Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummer : 200.023.772/01
Rolnummer rechtbank : 569531 \ CV EXPL 06-1927
Arrest d.d. 15 november 2011
inzake
[appellante]
gevestigd te Dordrecht,
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.Th.J.M. de Vocht te Bergeijk,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te Leiden,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.J.C. van Hartingsveldt te Leiden.
Het geding
Bij exploot van 22 januari 2009, hersteld op 29 januari 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden (verder: de kantonrechter) in conventie en reconventie tussen partijen gewezen vonnis van 4 juli 2007 (verder: het bestreden tussenvonnis) en van het in dezelfde zaak gewezen vonnis van 17 december 2008 (verder: het bestreden eindvonnis). Bij memorie van grieven tevens akte wijziging van eis (met producties) heeft [appellante] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. [appellante] heeft op 25 januari 2011 een akte genomen en daarbij de stukken betrekking hebbende op de verzoekschriftprocedure met nummer 200.042.534/01 in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft vervolgens een akte na deskundigenbericht genomen. Op 9 augustus 2011 hebben partijen schriftelijk gepleit.
Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het door [geïntimeerde] overgelegde dossier ontbreken de producties bij inleidende dagvaarding.
Op 20 augustus 2011 is [geïntimeerde] overleden. Mr. Hartingsveldt heeft bij akte van 20 september 2011 aan het hof laten weten, dat hij wenst dat de procedure zal worden voortgezet op naam van de oorspronkelijke partij (art. 225 Rv Pro). Vervolgens heeft [appellante] bij akte van 27 september 2011 aan het hof doen weten dat hij evenmin wenst dat het geding zal worden geschorst, waarna arrest is bepaald op 15 november 2011.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 [geïntimeerde] is eigenaar van een pand gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde] heeft de begane grond van het pand verhuurd als bedrijfsruimte (verder: de bedrijfsruimte). De daarboven gelegen drie verdiepingen worden door [geïntimeerde] als woonruimte (kamerverhuur) verhuurd.
2.2 [appellante] huurt vanaf 15 augustus 2001 de bedrijfsruimte. Deze bedrijfsruimte is blijkens de schriftelijke huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als cafébedrijf. In de huurovereenkomst is bepaald dat [appellante] een borgsom verschuldigd is van hfl 9.000,--, welk bedrag desgewenst mag worden verstrekt in de vorm van een bankgarantie. De huur is aangegaan voor een periode van vijf jaar, met een optie voor vijf jaar en wordt daarna – behoudens opzegging – telkens voor een periode van vijf jaar voortgezet. De huurprijs dient per maand, bij vooruitbetaling te worden voldaan. Deze bedroeg in maart 2006 € 1.520,-- per maand. In de huurovereenkomst is voorts het volgende bepaald:
"Artikel 8
(…)
5. Huurder staat er jegens verhuurder voor in, dat in het gehuurde geen handel in verdovende middelen zal plaatsvinden en dat er geen middelen als bedoeld in artikel 2 Opiumwet Pro of stoffen die alleen op recept van een arts mogen worden afgegeven zullen worden afgegeven, zullen worden gebruikt, bereid, bewerkt, verkocht, (…) dan wel aanwezig zijn en dat geen gelegenheid zal worden gegeven tot het bedrijven van enig kansspel (uitgezonderd speelautomaten waarvoor van overheidswege vergunning is afgegeven). Huurder is ermee bekend dat de verhuurder zonder deze bepaling de onderhavige overeenkomst niet zou zijn aangegaan en komt overeen dat een handelen in strijd met vorenstaande aan de verhuurder het recht geeft de huurovereenkomst tussentijds te doen ontbinden.
Artikel 9
1. Huurder mag het gehuurde geheel aan derden in onderhuur afstaan.
2. Het is huurder uitsluitend na schriftelijke toestemming van de verhuurder toegestaan tijdens de looptijd van deze overeenkomst een andere huurder voor zich of in de plaats te stellen.
3. Huurder dient de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen (…) zonder enige beperking (…) aan de onderhuurder voor te schrijven en zijn beiden steeds hoofdelijk en ieder voor het geheel jegens verhuurder aansprakelijk voor alle uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen.
