Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer: 200.047.738/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: 303529 / HA ZA 08-348
Arrest d.d. 27 september 2011
inzake
COÖPERATIEVE PRODUCENTENORGANISATIE VAN DE NEDERLANDSE KOKKELVISSERIJ U.A.,
gevestigd te Kapelle,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel
hierna te noemen: de PO,
advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit),
zetelende te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. drs. J.H. Geerdink te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 16 oktober 2009 heeft de PO hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 juli 2009 gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de PO twee grieven aangevoerd. De Staat heeft een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met productie) genomen, daarin de grieven van de PO bestreden en zelf een grief naar voren gebracht tegen het vonnis. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft de PO de incidentele grief van de Staat bestreden. Ten behoeve van het pleidooi heeft de PO nog een productie overgelegd, waarop de Staat een reactie heeft ingediend.
Op 5 september 2011 heeft pleidooi plaatsgevonden, waar partijen hun standpunten nader hebben uiteengezet, de PO door mr. P.W.H.M. Haans en mr. W.H. Lindhout, beiden advocaat te Bergen op Zoom en de Staat door de advocaat voornoemd, aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.
Partijen hebben arrest gevraagd op het ten behoeve van het pleidooi ingebrachte kopie-procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.15 heeft vastgesteld zal het hof ook van deze feiten uitgaan, mede in aanmerking genomen hetgeen hierna is vermeld. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.2 (i) De PO is een coöperatieve producentenorganisatie waarvan de leden mechanische kokkelvissers en –kokkelverwerkers zijn. De PO stelt zich ten doel te voorzien in de stoffelijke belangen (in de ruimste zin van het woord) van de bij haar aangesloten leden, door in het kader van haar onderneming overeenkomsten met hen te sluiten. Voorts stelt zij zich ten doel te voorzien in de behartiging van het collectieve belang van haar leden.
(ii) Op 1 april 2004 heeft de PO voor haar leden verzocht om een vergunning voor het mechanisch vissen van kokkels in het staatsnatuurmonument Waddenzee (hierna: de Waddenzee) voor de periode van 2 augustus tot en met 16 december 2004. In dit verband is een visplan overgelegd.
(iii) Bij besluit van 20 juli 2004 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de PO een vergunning ingevolgde de Natuurbeschermingswet (oud) (hierna: Nbw (oud)) verleend voor het vissen van kokkels in het litoraal van de Waddenzee, onder een aantal voorwaarden. Artikel 19, tweede lid van de Nbw (oud) bepaalde dat de werking van dit besluit wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. In het besluit is vermeld dat bij de afweging voor de vergunningaanvraag de uitkomsten van EVA II zijn betrokken, een evaluatieonderzoek van beleid ter zake van de schelpdiervisserij in de kustwateren, dat was afgerond.
(iv) Tegen dit besluit hebben diverse (natuur)organisaties bezwaarschriften ingediend.
(v) In het kader van eerdere beroepen tegen in bezwaar gehandhaafde vergunningen voor de mechanische kokkelvisserij in de Waddenzee voor de jaren 1999 en 2000 had de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) bij uitspraak van 27 maart 2002 prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikel 6 van Pro de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG, die bij arrest van 7 september 2004, zaak C-127/02 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zijn beantwoord. Het hof overwoog onder meer:
“Ingevolge artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 brengt een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor het betrokken gebied mee dat, voordat voor dit plan of project toestemming wordt verleend, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. De bevoegde nationale autoriteiten geven op basis van de passende beoordeling van de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstelling daarvan, slechts toestemming voor deze activiteit wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn”.
(vi) Bij uitspraak van 14 september 2004 heeft de Voorzitter van de Afdeling een verzoek om opheffing van de schorsende werking van de bij de minister ingediende bezwaarschriften en om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat ook in het sublitoraal van de Wadddenzee mag worden gevist, afgewezen. In die uitspraak is onder meer het volgende overwogen:
“2.5. Partijen verschillen van mening over de interpretatie van de resultaten van EVA II en over de gevolgen die de huidige methode van mechanisch kokkelvissen heeft voor de wezenlijke kenmerken en waarden van de Waddenzee. Zij zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of door deze vorm van vissen de instandhoudingsdoelstellingen van staatsnatuurmonument De Waddenzee worden geschaad. (…)
2.6. De Voorzitter is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat, gelet op hetgeen partijen verdeeld houdt en gelet op het arrest van het Hof van 7 september 2004, niet buiten twijfel is dat de verleende vergunning in stand zal blijven. De Voorzitter wijst in dit verband met name op de door het Hof vereiste passende beoordeling in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen van de Waddenzee en het vereiste dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn voor het ecosysteem. Verweerder heeft in het bestreden besluit erkend dat er aanwijzingen zijn dat het mechanisch kokkelvissen in de Waddenzee ook op de middellange en lange termijn leidt tot een slibarmere wadbodem. De Voorzitter heeft onvoldoende aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van verweerder ter zitting dat de effecten van het mechanisch vissen van kokkels voor dit najaar geen significante negatieve effecten heeft die de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied in gevaar kunnen brengen. Overigens is ter zitting namens verweerder gesteld dat de regering een aparte commissie zal instellen om onderzoek te doen naar de bepaling van nadeelcompensatie ten behoeve van de kokkelvisserijsector. Onder al deze omstandigheden ziet de Voorzitter geen aanleiding voor inwilliging van het verzoek.”
