. Op 22 januari 2009 werd tussen dezelfde partijen ook een “overeenkomst vuistpandrecht” gesloten. Als gevolg van de verhuur kreeg de Rabobank een aantal zaken waarvan zij bezitloos pandhoudster was in vuistpand.
2.5. In de “overeenkomst vuistpandrecht” is opgenomen: “De debiteur verklaart met de bank te zijn overeengekomen dat de bank – vuistpandhouder – tot een onderhandse verkoop van roerende zaken overeenkomstig het bepaalde in 3:251 lid 2 BW mag overgaan.”.
2.6. Nadat het faillissement van Garage van Strien B.V. was uitgesproken heeft de Rabobank buiten de curator om, en zonder diens medeweten, de aan de Rabobank verpande inventaris, voorraden en twee auto’s van Garage Van Strien B.V. aan derden verkocht en geleverd.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert dat de rechtbank voor recht verklaart dat:
- de handelwijze van de Rabobank, het zonder toestemming onderhands verkopen van de bedrijfsvoorraad en een tweetal auto’s, onrechtmatig is jegens de boedel van de failliete vennootschap;
- de handelwijze van de Rabobank, het onderhands verkopen van de bedrijfsvoorraad voor een bedrag dat aanzienlijk lager ligt dan de waarde van de bedrijfsvoorraad, onrechtmatig is jegens de boedel van de failliete vennootschap.
Voorts vordert de curator de Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door de boedel van de vennootschap Garage Van Strien B.V. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De curator stelt daartoe het navolgende.
3.2. De curator erkent dat de Rabobank een (deels bezitloos) pandrecht heeft/had op de voorraden van Garage Van Strien B.V. en op de twee door haar verkochte auto’s. De bepaling uit de “overeenkomst vuistpandrecht” ex artikel 3:251 lid 2 BW ziet volgens de curator niet op de twee verkochte auto’s omdat de Rabobank daarop nooit een vuistpandrecht heeft verkregen.
De curator betwist dat de Rabobank zich ondanks het faillissement op de bepaling uit de “overeenkomst vuistpandrecht” ex artikel 3:251 lid 2 BW kon beroepen. Het stond de Rabobank niet vrij de aan haar verpande zaken zonder toestemming van de curator onderhands te verkopen. De toestemming van de pandgever voor onderhandse verkoop eindigt door het faillissement omdat de afspraak tussen Garage Van Strien B.V. en de Rabobank volgens de curator feitelijk een volmacht is. Blijkens artikel 3:72 BW eindigt de volmacht door faillissement van de volmachtgever, in casu Garage Van Strien B.V. Indien en voor zover de afspraak niet als volmacht moet worden aangemerkt dan moet volgens de curator worden geconstateerd dat de ratio van de regel dat een volmacht door het faillissement van de volmachtgever eindigt, ook tot de conclusie dient te leiden dat een afspraak als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW door het faillissement van de pandgever moet eindigen. Immers anders zou een inbreuk worden gemaakt op de exclusieve bevoegdheid van de curator tot het beheer en de vereffening van de failliete boedel en daarmee op de ratio van artikel 68 Faillissementswet.
De curator betwist dat de executie vóór het faillissement zou zijn gestart. De executie vangt, anders dan de Rabobank wil doen geloven, niet aan door de omzetting van een stil pandrecht in een vuistpandrecht. Nog afgezien daarvan is niet gebleken dat Garage Van Strien B.V. in verzuim was en was de Rabobank dus niet gerechtigd om tot executie over te gaan.
Nu sprake was van een faillissement was volgens de curator ingevolge artikel 3:251 lid 2 ook de medewerking van de beperkt gerechtigde of de beslaglegger, waarmee de curator gelijk mag worden gesteld omdat faillissement aangemerkt wordt als een algeheel beslag op het gehele vermogen, vereist. Daarvan was geen sprake. De Rabobank heeft ook niet tenminste drie dagen voor de voorgenomen verkoop mededeling aan de schuldenaar gedaan.
