Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummer : 105.005.004/01
Rolnummer (oud) : 06/792
Rolnummer Rechtbank : 54066 HA ZA 04-2319
arrest van 20 september 2011
inzake
1. de vennootschap onder firma DEPLAKON v.o.f.,
2. [appellant sub 2],
3. [appellant sub 3],
gevestigd, respectievelijk wonende te [plaats],
appellanten,
hierna te noemen: Deplakon, respectievelijk [appellant sub 2 + 3],
en tezamen: Deplakon c.s.,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
tegen
NOVA ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: NOVA,
advocaat: mr. L.A.I. Broekhoven te Middelburg.
Verder verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn op 28 april 2009 en 25 januari 2011 gewezen tussenarresten.
Na het laatste tussenarrest heeft Deplakon een akte met producties genomen, waarop NOVA heeft gereageerd met een antwoordakte, eveneens met producties.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het beroep
1. In zijn laatste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat NOVA toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst.
In rov. 17 van dat arrest heeft het hof de door Deplakon in verband met bedoelde tekortkoming gevorderde schadeposten opgesomd (a., b.i. tot en met v., c. en d.).
Ten aanzien van post a. (de door werknemers/leidinggevenden van Deplakon gemaakte extra uren, reisuren en reiskosten) heeft het hof Deplakon in de gelegenheid gesteld te reageren op de daartegen door NOVA bij conclusie na comparitie aangevoerde verweren (zie rov. 18 van het betreffende arrest), en daarbij te specificeren welke werkzaamheden als gevolg van de door NOVA gemaakte fouten noodzakelijk waren.
De posten b. i., ii., iii. en v. (facturen van Plegt-Vos, Pre Lastechniek, Colltec en Aafjes) heeft het hof toewijsbaar geoordeeld, behoudens een correctie in verband met het ten gunste van Deplakon gehomologeerde akkoord in de haar verleende surséance van betaling. Deplakon is in de gelegenheid gesteld zich over bedoelde correctie nader uit te laten.
De vordering onder b. iv. (facturen van Veltmaat) diende zij nader te onderbouwen. Ten aanzien van de vordering sub c. (buitengerechtelijke incassokosten) heeft het hof geoordeeld dat deze dient te worden afgewezen (rov. 21).
De vordering onder d. (terugbetaling van hetgeen door Deplakon ingevolge de beslissing in reconventie van de rechtbank aan NOVA is betaald) is in het tussenarrest van 28 april 2009 toewijsbaar geoordeeld.
2. Ten aanzien van schadepost a. heeft NOVA aangevoerd dat door Deplakon geenszins is aangetoond dat alle opgegeven uren gemaakt moesten worden ten gevolge van de door NOVA gemaakte fouten. Bij de door Deplakon overgelegde urenspecificatie en werkbriefjes heeft NOVA in haar conclusie na comparitie meer specifiek de volgende kanttekeningen gemaakt:
1. de door Deplakon thans overgelegde urenspecificatie wijkt af van de specificatie gevoegd bij de brief van 24 januari 2002;
2. de werkbriefjes zijn niet voor akkoord getekend door leidinggevenden en/of de opdrachtgever;
3. uit 36 van de 64 werkbriefjes blijkt niet dat deze betrekking hebben op meerwerk en wat meerwerk wordt genoemd is dat niet zonder meer;
4. de werknemer [werknemer 1] heeft zich meermaals verslapen waardoor extra reisuren en – kosten moesten worden gemaakt;
5. er is sprake van een absurd hoog aantal montage-uren.
Andere verweren tegen deze schadepost heeft NOVA tot aan het arrest van 25 januari 2011 niet aangevoerd.