Artikel 10
1. Huurder mag in, aan of op het gehuurde niets aanbrengen, veranderen of wegbreken, ook niet aan de daartoe behorende leidingen of lozingen, dan met voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder. De huurder is ervoor aansprakelijk, dat bij de uitvoering van de werkzaamheden voldaan wordt aan terzake van overheidswege gestelde of te stellen eisen alsmede dat eventuele benodigde vergunningen zijn verkregen.
(…)
Artikel 13
1. Alle binnenonderhoud dat verband houdt met het dagelijks gebruik(…)is voor rekening van de huurder en dient vakkundig te worden verricht. Voor rekening van verhuurder komen in ieder geval het onderhoud buiten. Verhuurder zal er eveneens voor zorg dragen dat het gehuurde steeds voldoet aan de door de overheid te stellen eisen waaronder in ieder geval begrepen veiligheid-, geluidshinder- en brandpreventievoorschriften, welke voor het gebruik als cafébedrijf noodzakelijk zijn.
2. (…)
3. Het zogenaamde groot onderhoud mag uitsluitend door of vanwege verhuurder worden verricht. De kosten verbonden aan het groot onderhoud, komen voor rekening van de verhuurder."
2.3 [appellante] heeft ingaande 1 april 2002 de bedrijfsruimte onderverhuurd aan ene [onderhuurder 1] (verder: [onderhuurder 1]). [onderhuurder 1] heeft de bedrijfsruimte zonder toestemming van [appellante] in gebruik gegeven aan derden. De onderhuurovereenkomst tussen [appellante] en [onderhuurder 1] is bij vonnis van 17 december 2003 ontbonden, waarna op 8 januari 2004 ontruiming heeft plaatsgevonden.
2.4 De bedrijfsruimte bleek na ontruiming ernstig beschadigd door bovengenoemde derde.
2.5 De brandweer van de gemeente Leiden heeft in maart 2004 een inspectie in het gehuurde uitgevoerd en daarover op 13 april 2004 gerapporteerd. In dit rapport staat onder meer dat het plafond tussen het gehuurde en de daarboven gelegen woonruimte niet ten minste 60 minuten brandwerend is.
2.6 [geïntimeerde] heeft in november 2004 op zijn kosten een nieuw brandwerend plafond aangebracht in het gehuurde, hoewel hij van mening was dat de herstelkosten eigenlijk voor rekening en risico van [appellante] zouden moeten komen, omdat deze het gevolg waren van vernielingen door de onderhuurder van [appellante].
2.7 [appellante] heeft daarna het verhuurde verder laten opknappen/renoveren. Rond april 2005 is het café weer opengegaan.
2.8 Vanaf 1 maart 2006 heeft [onderhuurder 2] het café in onderhuur.
2.9 Naar aanleiding van een en ander heeft [appellante] [geïntimeerde] in rechte aangesproken. Zij wenste schadevergoeding, stellende dat zij het gehuurde door toedoen van [geïntimeerde] gedurende 10 maanden niet heeft kunnen gebruiken. Voorts vorderde [appellante] huurprijsvermindering en terugbetaling van de huurpenningen over de periode 1 februari 2004 t/m 30 november 2004 ten bedrage van € 14.675,--.
2.10 Bij vonnis van 9 november 2005 (zaak-/rolnummer: 482461 / 05.1393) heeft de kantonrechter bepaald dat [appellante] recht heeft op een evenredige vermindering van de huurprijs van 20% gedurende de periode 1 februari 2004 tot en met 30 november 2004, resulterend in een door [geïntimeerde] aan [appellante] terug te betalen bedrag van € 2.121,32, vermeerderd met rente. De vordering tot schadevergoeding is afgewezen.
2.11 [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Deze procedure is bij dit hof bekend onder rolnummer oud 06-264, zaaknummer 105.004.476.