Volgens de curator is de boedel door de gang van zaken geschaad. De Rabobank heeft de bedrijfsvoorraad voor een veel te laag bedrag verkocht. Bovendien had de Rabobank op grond van de separatistenregeling bij moeten dragen in de faillissementskosten wanneer zij voor onderhandse verkoop de medewerking van de curator had verlangd.
De curator stelt voorts dat hij de “overeenkomst vuistpandrecht”, althans het beding ex artikel 3:251 lid 2 BW, althans de in die overeenkomst gememoreerde afspraak ex artikel 3:251 lid 2 BW bij brief van 22 november 2009 met een beroep op artikel 42 Faillissementswet (Fw) heeft vernietigd. Als gevolg van deze vernietiging was de Rabobank volgens de curator niet gerechtigd om zelfstandig tot onderhandse verkoop van de voorraden aan derden over te gaan. Zij heeft daarmee inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de boedel. Bovendien heeft de Rabobank de boedel benadeeld door de voorraden tegen een veel te laag bedrag te verkopen.
3.3. Rabobank voert verweer.
Volgens de Rabobank is met de “overeenkomst vuistpandrecht” een perfecte overeenkomst tot stand gekomen als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW. De Rabobank bestrijdt dan ook gemotiveerd dat zij toestemming van de curator nodig had om tot onderhandse verkoop van de in vuistpand gegeven onroerende zaken over te gaan.
De executie van het pandrecht is aangevangen op het moment dat de Rabobank gebruik heeft gemaakt van haar wettelijke bevoegdheid ex art. 3:237 lid 3 BW. De curator miskent de preferentie van de Rabobank als pandhoudster.
Volgens de Rabobank heeft de curator tevergeefs de nietigheid van de “overeenkomst vuistpandrecht” ingeroepen. De Rabobank stelt gemotiveerd dat aan geen van de voorwaarden die artikel 42 Faillissementswet stelt is voldaan. De Rabobank bestrijdt gemotiveerd dat met het sluiten van de “overeenkomst vuistpandrecht” sprake zou zijn van een onverplicht verrichte rechtshandeling. De wijze waarop de bank haar pandrechten heeft uitgewonnen is volledig in overeenstemming met de wet en doorkruist op geen enkele wijze de ratio van art. 68 Faillissementswet.
De Rabobank bestrijdt gemotiveerd dat de bank geen pandrecht op de twee door haar verkochte auto’s zou hebben verkregen.
De Rabobank betwist dat zij een boedelbijdrage verschuldigd is, nu zij geen toestemming van de curator behoefde om tot onderhandse verkoop over te gaan.
De Rabobank stelt voorts de inventaris van het Volkswagen-dealerschap te hebben verkocht voor een bedrag van € 115.000,-- exclusief BTW terwijl de liquidatiewaarde getaxeerd was op een bedrag van € 88.500,--. De voorraad en twee tweedehands auto’s zijn verkocht voor een bedrag van € 35.900,--. De liquidatiewaarde van de voorraad onderdelen was volgens de Rabobank (informeel) getaxeerd op € 25.000,-- mede omdat er onduidelijkheid bestond over mogelijke aanspraken van derden daarop. De Rabobank is van mening dat zij de onder omstandigheden best mogelijke prijs heeft gerealiseerd. Indien de curator een andere mening is toegedaan dan moet de curator dat bewijzen.
De Rabobank betwist gemotiveerd dat zij de belangen van de boedel zou hebben geschaad.
4. De beoordeling
Ingeroepen vernietiging succesvol?
4.1. De rechtbank zal eerst beoordelen of de “overeenkomst vuistpandrecht”, althans het beding ex artikel 3:251 lid 2 BW, althans de in die overeenkomst gememoreerde overeenkomst ex artikel 3:251 lid 2 is vernietigd door het beroep van de curator op artikel 42 Fw.
