Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.037.032
arrest van de tweede kamer van 27 september 2011
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht HIB PETROL SH. P.K.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Kosovo,
appellante,
advocaat: mr. J. Boogaard,
tegen:
1. [X.],
wonende te [woonplaats], België,
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 maart 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 62020/HA ZA 08-134 gewezen vonnis van 1 april 2009.
6. Het tussenarrest van 15 maart 2011
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof HIB toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
7.1. Naar aanleiding van het tussenarrest heeft HIB te kennen gegeven getuigen te willen laten horen, waarvoor een datum is bepaald. Het getuigenverhoor heeft vervolgens niet plaatsgevonden omdat HIB daarvan alsnog heeft afgezien.
7.2. HIB heeft een memorie na niet gehouden enquête genomen en daarbij nadere producties overgelegd. [X.] c.s. hebben een antwoordmemorie genomen.
7.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 8 maart 2011 is geïntimeerde sub 2, [Y.], toegelaten tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, zo hebben partijen meegedeeld. Het hof constateert dat onderhavige procedure voor zover die tegen [Y.] is gericht, op grond van het bepaalde in art. 313 Fw Pro in verbinding met art. 29 Fw Pro van rechtswege is geschorst nu deze procedure betrekking heeft op de voldoening van een verbintenis uit de boedel van [Y.]. Het hof zal geïntimeerde sub 1, [X.], hierna verder aanduiden als [X.].
8.2. Ter voldoening aan de door het hof bij voornoemd tussenarrest verstrekte bewijsopdrachten heeft HIB onder meer in het geding gebracht schriftelijke verklaringen van drie van de eerder aangekondigde getuigen, te weten [A.], [B.] en [C.], naar het hof uit de verklaringen begrijpt allen werkzaam bij HIB in Kosovo. De verklaringen zijn vertaald in het Nederlands door Feim Morina, volgens eigen ondertekening tolk-vertaler, geplaatst op de uitwijklijst WBTV (door de tolk abusievelijk aangeduid als BWTV).
Anders dan [X.] tegen deze verklaringen aanvoert, komt aan deze verklaringen wel bewijskracht toe. Tenzij de wet anders bepaalt kan bewijs geleverd worden door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv Pro), ook door verklaringen als de onderhavige. Binnen de grenzen van het geschil is de rechter vrij in de waardering van het bijgebrachte bewijs (art. 152 lid 2 Rv Pro).
8.3. In dit geschil gaat het erom of [X.] c.s., de voormalig feitelijk bestuurders van het failliete BioKing, persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de schade die HIB lijdt. Onder verwijzing naar wat het hof daarover in het tussenarrest heeft overwogen dient HIB te bewijzen - kort gezegd -:
(i) dat [X.] c.s. op het moment dat zij namens BioKing de opdracht van HIB aannamen wisten dat BioKing niet in staat was de overeengekomen installatie te bouwen
of (ii) dat [X.] c.s. hebben bewerkstelligd of toegelaten dat BioKing de met HIB gesloten overeenkomst niet is nagekomen.
8.4. Naar het oordeel van het hof bieden de door HIB overgelegde verklaringen geen steun voor het hiervoor onder 8.3 (i) omschreven te leveren bewijs nu in de verklaringen geen (voldoende concrete) andere feiten of omstandigheden worden aangevoerd, waaruit het hof zou kunnen concluderen dat BioKing niet in staat was om de met HIB overeengekomen installatie te produceren, dan de eerder aangevoerde en door het hof in het tussenarrest voor dat bewijs al onvoldoende geachte feiten.
Datzelfde lot treft het onderzoeksrapport van [D.] dat HIB in het geding heeft gebracht. Uit dat rapport blijkt weliswaar dat [D.] niet heeft kunnen constateren dat BioKing op grote schaal bio-reactors bouwde, maar uit dat feit volgt nog niet dat BioKing niet in staat was tot het bouwen van de overeengekomen installatie.
Dat volgt ook niet uit de daarin door [D.] weergegeven uitspraak van de heer [E.] dat nog nergens ter wereld een liter olie gemaakt uit algen kon worden gekocht tegen een commercieel verantwoorde prijs. Uit die uitspraak blijkt eerder dat de machine wel kon worden gemaakt, maar dat de olie nog niet tegen een commercieel verantwoorde prijs kon worden geproduceerd.
Tenslotte bieden noch de verklaring van de curator, noch de faillissementsverslagen steun voor het verlangde bewijs. Immers, de curator verklaart dat hij niet kan beoordelen of BioKing “al dan niet in staat is geweest om biodieselinstallaties te leveren met een omvang zoals destijds door partijen overeengekomen”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het hof daarnaast niet duidelijk wat de faillissementsverslagen aan het verlangde bewijs bijdragen.
8.5. Ook acht het hof het verlangde bewijs als hiervoor onder 8.3. (ii) omschreven niet geleverd. De overgelegde stukken bevatten geen (voldoende concrete) andere feiten of omstandigheden dan al in het tussenarrest als onvoldoende bewijs beoordeeld, op grond waarvan het hof kan vaststellen [X.] de aanbetalingen heeft gebruikt voor andere doelen dan de bouw van de machine.
Uit het enkele feit dat [X.] (in die tijd) een luxe leven leidde en luxe huizen en auto’s kocht volgt dat immers niet, evenmin als uit het feit dat [X.] uit een Bentley stapte, zoals geconstateerd door [D.]. De brief van de curator van 16 mei 2011 vermeldt niets over het onttrekken van gelden aan BioKing door [X.], evenmin als zijn faillissementsverslagen dat doen. Uit die verslagen blijkt wel dat [X.] c.s. kennelijk schulden hadden aan VMA Trading en dat de overdracht van de vorderingen voortvloeiend uit die schulden door VMA Trading aan BioKing Inc. kort voor datum faillissement door de curator is vernietigd. Daaruit volgt echter niet (zonder meer) dat BioKing het voorschot van HIB niet heeft aangewend voor de bouw van de installatie, noch dat [X.] daardoor heeft belemmerd dat BioKing haar verplichtingen jegens HIB nakwam.
8.6. Het hof constateert dat het opgedragen bewijs niet is geleverd en dat een persoonlijk aan [X.] te maken voldoende ernstig verwijt van onrechtmatig handelen niet is komen vast te staan.
Dit betekent dat de door HIB tegen het bestreden vonnis aangevoerde grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. HIB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Die kosten zullen aan de zijde van [X.] tot en met het tussenarrest worden begroot op de helft van de door hem met [Y.] tezamen gemaakte proceskosten.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in het geding tegen [X.];
veroordeelt HIB in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 156,50 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.