3. In haar akte van 12 april 2011 heeft Deplakon verklaringen gegeven voor elk van de hiervoor genoemde omstandigheden en heeft zij de door haar monteurs verrichte herstelwerkzaamheden nader omschreven. NOVA is daar in haar antwoordakte niet meer op ingegaan. Het hof leidt daaruit af dat zij de verklaringen van Deplakon terzake afdoende acht en de betreffende bezwaren niet langer handhaaft. Wel heeft zij een aantal nieuwe bezwaren tegen de opgave van het aantal gewerkte uren aangevoerd. Zo stelt zij dat op een aantal werkbriefjes geen pauzetijd is genoteerd en in aanmerking is genomen, terwijl dat wel gebruikelijk was. Ook stelt NOVA dat reistijd niet in aanmerking mag worden genomen, omdat niet blijkt dat de betreffende werknemers daarvoor door Deplakon zijn betaald. Voorts maakt zij thans bezwaar tegen het gehanteerde uurtarief van ƒ 75,- op de grond dat zij het onaannemelijk acht dat Deplakon de monteurs een dergelijk bedrag betaalde.
Niet valt in te zien dat NOVA deze bezwaren niet eerder naar voren had kunnen brengen, zodat Deplakon daarop had kunnen reageren. De eisen van een goede procesorde verzetten zich ertegen bedoelde bezwaren in dit stadium van het geding nog in aanmerking te nemen. Ten overvloede overweegt het hof dat het aantal op de werkbriefjes genoteerde uren veelal minder is dan het aantal uren dat volgt uit de genoteerde tijden, zodat wel degelijk rekening lijkt te zijn gehouden met pauzes.
4. Ten aanzien van de werknemers [werknemer 2] en [werknemer 1] maakt NOVA voorts bezwaar tegen het in aanmerking nemen van de werkzaamheden op 14 februari 2001 ([werknemer 2]) en 8 januari 2002 (beide). Dit bezwaar is weliswaar ook niet eerder als zodanig aangevoerd, maar valt naar het oordeel van het hof binnen het kader van de gevraagde nadere specificatie van de werkzaamheden. Wat betreft de datum 14 februari 2001 heeft NOVA het gelijk aan haar zijde. Waar Deplakon zelf stelt dat de herstelwerkzaamheden zijn begonnen op 10 mei 2001 (akte van 12 april 2011 onder 3a), kunnen de daaraan voorafgaand verrichte werkzaamheden zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden toegerekend aan de door NOVA gemaakte fouten. Waar Deplakon op dit punt derhalve onvoldoende heeft gesteld, is er voor bewijslevering te dien aanzien geen plaats. Anders is dat ten aanzien van de werkzaamheden verricht op 8 januari 2002. NOVA stelt in dat verband dat de werkzaamheden van Deplakon voor Plegt-Vos toen al waren opgeleverd, hetgeen zou blijken uit de factuur van 24 december 2001 van Plegt-Vos. Op die factuur is echter vermeld:
“Deze factuur wordt in mindering gebracht op de nog openstaande facturen.
De openstaande facturen met deze factuur worden voldaan nadat het werk door u compleet volgens afspraken is afgewerkt en opgeleverd.”
Daaruit blijkt dat Plegt-Vos het werk van Deplakon nog geenszins voltooid en opgeleverd achtte. NOVA stelt nog dat bedoelde werkzaamheden sowieso door Deplakon moesten worden verricht en niets met de door NOVA gemaakte fouten te maken hebben. Afgezien van het feit dat Deplakon niet meer op dit nieuwe bezwaar heeft kunnen reageren, is het ook onvoldoende toegelicht. De werkzaamheden op 8 januari 2002 zullen derhalve worden toegerekend aan de tekortkoming van NOVA.
5. Wat betreft de door de werknemer [werknemer 3] verrichte werkzaamheden voert NOVA aan dat hij volgens de werkbriefjes in vier dagen 41,25 uren heeft gewerkt, terwijl bij Deplakon normaliter in vier dagen 28,8 uur werd gewerkt. Ook dit bezwaar is nieuw en had eerder aangevoerd kunnen worden, zodat het buiten beschouwing zal worden gelaten. Overigens is het betreffende aantal uren verklaarbaar in het licht van de stelling van Deplakon dat, gelet op de oplevertermijn, overuren dienden te worden gemaakt, hetgeen NOVA niet of onvoldoende heeft weersproken.