Ingevolge artikel 42 Fw kan de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.
De rechtbank is van oordeel dat voor zover de bepalingen uit de “overeenkomst vuistpandrecht” zien op het brengen van de goederen in de macht van de pandhouder van het onverplicht verrichten van een rechtshandeling geen sprake is. Immers ingevolge art. 3:237 lid 3 BW is de pandhouder in die gevallen waarin hij vreest dat de pandgever/schuldenaar tekort schiet in zijn verplichtingen jegens de pandhouder of deze goede grond heeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten, bevoegd te vorderen dat de zaak in zijn macht wordt gebracht. Dit is ook opgenomen in artikel 2 lid 17 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene voorwaarden.
Niet is gesteld of gebleken dat Garage Van Strien B.V. gehouden was met de Rabobank een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeen te komen. Nu dit bij de “overeenkomst vuistpandrecht” is overeengekomen is die rechtshandeling onverplicht verricht.
Voorwaarde voor het slagen van een beroep op artikel 42 Fw is voorts dat de schuldenaar ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn en dat deze benadeling ook daadwerkelijk heeft plaatsgehad. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Een pandhouder is als beperkt gerechtigde separatist en kan zijn bevoegdheid tot verkoop uitoefenen alsof er geen faillissement was. Ook wanneer sprake is van een faillissement komt de opbrengst van de verkochte goederen in beginsel toe aan de pandhouder.
In het onderhavige geval kan dan ook slechts sprake zijn van benadeling indien en voor zover, zoals de curator stelt, de Rabobank de aan haar verpande goederen voor een (veel) te laag bedrag heeft verkocht. De vordering van de Rabobank ingediend in het faillissement wordt in dat geval met een te laag bedrag verminderd waardoor de Rabobank een te grote aanspraak op de uit het faillissement van Garage Van Strien B.V. opgekomen baten maakt met als gevolg, dat de overige schuldeisers daardoor worden benadeeld.
De curator heeft aangevoerd dat hij heeft moeten constateren dat de gerealiseerde opbrengst van de voorraden in relatie tot de uit de administratie van Garage Van Strien BV blijkende inkoop- en verkoopwaarden zodanig laag is dat de verkoop tegen een te lage prijs heeft plaatsgevonden. Hij heeft daaraan toegevoegd dat de Rabobank kennelijk onvoldoende drang heeft gevoeld om zich met betrekking tot de verkoop van de voorraden erg in te spannen nu zij – als de nood aan de man komt – voldoende zekerheden op andere debiteuren voor haar vordering heeft.
Door de Rabobank is gemotiveerd en met taxatierapporten onderbouwd gesteld dat zij de hoogst mogelijke opbrengst gerealiseerd heeft.
Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan de curator om te bewijzen dat de Rabobank de verpande goederen voor een te laag bedrag heeft verkocht en dat dus van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval voor een andere bewijslastverdeling geen reden.
De curator heeft slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan. In de gegeven omstandigheden is dat aanbod onvoldoende gespecificeerd, zodat het gepasseerd zal worden. De rechtbank ziet geen aanleiding de curator ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. In dat verband weegt zij mee dat de curator bij repliek heeft gesteld dat de opbrengst die de voorraad zou hebben gehad als de Rabobank niet eigenmachtig tot verkoop zou zijn overgegaan niet meer kan worden achterhaald.
Nu niet is voldaan aan de voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw gestelde voorwaarden heeft de door de curator ingeroepen vernietiging geen effect gesorteerd en is de in de “overeenkomst vuistpandrecht” opgenomen bepaling, waarbij partijen zijn overeengekomen dat de Rabobank tot onderhandse verkoop van de aan haar verpande goederen mocht overgaan, van kracht gebleven.
Was Rabobank gerechtigd tot onderhandse verkoop zonder instemming curator?