2.12 In maart 2006 heeft [geïntimeerde] [appellante] gedagvaard in de onderhavige procedure. [geïntimeerde] vorderde – kort en zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – de ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [appellante], ontruiming van het gehuurde, [appellante] te verbieden het gehuurde opnieuw in gebruik te nemen op straffe van een dwangsom, betaling van een bedrag van € 9.031,57 aan achterstallige huur vermeerderd met rente, betaling van een bedrag van € 1.520,-- per maand vermeerderd overeenkomstig de indexeringsclausule in de huurovereenkomst voor iedere maand dat [appellante] na 1 maart 2006 het gehuurde op grond van de huurovereenkomst in gebruik zal houden, alsmede een bedrag van € 1.520,-- per maand vermeerderd overeenkomstig de indexeringsclausule in de huurovereenkomst ingaande de datum van ontbinding tot 15 augustus 2011 wegens schadevergoeding in verband met de vroegtijdige ontbinding, proceskosten en buitengerechtelijke kosten.
2.11 In reconventie vorderde [appellante] – kort en zakelijk weergegeven en na meerdere wijzigingen van eis – de machtiging om de heer [onderhuurder 2] in haar plaats te stellen als huurder, de machtiging om de lekkages op de bovenverdieping zelf te herstellen en de daarvoor gemaakte kosten in mindering te brengen op de huurprijs, alsmede betaling van € 1.920,-- en € 960,-- excl. BTW, vermeerderd met rente in verband met kosten deskundigenrapport ter zake van de lekkages, de hele althans gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst voor zover zij nog enig bedrag aan huur aan [appellante] verschuldigd zou zijn, dan wel de vermindering van de huurprijs op de voet van artikel 7:207 BW Pro, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
2.12 Bij brief van 17 maart 2006 heeft [onderhuurder 2] bij [appellante] geklaagd over wateroverlast als gevolg van lekkage ter plaatse van de plafonds. Bij brief van 29 maart 2006 van zijn advocaat heeft [appellante] [geïntimeerde] gewezen op die lekkages en hem verzocht het gebrek onmiddellijk te repareren.
2.13 Tijdens een in april 2006 in de zaak met zaaknummer 105.004.476 (zie hiervoor 2.9) voor dit hof gehouden comparitie van partijen, hebben partijen een vaststellings¬overeenkomst gesloten, waarmee zij al hun geschillen wensten te regelen. In artikel 8 van Pro deze overeenkomst is bepaald, dat deze afspraken vervallen "wanneer de in de plaatsstelling van [onderhuurder 2] als huurder niet uiterlijk 1 juli 2006 tot stand is gekomen". Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Partijen hebben doorgeprocedeerd bij het hof in de zaak met rolnummer 105.004.476 en de onderhavige zaak bij de rechtbank.
2.14 [appellante] heeft PRC B.V. verzocht onderzoek te doen naar de oorzaak van de lekkages in het gehuurde. In zijn rapport van 6 juli 2006 heeft ing. J.C. Kok van PRC B.V. (verder: Kok) geoordeeld dat (alle drie) de lekkages een gevolg zijn van een gebrekkig onderhoud. [appellante] heeft dit rapport ter kennis van [geïntimeerde] gebracht.
2.15 Op 28 augustus 2006 heeft Kok een vervolginspectie uitgevoerd. Bij brief van 29 augustus 2006 heeft Kok aan de advocaat van [appellante] bericht dat weliswaar herstelwerkzaamheden zijn verricht, maar dat deze niet zijn te beschouwen als duurzaam herstel.
2.16 Bij het thans bestreden tussenvonnis van 4 juli 2007 heeft de kantonrechter overwogen dat het aan het hof is om te oordelen over het verweer van [appellante] dat [geïntimeerde] geen beroep toekomt op de ontbindende voorwaarde in de vaststellingsovereenkomst, omdat hij deze zelf heeft bewerkstelligd. De kantonrechter heeft de zaak daarom verwezen naar de parkeerrol, met de bepaling dat partijen de zaak weer op de rol kunnen laten plaatsen zodra het hof arrest heeft gewezen.