(vii) Bij besluit van 18 oktober 2004 heeft de minister de bezwaarschriften van (natuur)organisaties tegen het besluit van 20 juli 2004 ongegrond verklaard. Tegen de beslissing op bezwaar hebben onder andere (natuur)organisaties beroep ingesteld. De PO heeft de Voorzitter van de Afdeling verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
(viii) Bij uitspraak van 3 december 2004 heeft de Voorzitter van de Afdeling het verzoek van de PO afgewezen en daartoe onder meer overwogen:
“2.3. Weliswaar heeft verweerder overwogen dat de mechanische kokkelvisserij in 2004 geen aanmerkelijke schade tot gevolg kan hebben en derhalve niet significant is in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, maar de Voorzitter heeft op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet de overtuiging gekregen dat het gebruik maken van de verleende vergunning voor het najaar van 2004, ook al beschouwt verweerder dit als laatste jaar dat op de gebruikelijke wijze mechanisch op kokkels mag worden gevist, geen significante negatieve effecten kan hebben voor zowel het litoraal als het sublitoraal van de Waddenzee in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. De Voorzitter heeft geen aanknopingspunten gevonden voor de opvatting dat invloeden van natuurlijke oorsprong zoals zware stormen en ijsgang effecten hebben op de wadbodem die van dezelfde orde zijn als de effecten van bodemberoering door mechanische kokkelvisserij. Verweerder heeft, mede gelet op de onderzoeken die in het kader van EVA-II zijn uitgevoerd, in het bestreden besluit erkend dat de kokkelvisserij gevolgen heeft voor de wadbodem en het daarin aanwezige bodemleven. Hetgeen verweerder heeft gesteld omtrent het feit dat slechts een klein percentage van de wadbodem jaarlijks wordt bevist, kan daaraan niet afdoen. Immers in het kader van de instandhoudingsdoelstellingen van de Waddenzee moet naar het gebied als geheel worden gekeken en wordt, zoals ook volgt uit het arrest van het Hof van Justititie van de Europese Gemeenschappen van 7 september 2004 in zaak C-127/02, de significantie van de gevolgen met name beoordeeld in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied. Daarbij moeten naast het bodemleven als voedselbron op micro-niveau in de dierlijke voedselketen ook worden beschouwd de fourageermogelijkheden voor in het bijzonder de Kanoetstrandloper, de Scholekster en de Eidereend. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat mede gelet op de aanscherping van zijn voedselreserveringsbeleid ten opzichte van voorgaande jaren, significante gevolgen voor wadbodem en vogels zijn uitgesloten.
2.4. Daargelaten of de toetsing die verweerder in het bestreden besluit heeft neergelegd kan worden aangemerkt als een ‘passende beoordeling’ als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, ziet de Voorzitter geen grond voor het oordeel dat wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat de mechanische kokkelvisserij in het najaar van 2004 geen schadelijke gevolgen heeft voor de instandhoudingsdoelstellingen van de Waddenzee. Gelet hierop kan de door verzoekster gestelde financiële noodsituatie in de kokkelvisserijsector in deze procedure geen gewicht in de schaal leggen.”
(ix) Bij uitspraak van 1 juni 2005 heeft de Afdeling het beroep van (natuur)organisaties gegrond verklaard en het besluit van de minister van 18 oktober 2004 vernietigd voorzover daarbij de toestemming voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee is gehandhaafd. In de uitspraak is onder meer het volgende overwogen:
“2.6.2. In (…) de uitspraak van 22 december 2004 heeft de Afdeling geoordeeld dat de mechanische kokkelvisserij in de Waddenzee een plan of project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn vormt. Gelet op artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, volgt uit het voorgaande dat, behoudens de omstandigheid dat op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat de kokkelvisserij in de Waddenzee afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied, verweerder deze activiteit aan een passende beoordeling moet onderwerpen. Gelet op het arrest van het Hof moet een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een gebied, worden beschouwd als een plan of project dat significante gevolgen kan hebben voor het betrokken gebied wanneer het de instandhoudingsdoelstellingen daarvan in gevaar dreigt te brengen.