6. Ten aanzien van de werkzaamheden van de werknemer [werknemer 1] voert NOVA nog aan dat deze op 11 mei 2001 heeft gewerkt van 8.15 tot 15.30 en dat dat geen 6.30 uur is, zoals op het werkbriefje is genoteerd, maar 6.15 uur. Afgezien van het feit dat ook dit bezwaar nieuw is en eerder had kunnen worden aangevoerd, geldt dat een werktijd van 8.15 tot 15.30 een aantal uren oplevert van 7.15. Mogelijk is op het werkbriefje 6.30 uren genoteerd vanwege een genoten (maar niet genoteerde) pauze van 45 minuten. Hoe dan ook, in elk geval is niet een kwartier te veel genoteerd, zoals NOVA betoogt.
7. Deplakon stelt in haar akte dat extra uren van de leiding niet aan NOVA in rekening zijn gebracht, evenmin als extra reiskosten van de leiding (akte van 12 april 2011 onder 3a). In haar gewijzigde vordering worden deze kosten (ƒ 950,- en ƒ 1.300,-) echter nog steeds opgevoerd. De uren en kosten zijn ook niet nader gespecificeerd. De betreffende posten zullen dan ook niet in aanmerking worden genomen.
8. Ten aanzien van de door de monteurs gemaakte reiskosten stelt NOVA thans voor het eerst dat het geen 18, maar 17 dagen kan betreffen, omdat op de laatste dag hoe dan ook naar Oldenzaal gereden had moeten worden, dat de afstand enkele reis geen 100, maar 75,6 kilometer bedraagt en dat de aan werknemers in loondienst gebruikelijk € 0,19 wordt vergoed. Ook deze bezwaren had NOVA eerder kunnen en moeten aanvoeren; zij zullen dan ook buiten beschouwing worden gelaten.
9. Ten aanzien van de schadeposten onder b. heeft NOVA aangevoerd dat de schade van Deplakon wat betreft de facturen van derden niet groter kan zijn dan 12% van de betreffende factuurbedragen omdat Deplakon zelf, blijkens het gehomologeerde akkoord in haar surséance van betaling, slechts 12% van deze vorderingen heeft hoeven voldoen. In haar akte erkent Deplakon dat zij van de nota's van Veltmaat en Colltec slechts 12% heeft hoeven voldoen; zij vermindert haar vordering dienovereenkomstig. De overige nota's heeft zij wel volledig voldaan, naar zij stelt omdat deze ruim voor de surséance zijn betaald.
10. Behoudens ten aanzien van de nota van Plegt-Vos en de kosten van de huur van een lasnaadreiniger, heeft NOVA thans kennelijk geen bezwaren meer tegen het in aanmerking nemen van de betreffende facturen, respectievelijk de daarop betaalde bedragen, zodat deze aldus zullen worden toegewezen. Ten aanzien van de facturen van Colltec komt 12% van het totaalbedrag (ƒ 6.875,-) op een bedrag van ƒ 825,-. 12% van het totaalbedrag van de facturen van Veltmaat (ƒ 10.415,63) komt op ƒ 1.249,88. Deze bedragen corresponderen niet met de door Deplakon genoemde
€ 658,53 en € 992,91.
11. Ook ten aanzien van de factuur van Plegt-Vos voert NOVA thans allerlei bezwaren aan die zij niet eerder heeft aangevoerd. Om dezelfde reden als eerder aangegeven laat het hof deze buiten beschouwing. Ten overvloede overweegt het hof dat de stelling (in verband met de kosten van het aanbrengen van noodleuningen) dat nergens uit blijkt dat het werk opgeleverd had moeten worden voor de open dag in september 2001, geen steun vindt in de stukken: zo blijkt uit de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde brief dat Plegt-Vos nog een allerlaatste uitstel had gegeven tot 28 september 2001.
12. Ook met haar, overigens niet nader gemotiveerde stelling dat Deplakon ook zonder de door haar gemaakte fouten kosten voor de huur van een lasnaadreiniger had moeten maken, is NOVA te laat.