2.17 In juli 2007 heeft [appellante] een bedrag van € 9.031,57 aan [geïntimeerde] voldaan.
2.18 Bij arrest van 21 augustus 2008 (zaaknummer 105.004.476) heeft dit hof – voor zover thans van belang – de hiervoor onder 2.10 bedoelde uitspraak bekrachtigd. Het hof overwoog ten gronde uitspraak te doen, omdat beide partijen hebben aangegeven weinig heil meer te zien in de ter comparitie gesloten vaststellingsovereenkomst.
2.19 Bij het thans bestreden eindvonnis van 17 december 2008 heeft de kantonrechter in conventie de in geding zijnde huurovereenkomst ontbonden, [appellante] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, [appellante] – op straffe van een dwangsom – verboden het gehuurde na ontruiming weer in gebruik te nemen, [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.031,57, vermeerderd met contractuele rente en van een bedrag van € 1.520,-- per maand vermeerderd overeenkomstig de indexclausule in de huurovereenkomst vanaf 1 maart 2006 zolang de overeenkomst voortduurt tot uiterlijk 15 augustus 2011 en verminderd met hetgeen intussen is betaald of verhaald. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van zowel de conventie als de reconventie. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer dat hij het arrest van 21 augustus 2008 zodanig leest, dat de vaststellingsovereenkomst naar het oordeel van het hof zonder gevolgen is gebleven en dat hij zich daarnaar voegt. Vervolgens de kantonrechter volgt uit het arrest dat [appellante] zich niet op verrekening met een liquide tegenvordering kan beroepen, zodat de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is evenals de door die huurachterstand gerechtvaardigde ontbinding. Met betrekking tot de reconventionele vordering overwoog de kantonrechter dat hij hieraan niet toe komt, deels omdat de huurovereenkomst in conventie is ontbonden, deels omdat het hof hierover al heeft beslist.
2.20 [appellante] is een executiegeschil gestart. Bij vonnis in kort geding van 2 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage op straffe van een dwangsom de executie van het bestreden vonnis verboden totdat in hoger beroep onherroepelijk is beslist. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat sprake was van een juridische misslag, omdat aangenomen moet worden dat de rechtbank geen rekening heeft gehouden met de in juli 2007 door [appellante] gedane betaling van € 9.031,57.
2.21 Bij beschikking van 13 april 2010 heeft dit hof op verzoek van [appellante] een voorlopig deskundigenonderzoek gelast naar – kort gezegd – de oorzaken van de lekkages in het gehuurde. Als deskundige is benoemd ir. H. Brummel (technisch adviseur bouwtechniek, verder: Brummel).
2.22 Op 24 november 2010 heeft Brummel zijn voorlopig deskundigenrapport gedeponeerd ter griffie van dit hof.
2.23 [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 15 augustus 2011, zijnde de datum waarop de tweede termijn van vijf jaren van de huurovereenkomst eindigt. [appellante] heeft niet berust in de opzegging.
3.1 In hoger beroep vordert [appellante] – na wijziging van eis – de vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in conventie af te wijzen en voorts:
a. [appellante] te machtigen [onderhuurder 2] in haar plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte;
b. [appellante] te machtigen de lekkages in de bedrijfsruimte zelf te verhelpen en de daarvoor gemaakte kosten in mindering op de huurpprijs te brengen;
c. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te vergoeden de som van € 1.920,-- en € 960,--, zijnde de kosten van het onderzoek door Kok, vermeerderd met rente
d. de huurovereenkomst vanaf 7 april 2006 gedeeltelijk te ontbinden, althans de huurprijs vanaf 7 april 2006 te verminderen met € 9.228,99 totdat de lekkages verholpen zullen zijn
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
3.2 [geïntimeerde] vordert in hoger beroep primair bekrachtiging van de bestreden vonnissen en subsidiair, ingeval van vernietiging van het bestreden eindvonnis, kort samengevat:
A. de ontbinding van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst;
B. de veroordeling van [appellante] de bedrijfsruimte binnen vijf dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest te ontruimen en [appellante] te verbieden de bedrijfsruimte na de ontruiming opnieuw in gebruik te nemen of te laten nemen, zulks onder verbeurte van een dwangsom;
C. de veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 1.520,-- per maand, ingaande (het hof begrijpt) de datum van ontbinding tot de datum van ontruiming, vermeerderd met de overeengekomen, dan wel wettelijke rente met ingang van de respectievelijke data van opeisbaarheid,
met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
Het hof vat de subsidiaire vordering op als een voorwaardelijk incidenteel appel, houdende een wijziging van eis.