2.6.3. Verweerder heeft, mede gelet op de onderzoeken die in het kader van EVA II zijn uitgevoerd, in het bestreden besluit erkend dat de kokkelvisserij negatieve gevolgen heeft voor de wadbodem en het daarin aanwezige leven. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat invloeden van natuurlijke oorsprong zoals zware stormen en ijsgang een groter effect op de wadbodem hebben dan de effecten van bodemberoering door mechanische kokkelvisserij. De stelling van verweerder dat het kleine percentage van de wadbodem dat jaarlijks mag worden bevist maakt dat de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor de Waddenzee niet significant kunnen zijn, onderschrijft de Afdeling niet. In het kader van de instandhoudingsdoelstellingen van de Waddenzee moet naar het gebied als geheel worden gekeken en wordt, zoals ook volgt uit het arrest van het Hof, de significantie van de gevolgen met name beoordeeld in het licht van de specifieke mielieukenmerken en de omstandigheden van het gebied. Daarbij moeten naast het bodemleven als voedselbron op micro-niveau in de dierlijke voedselketen ook worden beschouwd de foerageermogelijkheden voor in het bijzonder de kanoetstrandloper, de scholekster en de eidereend.
Verweerder heeft zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het bodemleven snel herstelt van de effecten van de kokkelvisserij. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat uit de onderzoeken in het kader van EVA II blijkt dat de duur van de herstelperiode kan oplopen tot tenminste 6 jaar. Gelet op de onderzoeken in het kader van EVA II moet het er voorts voor worden gehouden dat de aantallen van de kanoetstrandloper in de Waddenzee sinds het begin van de jaren 90 significant zijn afgenomen. Aannemelijk is, mede gelet op de bevindingen van de wetenschappelijke auditcommissie, dat dit samenhangt met veranderingen van de bodemfauna veroorzaakt door de mechanische kokkelvisserij. Gelet op het voorgaande moet derhalve worden geoordeeld dat op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat de mechanische kokkelvisserij afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor de Waddenzee.
2.6.4. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder voor de mechanische kokkelvisserij in de Waddenzee een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dient te maken, alvorens een vergunning krachtens artikel 12 van Pro de Natuurbeschermingswet te verlenen. Een zodanige beoordeling houdt in dat, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. Op basis van een passende beoordeling van de gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor de Waddenzee, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, had verweerder slechts vergunning voor deze activiteit kunnen verlenen nadat hij de zekerheid had verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen zou hebben voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.
2.6.5. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat feitelijk in dit geval een passende beoordeling is verricht gelet op de visplannen, het grote kokkelbestand in 2004 en de onderzoeken in het kader van EVA II tezamen. Ten aanzien van dit betoog overweegt de Afdeling dat de visplannen en het grote kokkelbestand voor het jaar 2004 afzonderlijk dan wel in samenhang bezien niet als een passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn kunnen worden aangemerkt. Enkel op basis van de bevindingen uit de onderzoeken die in het kader van EVA II zijn uitgevoerd heeft verweerder niet de zekerheid kunnen verkrijgen dat de mechanische kokkelvisserij geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Gezien het voorgaande heeft verweerder bij het bestreden besluit (…) ten onrechte de toestemming voor de mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee in stand gelaten.
2.6.6. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat het bestreden besluit, behoudens de daarbij gehandhaafde weigering toestemming te verlenen voor de mechanische kokkelvisserij in het sublitoraal van de Waddenzee, is genomen in strijd met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.”
(x) De minister heeft op 14 juli 2005 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en geconcludeerd dat nu op grond van de voorhanden zijnde gegevens niet met zekerheid was uit te sluiten dat zich schadelijke effecten zouden voordoen bij de te beschermen natuurlijke waarden van de Waddenzee de bezwaren van de (natuur)organisaties gegrond zijn.
(xi) Het door de PO tegen het besluit van 14 juli 2005 ingestelde beroep heeft de Afdeling bij uitspraak van 2 augustus 2006 ongegrond verklaard. De Afdeling heeft onder meer het volgende overwogen:
“Standpunt van appellante
2.3. Appellante stelt primair dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of niet alsnog de zekerheid kan worden verkregen dat de mechanische kokkelvisserij de natuurlijke kenmerken van het litoraal van de Waddenzee niet zal aantasten. Zij voert subsidiair aan dat verweerder ten onrechte het gegrond verklaren van de bezwaren (…) niet gepaard heeft doen gaan met een herroeping van het primaire besluit, voor zo ver het betreft de verleende vergunning voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee, en een weigering alsnog van de voornoemde vergunning, onder toekenning van nadeelcompensatie aan de leden van appellante.
Standpunt van verweerder
2.4. (…) Volgens hem (hof: de minister) behoefde hij geen nader onderzoek te verrichten, aangezien in het kader van EVA II reeds uitgebreid onderzoek was uitgevoerd. Verweerder betoogt dat weigering alsnog van de bij het primaire besluit verleende vergunning voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee in dit geval niet vereist was, omdat de vergunning reeds was geëxpireerd Hij bestrijdt dan ook dat hij zijn primaire besluit op dit punt niet volledig heeft heroverwogen.
