Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.059.693
arrest van de vierde kamer van 6 september 2011
in de zaak van
ACC-Team B.V., en [X.]
gevestigd respectievelijk wonende te [vestigings- respectievelijk woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. V. Jongepier,
tegen:
[Y.], en [A.] Beheer B.V.,
wonende respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J. van Oijen,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 13 januari 2010 tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden.
Appellanten worden hierna aangeduid als ACC en [X.], met dien verstande dat als het gaat om hun processuele stellingname, het hof veelal met de korte aanduiding “ACC” in enkelvoud zal volstaan. Geïntimeerden worden aangeduid met [Y.] en [A.] Beheer, even-eens met dien verstande dat als het gaat om hun processuele stellingname, het hof veelal met de korte aanduiding “[Z.]” in enkelvoud zal volstaan.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 66439/HA ZA 09-65)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 6 mei 2009 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft ACC onder overlegging van elf producties tien grieven aan-gevoerd, haar eis verminderd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar in hoofdsom tot € 354.607,38 verminderde vordering (wat ACC zelf betreft) resp. op € 18.000,-- gehandhaafde vordering (wat [X.] betreft), alles vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden.
ACC heeft vervolgens bij akte een twaalfde productie in het geding gebracht, waarop [Z.] bij antwoordakte heeft gereageerd.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Met de grieven wordt het geschil in zijn volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Voor zover met grieven 1 en 2 bezwaren zijn gemaakt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank en tegen de weergave van de grondslagen van de vorde-ringen van ACC overweegt het hof dat het hof bij de hieronder opgenomen weergave van feiten en standpunten met de opmerkingen van ACC rekening houdt.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2. Per 1 januari 2004 zijn [X.] en [Y.] zich gaan bezighouden met de ontwikkeling, installatie en het onderhoud van luchtgekoelde warmtewisselaars (ook luchtcondensoren genoemd); zij deden dit in de vorm van een vennootschap onder firma.
Op 17 februari 2005 hebben zij samen ACC opgericht, waarin die activiteiten werden voortgezet. [X.] en [Y.] waren elk voor 50% eigenaar van de aandelen ACC, [X.] rechtstreeks, [Y.] door middel van [A.] Beheer.
4.3. Blijkens het verslag van een op 4 januari 2006 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders is daar – onder meer – besloten:
“(…) Besloten wordt de aanstelling van de heren [Z.] en [X.] als directie voerenden van ACC-Team per vanaf 1 januari 2006 voort te zetten.
De heer [Z.] is in dienst van [A.] Beheer BV en de heer [X.] is in dienst van ACC-Technology Services BV. Met beide besloten vennootschappen is een overeenkomst waar-bij een maandelijkse vergoeding voor management consultancy overeen is gekomen. (…)”
4.4. Op 5 januari 2006 heeft ACC gelijkluidende managementovereenkomsten gesloten met de management-bv’s van [X.] en [Y.]; het betreft de bv’s: ACC Technology Service BV en [A.] Beheer BV (een van de geïntimeerden).
In de overeenkomst met [A.] Beheer is onder meer bepaald:
“Artikel 1 Managementdiensten
(…)
2. Onder management wordt verstaan: het voeren van het beheer en bestuur, het geven van centrale leiding, het nemen van beleidsbeslissingen, het uitoefenen van toezicht en controle bij en ten behoeve van ondergetekende sub 2 [hof: ACC].
3. Ondergetekende sub 1 [hof:[A.] Beheer] is belast met het bestuur van ondergetekende sub 2 en heeft als bestuurder alle rechten en verplichtingen die uit de wet, de statuten van sub 2 en de redelijkheid en billijkheid voortvloeien en is tevens verplicht alles te doen en na te laten wat een goed bestuurder behoort te doen en na te laten en zal zich inzetten om de bloei van ondergetekende sub 2 te bevorderen.
4. Ondergetekende sub 1 zal hiertoe haar directeur ter beschikking stellen van ondergetekende sub 2 teneinde hem met het dagelijks management te belasten.
5. De natuurlijke persoon als bedoeld in het vorige lid zal als bestuurder van ondergetekende sub 1 geheel onder verantwoordelijkheid en gezag van ondergetekende sub 1 de werkzaamheden bij ondergetekende sub 2 verrichten.
(…)
Artikel 6 Aansprakelijkheid en overmacht
1. Ondergetekende sub 1 en de door haar ter beschikking gestelde natuurlijke persoon zijn jegens ondergetekende sub 2 aansprakelijk voor materiële en immateriële schade of nadelige gevolgen, ontstaan door handelingen door of namens hen verricht of nagelaten binnen de formele kring van hun bevoegdheden of anderszins samenhangend met hun werkzaamheden ten behoeve van ondergetekende sub 2 indien deze aansprakelijkheid is ontstaan door opzet of grove schuld.