3.3 De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Tekortkomingen die de ontbinding rechtvaardigen?
3.4 In dit geding gaat het in de eerste plaats om de vraag of sprake is van (een) zodanige tekortkoming(en) aan de zijde van [appellante], dat deze de ontbinding van huurovereenkomst rechtvaardigt/rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat dit het geval is, op grond van de volgende tekortkomingen aan de zijde van [appellante]:
- een substantiële achterstand (overeenkomend met 9 maanden huur) in de betaling van huurpenningen;
- strijd met artikel 3, lid 3 van de huurovereenkomst: [appellante] heeft geen waarborgsom gestort, noch een vervangende bankgarantie gesteld;
- strijd met artikel 9, lid 2 van de huurovereenkomst: [appellante] heeft zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] de bedrijfsruimte in onderhuur gegeven aan een reeks van onderhuurders;
- strijd met artikel 8, lid 5 van de huurovereenkomst: de onderhuurders van [appellante] hebben zich op ernstige wijze misdragen: in het gehuurde werden drugs verhandeld en het gehuurde is zwaar beschadigd;
- strijd met artikel 10, lid 1 van de huurovereenkomst: [appellante] heeft zonder toestemming van [geïntimeerde] het complete interieur van de bedrijfsruimte vervangen nadat dit door een onderhuurder was vernield.
3.5 Het hof overweegt als volgt.
Blijkens artikel 3 van Pro de huurovereenkomst is [appellante] verplicht de huur telkens voor het eerste van de maand te voldoen. Tussen partijen staat vast dat [appellante] niet steeds aan deze verplichting heeft voldaan. Ten tijde van de inleidende dagvaarding (maart 2006) was sprake van een achterstand in de betaling van circa negen maanden huur, omdat [appellante] – ten onrechte – meende zich te kunnen beroepen op verrekening met een tegenvordering. Deze achterstand is eerst ingelopen door een betaling in juli 2007. Dit een en ander brengt met zich dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat gedurende langere tijd sprake is geweest van een substantiële huurachterstand, dus een tekortkoming. Dat deze achterstand was ingelopen ten tijde van het bestreden eindvonnis, maakt deze tekortkoming niet ongedaan. Datzelfde geldt voor een eventuele na deze tekortkoming ontstane nieuwe verrekeningsgrond voortvloeiende uit de lekkage in de bedrijfsruimte.
3.6 Blijkens artikel 10, lid 1 van de huurovereenkomst mag de huurder in, aan of op het gehuurde niets aanbrengen, veranderen of wegbreken, ook niet aan de daartoe behorende leidingen of lozingen, dan met voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder. Nu het vernieuwen van de toiletgroepen en lambriseringen is aan te merken als werkzaamheden als bedoeld in artikel 10, lid 1 van de huurovereenkomst, had [appellante] – anders dan zij kennelijk meent – hiervoor toestemming moeten vragen. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellante] dit heeft gedaan. Verder heeft [appellante] zich geen goed huurder betoond, omdat zij in onvoldoende mate heeft gecommuniceerd met [geïntimeerde] over de door haar uit te voeren herstelwerkzaamheden. Ook op dit punt is sprake van een tekortkoming aan de zijde van [appellante].
3.7 Uit het bepaalde in artikel 6:265, lid 1 BW volgt, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Bij de beoordeling dient de rechter verder rekening te houden met alle door partijen genoegzaam gemotiveerd aangevoerde omstandigheden van het geval waaronder eventueel ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de gestelde tekortkoming.