(…)
2.6.1. De Afdeling stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit ter uitvoering van de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2005 opnieuw heeft beslist op de bezwaren (…) tegen zijn besluit van 20 juli 2004, voor zover daarbij vergunning is verleend voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee. Aan zijn beslissing heeft verweerder het in die uitspraak verwoorde en door hem overgenomen oordeel van de Afdeling ten grondslag gelegd. Dat oordeel diende – zoals uitgesproken in de uitspraak van 1 juni 2005 – te leiden tot herroeping van de aanvankelijk verleende vergunning. Verweerder heeft in zijn brief van 21 december naar aanleiding van het beroepschrift als nader toegelicht ter zitting verklaard dat hij dat ook heeft beoogd in zijn besluit tot uitdrukking te brengen. Derhalve moet worden geoordeeld dat verweerder bij het bestreden besluit zijn besluit van 20 juli 2004 – voor zover het betreft de verleende vergunning voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee – heeft heroverwogen en het primaire besluit in zoverre (impliciet) heeft herroepen.
2.6.2 De Afdeling is van oordeel dat verweerder in het onderhavige geval met een enkele herroeping van het primaire besluit, voor zover het betreft de verleende vergunning voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee, zonder alsnog een nieuwe beslissing op de aanvraag te nemen, heeft kunnen volstaan. Het betoog van appellante dat verweerder bij zijn beslissing op bezwaar zich had moeten uitspreken over de vraag of de aangevraagde vergunning voor de periode 2 augustus tot 16 december 2004, voor zover het betreft de verleende vergunning voor mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee, had kunnen worden verleend dan wel had moeten worden geweigerd, faalt. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder van oordeel is dat hij gelet op de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2005 geen grond heeft het besluit van 20 juli 2004 voor zover daarbij vergunning is verleend, te handhaven. Bij een uitdrukkelijke weigering van de aangevraagde vergunning voor de periode 2 augustus tot 16 december bestond ten tijde van de bestreden beslissing voor appellante geen belang meer. Bij dit oordeel neemt de Afdeling in aanmerking dat de periode waarop de aanvraag betrekking heeft ten tijde van de nieuwe beslissing op bezwaar reeds verstreken was. Appellante ontleent dat belang in dit geval niet aan haar voornemen een schadeprocedure te voeren. Uit de uitspraak van 1 juni 2005 volgt immers dat voor de aangevraagde vangstperiode niet kon worden voldaan aan de vereisten die artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn stelt voor het verlenen of in stand kunnen laten van de vergunning voor de mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee. Door dat oordeel aan zijn herroeping ten grondslag te leggen heeft verweerder voldoende kenbaar gemaakt dat de vergunning voor zover het betreft mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee, ook bij het primaire besluit van 20 juli 2004 reeds had moeten worden geweigerd.
2.6.3 Ook het betoog van appellante dat verweerder bij een herroeping van het primaire besluit haar leden nadeelcompensatie had moeten toekennen, kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Verweerder behoefde zonder een verzoek daaroe niet bij de beslissing op bezwaar omtrent een toekenning van nadeelcompensatie te besluiten.”
(xii) Bij brief van 11 oktober 2006 heeft de PO de minister verzocht om de leden van de PO een ‘genoegzame nadeelcompensatie’ aan te bieden, in verband met schade die een direct gevolg is van het niet kunnen benutten van de verleende vergunning door het ten onrechte niet uitvoeren van de vereiste passende beoordeling waardoor de schorsende werking niet kon worden opgeheven. De PO heeft aangevoerd dat de gebrekkige vergunning een onrechtmatige daad jegens haar en haar leden oplevert. De schade is toegelicht als zijnde de in 2004 onnodig gemaakte kosten voor instandhouding van de vloot en het personeel, de gemiste opbrengst uit vangsten en de gemiste opbrengst uit verwerking en handel.
(xiii) Bij brief van 20 november 2006 heeft de minister overwogen dat er geen aanleiding is om te spreken van onrechtmatig handelen omdat het verstrekken van onvoldoende informatie door de PO om – gegeven de ruim bekende informatie, verkregen uit met name het wetenschappelijk onderzoek van EVA II – een passende beoordeling te kunnen maken die tot het terecht verlenen van vergunning kon leiden, de verantwoordelijkheid is van de PO en voor haar risico komt. Daarnaast is beoordeeld of de PO op grond van het beginsel van de égalité devant les charges publiques en het vertrouwensbeginsel nadeelcompensatie moet worden toegekend, maar de minister heeft daartoe geen aanleiding gezien. Daarnaast acht de minister ook onvoldoende causaliteit aanwezig tussen de herroeping van de vergunning en de gestelde schade om tot nadeelcompensatie te concluderen. De minister heeft besloten dat geen verplichting of aanleiding bestaat om het verzoek om schadevergoeding of nadeelcompensatie in te willigen.