13. Het voorgaande leidt tot de volgende aan de tekortkoming van NOVA toe te rekenen bedragen:
a. herstelwerkzaamheden: 374,35 – 6,75 = 367,6 uren x ƒ 75,- = ƒ 27.570,-
kilometervergoeding monteurs ƒ 2.340,-
b. factuur Plegt-Vos ƒ 5.000,-
factuur Pre Lastechniek ƒ 300,-
facturen Colltec ƒ 825,-
facturen Veltmaat ƒ 1.249,88
factuur Aafjes ƒ 2.541,25
totaal ƒ 39.826,13
Tegen de berekening van BTW over deze bedragen heeft NOVA geen bezwaar gemaakt, zodat het hiervoor genoemde totaalbedrag dient te worden vermeerderd met 19% (ƒ 7.566,96). De totale schade komt daarmee op ƒ 47.393,09 (€ 21.506,05). Grief III slaagt derhalve in zoverre. De grieven I en II behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.
14. In haar verzetdagvaarding onder 35 doet NOVA een beroep op matiging als bedoeld in artikel 6:109 BW. Zij voert daartoe aan dat het door Deplakon gevorderde schadebedrag niet in verhouding staat tot het bedrag van de door Deplakon aan NOVA gegeven opdracht. Deplakon brengt daar tegenin dat dat nu eenmaal de schade is die zij als gevolg van de fouten van NOVA heeft geleden, dat niet ongebruikelijk is dat de veroorzaakte schade het factuurbedrag overstijgt en dat voor dergelijke situaties aansprakelijkheidsverzekeringen kunnen worden gesloten. NOVA is hier niet nader op ingegaan. In het bijzonder heeft zij niet gesteld dat en waarom toekenning van volledige schadevergoeding (desondanks) tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het beroep op matiging wordt derhalve verworpen.
15. Tegen de door Deplakon gevorderde wettelijke rente heeft NOVA niet meer aangevoerd dan dat geen sprake is van een tekortkoming (pleitnota in hoger beroep onder 28). Deze zal derhalve als gevorderd (te weten met ingang van 25 november 2003) worden toegewezen.
16. Zoals in het arrest van 28 april 2009 is overwogen, zal ook de vordering tot (terug)betaling van het bedrag van € 1.669,62, tot betaling waarvan Deplakon c.s. door de rechtbank zijn veroordeeld, worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de daarover door Deplakon c.s. betaalde wettelijke rente, die door de rechtbank is toegewezen met ingang van 5 februari 2001.
17. Nu de vordering van Deplakon grotendeels wordt toegewezen en de vordering van NOVA alsnog wordt afgewezen zal NOVA als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
18. Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
- verklaart [appellant sub 2 + 3] niet-ontvankelijk in hun beroep voor zover dat ziet op de beslissing in conventie;
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 1 februari 2006 en, opnieuw recht doende:
in conventie
- ontheft NOVA van de veroordeling, tegen haar uitgesproken bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 3 maart 2004 en, opnieuw recht doende:
- veroordeelt NOVA tot betaling aan Deplakon van het bedrag van € 21.506,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt NOVA in de kosten van het geding in conventie, tot op heden aan de zijde van Deplakon begroot op € 1.728,- aan salaris en € 755,40 aan verschotten (€ 70,40 aan kosten dagvaarding en € 685,- aan griffierecht);
in reconventie, alsmede in de procedure tussen NOVA als eiseres en [appellant sub 2 + 3] als gedaagden
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt NOVA om aan Deplakon c.s. te betalen het bedrag van € 1.669,62, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 februari 2001 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt NOVA in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van Deplakon begroot op € 384,-, alsmede in de kosten van het geding tussen NOVA als eiseres en [appellant sub 2 + 3] als gedaagden, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 2 + 3] begroot op nihil.
- veroordeelt NOVA in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Deplakon c.s. tot op heden begroot op € 1.126,32 aan verschotten (€ 71,32 aan kosten dagvaarding en € 1.055,- aan griffierecht) en € 4.632,- aan salaris;
- verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, J.E.H.M. Pinckaers en D. den Hertog, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.