3.8 Een substantiële huurachterstand als hierboven beschreven is een ernstige tekortkoming, die in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Dit geldt ook indien wordt aangenomen dat [appellante] aanvankelijk te goeder trouw meende een tegenvordering te hebben waarmee zij de huur kon verrekenen. Zeker na het vonnis van 9 november 2005 had het [appellante] duidelijk moeten zijn dat in ieder geval de kantonrechter haar niet volgde in dit oordeel. Toch heeft het nog tot juli 2007 geduurd voordat [appellante] een bedrag ter grootte van de huurachterstand aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Ook de overtreding van artikel 10, lid 1 van de huurovereenkomst rechtvaardigt in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst. Hieraan kan niet afdoen, dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] geen bezwaar zou hebben tegen een deugdelijk uitgevoerde renovatie waarbij de bedrijfsruimte weer werd hersteld tot de oude staat. [geïntimeerde] heeft er immers een gerechtvaardigd belang bij om te weten wat er in bouwkundig opzicht met zijn eigendom gebeurt en er op toe te zien dat de verbouwing deugdelijk wordt uitgevoerd.
3.9 Nu de genoemde tekortkomingen ieder voor zich, maar zeker in combinatie reeds de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, behoeven de overige gestelde tekortkomingen geen bespreking meer. Dit een en ander betekent dat ook de ontruiming en het verbod het gehuurde weer in gebruik te nemen terecht zijn toegewezen. Het hof ziet in het kort geding vonnis van 2 maart 2009 – dit heeft de kennelijke strekking gehad de executie te verbieden zolang niet in hoger beroep bij eindarrest was beslist – echter aanleiding een nieuwe ontruimingsdatum te bepalen. Uit het vorenstaande volgt ook dat de door [appellante] gevorderde indeplaatstelling en machtiging de gebreken te herstellen terecht zijn afgewezen. In zoverre dient het bestreden vonnis in reconventie derhalve te worden bekrachtigd.
Huurvermindering in verband met lekkages?
3.10 Nu artikel 7:207 BW Pro specifiek voor de situatie is geschreven, dat sprake is van verminderd huurgenot ten gevolge van een gebrek, zal het hof de vordering van [appellante] op de voet van dit artikel beoordelen. Aan de algemene regel van artikel 6:265 BW Pro kan in een dergelijk geval niet worden toegekomen.
3.11 Uit het rapport van Kok van 6 juli 2006 blijkt dat op drie plaatsen in het gehuurde lekkages zijn aangetroffen: i) ter plaatse van de plafondlamp voor het herentoilet, ii) in het herentoilet en iii) in het magazijn achter het café. Lekkage i) is volgens de deskundige enerzijds te wijten aan de gebrekkige aansluitingen rond de dakbedekking op de binnenplaats en anderzijds aan de ontoereikende capaciteit van de hemelwaterafvoer, lekkage ii) schreef de deskundige toe aan de aansluitingen voor een eerder aanwezige wasmachine en lekkage iii) was volgens de deskundige te herleiden tot een sanitaire ruimte (douche) boven het magazijn.
3.12 Uit de brief van 29 augustus 2006 waarin Kok verslag doet van een vervolginspectie blijkt dat Kok geconstateerd heeft dat de hemelwaterafvoeren zijn aangepast en dat deze aanpassingen een enige verbetering vormen. Hij constateert echter dat de dakbedekking sterk verouderd is en de loodaansluitingen onvoldoende diep in het metselwerk zijn aangebracht.
3.13 Uit het voorlopig deskundigenbericht van Brummel blijkt dat in juni 2010 nog steeds sprake was lekkages in café en toiletgroep. Brummel wijt deze lekkages echter niet langer aan de afwerking van het dak van de binnenplaats, hoewel hij deze beoordeelt als matig van kwaliteit, maar aan condensatie van vocht tegen het dak van de binnenplaats (koud dakconstructie). Deze kouddakconstructie dient volgens hem te worden aangemerkt als een bouwkundig gebrek. Van lekkage in het magazijn achter het café is niet langer sprake. Brummel achtte de stelling van [geïntimeerde] dat de lekkages het gevolg zijn van de renovatie van het café door [appellante] waarbij er gas-, water- en elektriciteitsleidingen zijn beschadigd en onoordeelkundig vervangen niet aannemelijk. In dat geval zou – aldus de deskundige – de lekkage zich lokaal gemanifesteerd hebben en niet – zoals in casu het geval is – over een groter oppervlakte.