4.2. Thans dient te worden beoordeeld of de Rabobank (ook) na het faillissement van Garage Van Strien BV (nog) gerechtigd was om, zonder toestemming van de curator, tot onderhandse verkoop van de verpande goederen over te gaan. De rechtbank overweegt in dat verband het navolgende.
Artikel 3:248 BW bepaalt dat de pandhouder bevoegd is het verpande goed te verkopen indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt.
De omstandigheid dat Garage Van Strien B.V. op 22 januari 2009, dezelfde dag waarop de Rabobank het krediet heeft opgezegd, met de Rabobank de “overeenkomst vuistpandrecht” en de huurovereenkomst heeft gesloten onderschrijft het standpunt van de Rabobank dat op 22 januari 2009 zowel voor de Rabobank als voor Garage Van Strien B.V. vaststond dat nakoming door Garage Van Strien B.V. van haar financieringsverplichting jegens de bank blijvend onmogelijk zou zijn. In een situatie waarin voor de schuldeiser op grond van uitlatingen van de schuldenaar duidelijk is dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten, treedt verzuim zonder ingebrekestelling in. Aangenomen moet dus worden dat Garage Van Strien B.V. op 22 januari 2009 in verzuim verkeerde.
Nadat de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren en de pandhouder bevoegd is geworden tot executoriale verkoop over te gaan, kan de pandhouder met de pandgever (onder meer) overeenkomen dat – zonder dat de voorzieningenrechter daarvoor een machtiging moet geven – de verpande goederen onderhands zullen worden verkocht. De afwijkende wijze van verkoop, waarop art. 3:251 lid 2 betrekking heeft, is een van artikel 3:250 BW afwijkende executoriale verkoop (waarbij het pandrecht wordt uitgeoefend).
Onweersproken is gebleven dat partijen de onderhandse verkoop door de Rabobank als onderdeel van de op 22 januari 2009 gesloten “overeenkomst vuistpandrecht”, en dus voorafgaand aan het faillissement, zijn overeengekomen.
Toestemming van een beperkt gerechtigde of beslaglegger is slechts vereist indien en voor zover op het verpande goed een beperkt recht of beslag rustte. Wat er ook zij van het betoog van de curator dat hij gelijkgesteld mag worden met de beperkt gerechtigde of beslaglegger omdat het faillissement als een algeheel beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar moet worden aangemerkt, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was nog geen sprake van een faillissement en dus ook niet van een algeheel (faillissements)beslag. De stelling van de curator dat niet aan de wettelijke vereisten is voldaan omdat hij zijn medewerking niet heeft verleend wordt dus gepasseerd.
Anders dan de curator, is de rechtbank van oordeel dat bij het sluiten van een in artikel 3:251 lid 2 BW bedoelde overeenkomst geen sprake is van het geven (door de pandgever) van een volmacht. Ook van een daarmee vergelijkbare situatie is geen sprake. De pandhouder gaat immers over tot executoriale verkoop op basis van een aan hem bij artikel 3:248 BW gegeven eigen bevoegdheid. Hij handelt dus niet namens de pandgever.
Nu geen sprake is van het verlenen van een volmacht door Garage Van Strien B.V. doorkruist het faillissement van Garage Van Strien B.V. ook niet de door partijen ex art. 3:251 lid 2 gemaakte afspraak
Onderhandse verkoop op basis van de ingevolge art. 3:251 lid 2 gemaakte afspraak maakt ook geen inbreuk op de exclusieve bevoegdheid van de curator tot beheer en de vereffening van de failliete boedel. Immers de pandhouder kan als separatist zijn bevoegdheid tot verkoop uitoefenen alsof er geen faillissement is. Machtiging van de curator om tot verkoop over te gaan is niet vereist. Dit is niet anders indien tussen partijen geen onderhandse verkoop overeengekomen zou zijn. Immers ook in dat geval is de pandhouder gerechtigd om zonder machtiging van de curator, maar dan op de wijze van art. 3:250 BW, tot verkoop over te gaan.