(…)”
4.5. In het register van de Kamer van Koophandel zijn [X.] en [Y.] als bestuurders van ACC vermeld.
4.6. In 2006 heeft [B.] 30% aandelen van [X.] en 30% aandelen van [A.] Beheer overgenomen. Per 31 december 2007 heeft [B.] de resterende 20% aandelen van [A.] Beheer overgenomen en toen is ook de managementovereenkomst met [A.] Beheer beëindigd.
4.7. ACC gaat kennelijk (punt 50 memorie van grieven) ervan uit dat [X.] en [Y.] de sta-tutaire directeuren waren van ACC; in de memorie van antwoord wordt het standpunt ingenomen dat de beide management bv’s de statutaire directeuren waren. Zoals zal blijken uit hetgeen hieronder is overwogen, is voor de aansprakelijkheid van [A.] Beheer en [Y.] dit punt niet van doorslaggevende betekenis.
Het hof is overigens van oordeel dat uit de notulen van 4 januari 2006 in samenhang met de opgestelde managementovereenkomsten moet worden opgemaakt dat bedoeld was de beide management bv’s tot statutair directeur te benoemen.
4.8. ACC beticht [Y.] en/of [A.] Beheer van, kort gezegd, onbehoorlijk bestuur (in de zin van art. 2:9 BW) en vordert uit dien hoofde schadevergoeding. Daarnaast verwijt zij [A.] Beheer de managementovereenkomst niet te zijn nagekomen, in het bijzonder art. 6 daarvan dat de bestuurder aansprakelijk stelt bij opzet of grove schuld.
4.9. Ofschoon de tekst van art. 2:9 BW zou kunnen doen vermoeden dat de aan te leggen norm overeenstemt met de norm zoals die voor diverse andere beroepsbeoefenaren (makelaars, notarissen) pleegt te worden aangelegd (welke, in grote lijnen, inhoudt dat die beroepsbeoefenaar dient te handelen zoals een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot zou handelen) blijkt uit jurisprudentie dat het gaat om ernstige verwijt-baarheid, over fouten waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer zou kunnen twijfelen (onder meer HR 10 december 1999, LJN AA3836).
Hierin ligt besloten, enerzijds, dat aperte onkunde een ondernemer die een grove fout maakt niet vrijpleit, anderzijds dat – nu ondernemen nu eenmaal het nemen van risico’s met zich brengt – niet elke “fout” leidt tot aansprakelijkheid.
4.10. Het hof gaat er bij de verdere beoordeling van uit dat toetsing van de gedragingen van [Y.] c.q. [A.] Beheer aan art. 2:9 BW niet leidt tot een andere uitkomst dan toetsing van de gedragingen van [A.] Beheer aan art. 6 van de Managementovereenkomst.
4.11. ACC vorderde aanvankelijk € 1.218.874,--, waarin was begrepen de verwachte gemiste omzet. In verband met te verwachten bewijsproblemen heeft ACC in hoger beroep haar eis verminderd met de gemiste omzet, en wel tot een bedrag van € 354.607,38, zijnde de volgens haar aantoonbaar geleden schade op een aantal projecten. ACC hand-haafde haar vordering groot € 18.000,-- ten behoeve van [X.]; zie verderop.
4.12. Bij die projecten gaat het in de eerste plaats om een gemiste subsidie van Senter-Novem. In dat verband wordt in hoger beroep echter geen bedrag genoemd en het in hoger beroep door ACC gevorderde bedrag (hiervoor genoemd) bestaat uit het totaal van de overige vijf posten. Mitsdien kan de kwestie SenterNovem reeds daarom buiten beschouwing blijven.
4.13. Bij de vijf overige projecten gaat het om gemaakte fouten welke hersteld moesten worden dan wel om verkeerd geoffreerde bedragen, waarbij ACC de offertes gestand moest doen ondanks daarop te lijden verlies.
- CR Asia; € 47.284,83
- Ineos Antwerpen; € 38.886,25
- Shell Moerdijk; € 32.381,45
- Yara; € 116.537,40
- Prijsafspraak Shell; € 119.517,45
Statutaire taken en bevoegdheden
4.14. De grieven 3, 4, 7 en 8 hebben betrekking op de bevoegdheden van de diverse betrokken (rechts-)personen.
Statutair bekleedden [X.] en [Y.] dan wel ACC Technology Services en [A.] Beheer gelijke posities; beiden waren zij directeur; geen van beiden was “algemeen directeur”. Blijkens de statuten (prod. 1 bij memorie van grieven) waren de directeuren uitsluitend tezamen bevoegd; enkel de “algemeen directeur” zou ook bevoegd zijn indien hij zonder de ander optrad, doch er was geen algemeen directeur.