(xiv) De PO heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, waarop bij besluit van 7 september 2007 is beslist. Ingevolge bepalingen van de Natuurbeschermingswet acht de minister het verzoek terecht afgewezen en het bezwaar ongegrond. Van onrechtmatig handelen acht de minister geen sprake. De minister acht zich evenmin gehouden schadevergoeding toe te kennen. Voor nadeelcompensatie op basis van de Natuurbeschermingswet 1998 dan wel op grond van het égalité-beginsel ziet de minister geen aanleiding en dus acht hij de bezwaren ongegrond en handhaaft hij zijn besluit van 20 november 2006.
(xv) De PO heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 7 september 2007. Bij uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2008 is dat beroep ongegrond verklaard. In deze uitspraak is onder meer het volgende overwogen:
“2.2. Op 1 oktober 2005 is de Natuurbeschermingswet 1998 in werking getreden. Omdat die wet niet voorziet in overgangsrecht voor verzoeken om schadevergoeding, geldt die wet ten aanzien van dergelijke verzoeken vanaf de inwerkingtreding daarvan.
Ingevolge artikel 31 van Pro de Natuurbeschermingswet 1998 kent de minister, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van een door de minister genomen besluit op grond van hoofdstuk III van deze wet, schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, die belanghebbende op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
Ingevolge artikel 61 van Pro de Natuurbeschermingswet 1998 geldt een besluit dat is genomen op grond van artikel 12 van Pro de natuurbeschermingswet als een besluit genomen op grond van artikel 16 van Pro de Natuurbeschermingswet 1998. Artikel 16 van Pro de Natuurbeschermingswet 1998 maakt deel uit van hoofdstuk III van die wet.
2.3. De minister heeft aan zijn in bezwaar gehandhaafd besluit tot afwijzing van het verzoek ten grondslag gelegd dat causaal verband tussen de herroeping van de vergunning en de gestelde schade ontbreekt.
Voorts stelt hij dat het nadeel voorzienbaar was, nu de PO er ieder jaar rekening mee moest houden dat geen vergunning zou worden verleend dan wel dat van een verleende vergunning geen gebruik zou kunnen worden gemaakt. Op grond van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 september 2004 was volgens de minister te meer voorzienbaar dat geen gebruik zou kunnen worden gemaakt van de verleende vergunning.
2.4. In beroep betoogt de PO dat de minister ten onrechte geen grond ziet voor nadeelcompensatie in het beginsel van égalité devant les charges publiques en het vertrouwensbeginsel. Zij voert aan dat ten bate van het publieke natuurbeschermingsbelang een onevenredige last is opgelegd aan de particuliere belangen van de kokkelvissers. Deze last was volgens haar niet voorzienbaar en valt evenmin binnen het ondernemersrisico.
2.4.1. Het betoog faalt. In deze procedure staat er beoordeling of de minister het verzoek om vergoeding van schade voor zover deze is veroorzaakt door het rechtmatige besluit tot herroeping van de verleende vergunning, terecht heeft afgewezen. De Afdeling beantwoordt die vraag bevestigend. De minister stelt zich terecht op het standpunt dat causaal verband ontbreekt. Het besluit van 14 juli 2005 tot herroeping van de vergunning van 20 juli 2004 kan immers niet de oorzaak zijn van de gestelde schade over het vangstseizoen 2004, dat toen immers al was beëindigd. Reeds daarom heeft de minister het verzoek terecht afgewezen.
Aan een beoordeling van de vraag of de PO recht heeft op vergoeding van schade veroorzaakt door het volgens haar onrechtmatige besluit tot verlening van de vergunning van 20 juli 2004, komt de Afdeling niet toe, nu de PO haar beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot de afwijzing van haar verzoek om nadeelcompensatie, voor zover dat verzoek betrekking had op schade veroorzaakt door een rechtmatig besluit.”
2. De vordering van de PO strekt er - na eiswijziging - toe om voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens de leden van de PO heeft gehandeld met veroordeling van de Staat tot vergoeding van schade op te maken bij staat, en met proceskostenveroordeling. Aan de vordering heeft de PO ten grondslag gelegd dat de Staat op grond van onrechtmatige daad gehouden is de schade van haar leden te voldoen en subsidiair dat de Staat nadeelcompensatie behoort toe te kennen. De PO heeft nader uiteengezet dat bij de beslissing op bezwaar van 14 juli 2005 het primaire besluit tot verlening van de vergunning is herroepen, zodat het onrechtmatig handelen volgens de PO vaststaat. In dit verband wijst de PO ook op de uitspraken van de Afdeling van 1 juni 2005 en van 2 augustus 2006. De rechtsplicht van de Staat was om na een zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb)) een deugdelijk gemotiveerd besluit te nemen (artikel 3:46 Awb Pro) met de vereiste passende beoordeling ex artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Daaraan heeft het ontbroken en dit vormt een onrechtmatige daad. De PO stelt zich op het standpunt dat de Staat een deugdelijke passende beoordeling had kunnen maken. De minister beschikte immers over gegevens met daarin de resultaten van onderzoek naar de gevolgen van mechanische kokkelvisserij in het litoraal van de Waddenzee. Indien het primaire besluit was voorzien van een deugdelijke passende beoordeling hadden de leden van de PO in 2004 op grond van een niet-gebrekkige Nbw-vergunning kokkels kunnen vissen en was door hen geen schade geleden. Indien geen niet-gebrekkige Nbw-vergunning had kunnen worden verleend valt (een deel van) de schade toe te rekenen aan het onrechtmatige primaire besluit van 20 juli 2004. Ook acht de PO schending van het vertrouwensbeginsel aan de orde. Ten slotte baseert de PO de onrechtmatige daad op strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid.