3.14 De waarnemingen en conclusies van beide deskundigen zijn door [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal derhalve van de juistheid daarvan uitgaan. Nu uit deze rapporten niet blijkt van omstandigheden die aan [appellante] zijn toe te rekenen, dienen de lekkages in het gehuurde te worden aangemerkt als gebreken in de zin van artikel 7:204 BW Pro. De enkele omstandigheid dat de bedrijfsruimte is gesitueerd in een oud pand vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de huurder lekkage in het gehuurde kan verwachten.
3.15 Ingevolge het bepaalde van artikel 7:207 BW Pro kan de huurder, in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de huurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen. Nu [appellante] bij brief van 29 maart 2006 [geïntimeerde] heeft gewezen op de lekkages en voldoende aannemelijk is dat de lekkages hebben geleid tot verminderd huurgenot, kan [appellante] vanaf 30 maart 2006 tot de gebreken zijn hersteld op huurvermindering op grond van genoemd artikel aanspraak maken. Gelet op de ernst een aard van de gebreken zoals deze blijkens uit de rapporten van Kok en Brummel, alsmede de omstandigheid dat de ergste gebreken eind augustus 2006 waren hersteld, acht het hof een evenredige vermindering van 15% over de periode van april 2006 tot en met augustus 2006, en van 10% vanaf september 2006 op zijn plaats.
3.16 Een en ander betekent dat de vordering van [appellante] onder d. toewijsbaar is als hiervoor aangegeven. Ook de vordering van [appellante] tot vergoeding aan hem van de kosten van het onderzoek door Kok komt – nu hiertegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd en gelet op het bepaalde in artikel 6:96, lid 2 sub b BW – voor toewijzing in aanmerking.
De beweerdelijke huurachterstand
3.17 Met grief 6 komt [appellante] op tegen de veroordeling om aan [geïntimeerde] de hoofdsom te voldoen van € 9.031,57, vermeerderd met kosten en rente. [appellante] stelt hiertoe dat uit de motivering van het bestreden eindvonnis niet blijkt dat de kantonrechter rekening heeft gehouden met de betaling van juli 2007. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord erkend dat voor toewijzing van deze vordering na betaling van de hoofdsom met bijkomende vorderingen in juli 2007 geen aanleiding meer bestond. De grief slaagt dus in zoverre. De vordering tot betaling zal alsnog worden afgewezen.
Slotsom
3.18 Het hoger beroep slaagt deels. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het gehele bestreden eindvonnis vernietigen en het dictum herformuleren. Nu in het dictum van het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof ten aanzien van dat vonnis in het dictum geen beslissing opnemen. Bij deze uitkomst past dat zowel de kosten van het hoger beroep als die van de eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd en dat [appellante] wordt (blijft) veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 17 december 2008,
en opnieuw rechtdoende:
in conventie
- ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte op de begane grond van het pand [adres];
- veroordeelt [appellante] die ruimte binnen vijf dagen na betekening van dit arrest te ontruimen en te verlaten;
- verbiedt [appellante] die ruimte na de ontruiming weer zelf in gebruik te nemen of te laten nemen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag – een deel van een dag voor een gehele gerekend – dat [appellante] ter zake van dit verbod in gebreke zal zijn;
- veroordeelt [appellante] tot betaling van een bedrag van € 1.520,--, steeds bij vooruitbetaling te voldoen voor iedere maand dat hij na heden de bedrijfsruimte in gebruik zal hebben, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de ingang van opeisbaarheid van iedere termijn, tot aan de datum van betaling;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op 17 december 2008 begroot op € 267,32 aan verschotten en € 1.000,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde;
in reconventie
- vermindert op de voet van artikel 7:207 BW Pro de overeengekomen huurprijs over de periode van 7 april 2006 tot en met augustus 2006 met 15% en vanaf september 2006 totdat de gebreken zijn hersteld met 10%;
- veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 1.920,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 augustus 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 960, , vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2006 tot aan de dag van algehele voldoening;
- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af het door [appellante] meer of anders gevorderde;
- compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.