Als [Y.] of [X.] - dan wel hun management-bv’s - zonder de ander rechtshandelingen ver-richtte, was strikt genomen sprake van overschrijding van de statutaire bevoegdheid. ACC verwijst in dat verband naar HR 29 november 2002, LJN AE7011 en stelt dat overschrijding van de statutaire bevoegdheid in beginsel een “ernstig verwijt” in de zin van art. 2:9 BW impliceert.
4.15. Het thans aan de orde zijnde geval kan, ten aanzien van de aard van de “over-schrijding” van de statutaire bevoegdheid, niet vergeleken worden met de casus welke in het aangehaalde arrest aan de orde was. Daarbij had de bestuurder, zonder goedkeuring van de raad van commissarissen, aan een derde een optie verleend om aandelen te kopen tegen een bepaalde uitoefenprijs, zulks terwijl de statuten onder meer inhielden:
… aan de goedkeuring van de raad van commissarissen [zijn] onderworpen de besluiten van de directie omtrent … het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming.
De Hoge Raad oordeelde onder meer:
Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.
4.16. Onverkorte toepassing van de bepaling dat de beide directeuren slechts gezamenlijk bevoegd waren, zou ertoe hebben geleid dat voor alle contracten en contacten gegol-den zou hebben dat [X.] en [Y.] (dan wel hun management-bv’s) telkens gezamenlijk hadden moeten optrekken; ook [X.] alléén zou niet bevoegd zijn geweest. Die consequentie wordt echter door geen van partijen getrokken; in de praktijk van alledag werd kennelijk niet op die wijze geopereerd, ook niet door [X.].
4.17. Inhoudelijk bezien houdt het standpunt van ACC dan ook niet in dat [Y.] of zijn management-bv in het algemeen rechtshandelingen hebben verricht zonder [X.] daarbij te betrekken, doch dat [Y.] of zijn management-bv bepaalde rechtshandelingen hebben verricht in strijd met de tussen partijen al dan niet formeel geldende taakverdeling, en daarbij bovendien ernstige fouten hebben gemaakt.
4.18. [Y.] heeft zich erop beroepen, dat [X.] hem nooit in gebreke heeft gesteld, zodat hij ook niet in verzuim is geraakt.
4.19. Voor zover het gaat om eventuele individuele tekortkomingen (dus fouten bij de hierna te bespreken projecten) is dat standpunt onjuist. Als er schade is of onvermijdelijk zal ontstaan, dan is nakoming (ten aanzien van de verplichting dergelijke handelingen [dergelijke tekortkomingen] achterwege te laten) onmogelijk geworden. Voor schadeplichtigheid is een ingebrekestelling dan niet vereist.
4.20. Het argument gaat echter wèl op als het gaat om een beweerde overschrijding van de statutaire bevoegdheden van [Y.], ongeacht de eventueel bij de individuele projecten gemaakte fouten. Als [X.] bezwaar had gehad tegen eigenmachtig optreden van [Y.] - van welke aard dan ook - had hij daartegen kunnen en moeten protesteren.
4.21. Met grief 8 komt ACC op tegen een overweging van de rechtbank, inhoudende dat elk van de directeuren - dus ook [Y.] en/of [A.] Beheer - ook bevoegd was als hij alleen optrad. Deze grief is gegrond, zoals ook [Y.] toegeeft. In het licht van het vorenoverwogene leidt dat echter niet tot vernietiging van het vonnis.
4.22. Het hof komt tot de slotsom dat de eventuele overschrijding van de statutaire bevoegdheid in dit geval niet leidt tot het oordeel dat sprake is van een ernstig aan [Y.] of [A.] Beheer te maken verwijt in de zin van art. 2:9 BW.
Feitelijke taken en bevoegdheden
4.23. Formeel hadden [X.] en [Y.] gelijke bevoegdheden. Op papier was geen vaste taakverdeling overeen gekomen.
Wel had [Y.] op 8 december 2003, nog voordat de samenwerking werd geformaliseerd, een notitie getiteld “Organisatie ACC-Team” (prod. 38 bij conclusie van antwoord) opgesteld, waarin onder het hoofdstuk “Interne Organisatie” bij het subhoofd “Werkverdeling” wordt vermeld:
- [X.]: techniek, R&D, rapportages
- [Y.]: projectmanagement, onderhoud, administratie. VCA en ISO.