De schade van de leden van de PO bestaat in het geval dat de vergunning op grond van een passende beoordeling had moeten worden geweigerd uit de onnodig gemaakte kosten voor het in stand houden van de vloot, het aanhouden van het personeel en het aanhouden van de productielijnen om de kokkels tot volconserven te verwerken. In het geval de vergunning op grond van een passende beoordeling had moeten worden verleend bestaat de schade uit de gemiste opbrengsten uit vangst en uit verwerking en handel.
De Staat heeft de vorderingen van de PO bestreden.
3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de PO afgewezen en de PO veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat zij met de PO van oordeel is dat het primaire besluit van 20 juli 2004 onrechtmatig is, waaraan niet afdoet dat het niet formeel is herroepen. De PO heeft geen recht op schadevergoeding omdat in de onderhavige procedure al vastgesteld kan worden dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade ontbreekt. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat de PO onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de vergunning (ook) zou zijn verleend én in stand zou zijn gebleven als de minister wel een passende beoordeling had uitgevoerd in de zin van de Habitatrichtlijn. De informatie die feitelijk bij de besluitvorming was betrokken, was kennelijk onvoldoende om te kunnen concluderen dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestond dat de vergunningverlening geen schadelijke gevolgen zou hebben voor de Waddenzee. Twee rapporten uit 2003 waarop de PO zich beroept acht de rechtbank betrekking te hebben op het EVA II-onderzoek, dat al betrokken was bij de voorbereiding van het besluit van 20 juli 2004. Niet is duidelijk geworden voor de rechtbank dat dit een onderbouwing had kunnen worden van een passende beoordeling. Daarnaast heeft de Staat volgens de rechtbank terecht opgemerkt dat de gestelde schade niet het rechtstreekse gevolg was van het primaire besluit doch van het feit dat de werking van dit besluit is opgeschort ten gevolge van de ingestelde bezwaren en het feit dat deze opschortende werking niet is opgeheven door de Voorzitter van de Afdeling. De stelling dat dit wel zou zijn gebeurd als een passende beoordeling zou zijn gemaakt acht de rechtbank door de PO onvoldoende onderbouwd. Volgens de rechtbank volgt uit de gestelde feiten niet dat de schade niet zou zijn opgetreden als de minister wél aanstonds een passende beoordeling had uitgevoerd.
4.1 Met grief 1 komt de PO op tegen het oordeel van de rechtbank dat de PO onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de schade van haar leden is veroorzaakt door het onrechtmatige besluit van 20 juli 2004, respectievelijk dat deze schade niet zou zijn opgetreden als de minister wél aanstonds een passende beoordeling had uitgevoerd. Grief 2 bestrijdt de afwijzing van de vorderingen en de veroordeling van de PO in de proceskosten.
De PO heeft de grieven toegelicht met de kanttekening dat de minister het primaire besluit impliciet heeft herroepen door zijn nieuwe tweede beslissing op bezwaar en dat dat de onrechtmatigheid van dat besluit meebrengt. Dit doet echter volgens de PO niet ter zake omdat het besluit niettemin onrechtmatig is nu de minister niet alsnog een passende beoordeling heeft gemaakt. De PO acht door haar aannemelijk gemaakt dat de vergunning zou zijn verleend en in stand zou zijn gebleven als de minister de vereiste passende beoordeling had gemaakt, omdat daarin zou zijn geconcludeerd dat er geen significante gevolgen en ook geen cumulatieve effecten waren voor de natuurwaarden van het betrokken gebied door de te vergunnen mechanische kokkelvisserij. De Voorzitter van de Afdeling zou dan de opschortende werking van de ingestelde bezwaren zeker hebben opgeheven, zodat van de vergunning gebruik gemaakt had kunnen worden. In aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is gesteld legt de PO een volgens haar passende beoordeling over die in haar opdracht is gemaakt door dr. J.H. van den Berg. Met de conclusies van het rapport acht de PO de kans dat de vergunning niet op grond van de bezwaren zou zijn vernietigd 100%. Veronderstellenderwijs aannemende dat deze passende beoordeling aan het besluit van de minister ten grondslag had gelegen zou ook de opschortende werking van de ingestelde bezwaren zijn opgeheven. Van deze stellingen biedt de PO nader bewijs aan. Met betrekking tot de causaliteitsvraag stelt de PO dat die ook afhankelijk is van de vraag of de vergunning in stand zou zijn gebleven als daaraan de vereiste passende beoordeling ten grondslag had gelegen en of de opschortende werking van de bezwaren zou zijn opgeheven. Indien daarop een reële kans bestaat moet worden bepaald hoe groot die kans is. In zoverre dient de Staat de schade (eventueel voor een deel) te vergoeden.