De conclusie luidt dan ook dat de Rabobank tot onderhandse verkoop van de verpande goederen kon overgaan, zonder (nadere) toestemming van de curator.
De omvang van het vuistpandrecht
4.3. De rechtbank is van oordeel dat de Rabobank zich ook met betrekking tot de verkoop van de twee door de Rabobank verkochte auto’s op de overeenkomst ex art. 3:252 lid 2 kon beroepen. Door de curator zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen moet worden dat de auto’s zich niet ook in het door de Rabobank gehuurde gedeelte van het bedrijfspand bevonden en dus bij de Rabobank in vuistpand waren. Nog afgezien daarvan is de in de “overeenkomst vuistpandrecht” opgenomen bepaling naar het oordeel van de rechtbank niet zo geredigeerd dat deze alleen zou zien op de goederen die in vuistpand zouden zijn genomen.
4.4. Uit al het vorenstaande volgt dat de vordering van de curator voor recht te verklaren dat de handelwijze van de Rabobank dat het zonder toestemming onderhands verkopen van de bedrijfsvoorraad en een tweetal auto’s, onrechtmatig is geweest jegens de boedel van de failliete vennootschap, moet worden afgewezen.
Boedel geschaad?
4.5. De curator grondt van zijn betoog dat het handelen van de Rabobank onrechtmatig
is geweest jegens de boedel enerzijds op de stelling dat de Rabobank de bedrijfsvoorraad ten onrechte heeft verkocht voor een bedrag dat aanzienlijk lager lag dan de waarde van die bedrijfsvoorraad en anderzijds op de stelling dat de Rabobank op grond van de separatistenregeling bij had moeten dragen in de faillissementskosten wanneer zij voor de onderhandse verkoop de medewerking van de curator had verlangd.
4.6. Onder verwijzing naar hetgeen zij daaromtrent in overweging 4.2. (7e alinea en
verder) heeft overwogen, passeert de rechtbank ook hier de stelling dat de Rabobank de bedrijfsvoorraad voor een te laag bedrag heeft verkocht en zodoende schade heeft toegebracht aan de boedel. In rechte moet het ervoor worden gehouden dat de bedrijfsvoorraad, zoals de Rabobank stelt, tegen de best mogelijke prijs is verkocht.
4.7. De rechtbank kan de curator niet volgen in zijn stelling dat de boedel is geschaad
omdat de Rabobank op grond van de separatistenregeling bij had moeten dragen in de faillissementskosten. Deze stelling van de curator bouwt voort op de reeds hiervoor als onjuist beoordeelde gedachte dat de Rabobank voor de verkoop van de verpande goederen medewerking van de curator nodig had. Die medewerking was niet vereist. Bovendien bepaalt artikel 182 lid 1 Fw dat over hetgeen na een executie overeenkomstig art. 57 Fw aan de pandhouder toekomt geen faillissementskosten worden omgeslagen. Van benadeling van de boedel als door de curator bedoeld, is dan ook geen sprake.
4.8. Ook het beroep van de curator op de omstandigheid dat de Rabobank niet aan het wettelijk vereiste zou hebben voldaan om tenminste drie dagen vóór de voorgenomen verkoop mededeling te doen aan de schuldenaar, treft geen doel. De curator heeft aan die constatering ook zelf geen rechtsgevolg verbonden.
4.9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat ook de vordering voor recht te verklaren dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door de bedrijfsvoorraad te verkopen voor een bedrag dat aanzienlijk lager lag dan de waarde van die goederen, moet worden afgewezen. Waar van onrechtmatig handelen niet is gebleken, is er evenmin plaats voor een veroordeling van de Rabobank tot vergoeding van schade. Ook die vordering zal derhalve worden afgewezen.
De proceskosten
4.10. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op:
- vast recht € 262,--
- salaris procureur € 904,-- (2 punten x tarief € 452,--)
Totaal € 1.166,--.
5. De beslissing
De rechtbank
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 1.166,-- .
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.?
MdB