De PO heeft ook gesteld dat haar leden schade hebben geleden doordat zij kosten hebben gemaakt voor het in stand houden van de vloot en het aanhouden van het personeel en de productielijnen om de kokkels tot volconserven te verwerken. Deze schadepost staat in direct oorzakelijk verband tot de onrechtmatige daad van de Staat. Haar leden hebben mogen uitgaan van de rechtmatigheid van het primaire besluit en hebben, daarop voortbouwend, hun vloot, personeel en productielijnen aangehouden. Indien het hof zou oordelen dat er geen kans heeft bestaan dat het primaire besluit in stand zou zijn gebleven als daaraan wel een passende beoordeling ten grondslag zou hebben gelegen en de opschortende werking van de bezwaren op die grond niet zou zijn opgeheven, volgt daaruit volgens de PO dwingend dat de Staat de vergunning onmiddellijk had moeten afwijzen. In dit geval vormen de kosten als gevolg van het aanhouden van vloot, personeel en productielijnen schade die door de Staat moet worden vergoed, aldus de PO.
4.2 De Staat is in incidenteel appel met één grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 20 juli 2004 als onrechtmatig moet worden beschouwd, welk oordeel de Staat onjuist acht.
5.1 Het hof overweegt het volgende.
5.2 In (met name) grief 1 heeft de PO het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het ontbreken van causaal verband tussen de schade en het besluit van 20 juli 2004 aan de orde gesteld. In dit verband stelt het hof vast dat de Afdeling in haar uitspraak van 1 juni 2005 heeft geoordeeld dat rekening houdend met onderzoeken in het kader van EVA II op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat de mechanische kokkelvisserij afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor de Waddenzee, dat een passende beoordeling de zekerheid had moeten bieden dat de activiteit geen schadelijke gevolgen zou hebben voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied, wat pas het geval is wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn, en dat gelet op de visplannen, het grote kokkelbestand in 2004 en de EVA II-onderzoeken, niet de zekerheid bestond dat de mechanische kokkelvisserij geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Voorts heeft de Afdeling in haar uitspraak van 2 augustus 2006 geoordeeld dat reeds uit de uitspraak van 1 juni 2005 volgt dat voor de aangevraagde vangstperiode niet kon worden voldaan aan de vereisten die artikel 6 derde Pro lid van de Habitatrichtlijn stelt voor het verlenen of in stand kunnen laten van de onderhavige vergunning, hetgeen er op neer komt dat de vergunning bij het primaire besluit reeds had moeten worden geweigerd. Dit duidt er naar het oordeel van het hof op dat geen passende beoordeling had kunnen leiden tot het door de PO beoogde gevolg, namelijk het verlenen van een geldige vergunning.
5.3 De PO heeft in eerste aanleg gesteld dat uit twee in 2003 voorhanden zijnde rapporten blijkt dat het effect van de mechanische kokkelvisserij op de bodem en de bodemsamenstelling/sediment en flora en fauna tijdelijke is en niet significant. Omdat de rechtbank deze stelling niet nader toegelicht heeft geacht en geoordeeld heeft dat de twee rapporten van 2003 al bij het EVA II-onderzoek waren, heeft de PO aanvullend gewezen op een rapport van dr. J.H. van den Berg van april 2010 dat volgens haar (alsnog) kan dienen als een hier aan de orde zijnde passende beoordeling. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de uitvoering van de kokkelvisserij in 2004 in de voorgestelde vorm ingevolge het visplan, geen aantasting van de natuurlijke kenmerken, zijnde de betrokken beschermde vogel- en habitatsoorten van de Waddenzee tot gevolg zou hebben.
Hiertegenover heeft de Staat een second opinion gesteld van prof. dr. T. Piersma en prof dr. C. Heip van 24 augustus 2010, met als belangrijke kritiek dat de passende beoordeling van Van den Berg voornoemd niet is gebaseerd op de best beschikbare kennis die in 2004 voorhanden was en dat kennis uit 2003 als nietszeggend is aangemerkt. Daarnaast wijzen laatstgenoemden op een aantal publicaties die in 2004 wel voorhanden waren en komen zij tot de conclusie dat er sprake is van een lange hersteltijd en een reële kans op zodanige veranderingen dat (cumulatieve) schadelijke effecten op de Waddenzee kunnen ontstaan. Verder zijn laatstgenoemden van mening dat de passende beoordeling van de hand van Van den Berg voornoemd niet is gebaseerd op informatie die niet al is gebruikt in het kader van EVA II.
De second opinion is bestreden in een reactie van prof. dr. A.C. Smaal van 22 november 2010, waarop is gereageerd door Piersma en Heip voornoemd op 30 augustus 2011.
5.4 Het hof is van oordeel dat aldus naar de stand van kennis in 2004 niet aan de hand van objectieve gegevens kon worden uitgesloten dat de mechanische kokkelvisserij in de Waddenzee toentertijd significante gevolgen had en dat ook niet door een passende beoordeling de zekerheid aanwezig was dat de desbetreffende activiteit geen schadelijke gevolgen zou hebben. Dit (onherroepelijke) oordeel is al neergelegd in de uitspraken van de Afdeling van 1 juni 2005 en 2 augustus 2006. Met de in de onderhavige procedure ingebrachte stukken wordt dit niet anders. Aan de vereiste standaard ten aanzien van de bedoelde zekerheid is niet voldaan, mede in aanmerking genomen, dat een aantal in 2004 beschikbare publicaties niet door de opgevoerde deskundigen in de afweging zijn betrokken en dat het EVA II-onderzoek waarnaar wordt verwezen dusdanig kritisch is ten aanzien van de activiteit, dat de vereiste zekerheid omtrent het ontbreken van schadelijke gevolgen in die stukken niet valt te lezen.
5.5 Derhalve blijft staan dat geen passende beoordeling gemaakt had kunnen worden die tot een geldige vergunning had kunnen leiden. In zoverre bestaat er geen causaal verband tot de gestelde schade en is het oordeel van de rechtbank ter zake juist. Bewijs van de stelling dat de kans dat de vergunning niet zou zijn vernietigd 100% is, dan wel dat de opschortende werking van het besluit tot verlening van de vergunning zou zijn opgeheven, passeert het hof nu de PO buiten het voorgaande geen feiten of omstandigheden of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan een vergunning moest worden verleend en deze vergunning niet zou zijn vernietigd dan wel dat de opschortende werking moest worden opgeheven. In dit verband overweegt het hof ook dat bewijs door middel van getuigen is aangeboden, waar het in wezen gaat om een verzoek om een deskundigenbericht. Ten overvloede overweegt het hof met verwijzing naar rechtsoverweging 5.4 dat al uit de andere publicaties vaststaat dat geen zekerheid bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn en dat mogelijke andere publicaties vóór 2004 daar geen verandering in brengen.
5.6 Het hof heeft vervolgens nog te bezien of de schade in causaal verband staat met, kort gezegd, opgewekt vertrouwen.
5.7 Het hof is van oordeel dat noch de verlening van de vergunning voor vangsten in 2004 (en de reeds verleende vergunningen voor vangsten in de voorafgaande jaren), noch de in het voordeel van de PO gegeven beslissing op de daartegen gerichte bezwaren, noch de uitlatingen van de minister dat hij de vergunning voor vangsten in 2004 zou verlenen, de gerechtvaardigde verwachting bij de (leden van de) PO hebben gewekt dat de verleende vergunning ook na bezwaar en beroep in stand zou blijven. Het hof acht de mededelingen waarop de PO zich beroept, namelijk toezeggingen van de minister voor en na 20 juli 2004, die bij herhaling zijn gedaan, niet meer dan mededelingen om zich wat betreft de vergunning (tot het uiterste) in te spannen, onder meer door vergunningverlening, maar deze houden niet in dat werd toegezegd of gegarandeerd dat de vergunning ook daadwerkelijk aan de strenge toets die te dezen diende te worden aangelegd zou voldoen, dan wel voldeed, en dat daarop in die zin zonder meer kon worden vertrouwd. Hierbij acht het hof van belang dat onder meer in het kader van het EVA II-onderzoek om natuurbeschermingsredenen de discussie over de toelaatbaarheid van de mechanische kokkelvisserij in de Waddenzee in 2004 al werd gevoerd, zodat (het voortduren van) de kokkelvisserij al onder druk stond en de PO hiermee bekend was en dus niet zonder meer vaststond, ook niet voor een enkel jaar, dat deze vorm van visserij in de Waddenzee kon worden gecontinueerd.
De slotsom is dat het beroep op opgewekt vertrouwen niet opgaat en dus ook geen grond vormt om causaal verband tot de schade aan te nemen.
5.8 Grief 1 faalt en daarmee faalt de daarop voortbouwende grief 2 eveneens. Gegeven dit oordeel ziet het hof aan de zijde van de Staat (overigens) geen belang bij een oordeel ten aanzien van de incidentele grief. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.9 Bij deze uitkomst past een veroordeling van de PO in de kosten van het principaal appel. Nu het hof niet toekomt aan de beoordeling van de incidentele grief ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel appel te compenseren.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 juli 2009;
- veroordeelt de PO in de proceskosten in principaal appel, aan de zijde van de Staat tot dusverre begroot op € 313,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in incidenteel appel, zodanig dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, H.J.H. van Meegen en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.