- [C.]: buitendienst verkoop
4.24. Bij comparitie van partijen in eerste aanleg verklaarde [X.] dat bij het oprichten van de bv en het sluiten van de managementovereenkomsten, “de taakverdeling die uit het verleden bleef”, waarbij hij expliciet refereerde aan de hiervoor bedoelde notitie.
4.25. Deze notitie geeft een indicatie omtrent de taakverdeling, niet omtrent de bevoegd-heden. Tot de oprichting van de bv werd gewerkt onder de vigeur van een vennootschapscontract, overgelegd als prod. 39 bij conclusie van antwoord, welk contract evenmin rept van verschillende bevoegdheden.
4.26. Volgens ACC heeft [Y.] de gehele papieren constructie bedacht en moet daar doorheen naar de werkelijke verhoudingen worden gekeken. Van een ondoorzichtige structuur was echter geen sprake.
Uit de stellingen van ACC blijkt voorts dat hetgeen zij in dit verband stelt vooral strekt ten betoge dat met het oprichten van de vof en de bv geen wijziging in taakverdeling werd beoogd ten opzichte van de meergenoemde notitie. Maar daar gaat het hof ook niet van uit; naar ’s hofs oordeel zijn zowel de formele bevoegdheidverdeling zoals die binnen de bv (en voorheen binnen de vof) gold, als de feitelijke taakverdeling zoals die uit de meergenoemde notitie blijkt relevant.
4.27. Niet betwist is dat van huis uit [X.] de technische man was en [Y.] de commerciële man. In de loop van zijn werkzame leven zal [X.] zich commerciële, en zal [Y.] technische kennis hebben verworven; beide partijen gaan daar ook van uit. Maar dat op technisch gebied [Y.] [X.] kon evenaren is, behoudens toelichting – die ontbreekt – vooralsnog niet waarschijnlijk. [Y.] deed er verstandig aan zijn eigen beperkingen te onderkennen. Een bevoegdheidsoverschrijding kan echter niet geconstrueerd worden op het enkele feit dat [Y.] zich ook met technische aangelegenheden bemoeide.
4.28. Volgens [Z.] werd in feite ad hoc, per project, bekeken wie wat zou doen. ACC erkent dat niet met zoveel woorden, maar refereert in de memorie van grieven sub 11 zelf aan die stelling van [Z.] en betwist deze niet.
4.29. Uit de stellingen volgt dat er sprake was van een vrij informele samenwerking, waarbij – vanzelfsprekend – [X.] zich concentreerde op de techniek en [Y.] op de commerciële/administratieve achtergrond.
Dat [X.] echter, zoals ACC stelt in de memorie van grieven, een beslissende stem had als het aankwam op de ontwikkeling èn (de aansturing van) de uitvoering èn de prijs èn de voorwaarden, is op voorhand niet aannemelijk en blijkt ook nergens uit. Die visie zou er-toe leiden dat feitelijk alle belangrijke beslissingen door [X.] genomen werden. Doch met name het binnenhalen van klanten lijkt bij uitstek tot de taak van [Y.] te hebben behoord en natuurlijk hoort daarbij dat [Y.] ook bepaalde uitlatingen kon doen.
4.30. Tegen deze achtergrond is het enkele feit dat [Y.] bij een aantal projecten verder is gegaan dan mogelijk wijs was niet op die enkele grond aan te merken als een ernstig aan hem of aan zijn management-bv te maken verwijt, leidende tot aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW dan wel ex art. 6 managementovereenkomst.
Dat betekent dat zijn gedragingen per project nader bezien dienen te worden.
CR Asia
4.31. Indien bij wijze van vooronderstelling wordt uitgegaan van de juistheid van de stel-lingen van ACC, leidt dit tot de volgende overwegingen.
[Y.] zou zelfstandig de samenstelling van de installatie hebben bepaald en het vervoer daarvan hebben geregeld. Op zichzelf is dat niet als een fout aan te merken die tot ern-stige verwijtbaarheid leidt.
[Y.] heeft er onvoldoende op toegezien dat de installatie tijdig voor demonstratie beschikbaar was, zodat hij rechtstreeks een vervangende installatie vanuit Nederland naar Maleisië moest laten vervoeren. De onderdelen bleken echter onbruikbaar; [Y.] had verzuimd door te geven dat een vierkante buis in plaats van een ronde buis ter plaatse aanwezig diende te zijn.
4.32. Tot zover de feitelijke verwijten in verband met dit project.
ACC vervolgt met te stellen dat de wijze waarop [Y.] het project heeft opgezet zo gebrekkig en amateuristisch was dat hem een ernstig verwijt valt te maken, dat hij grove schuld draagt aan het mislukken ervan, en dat geen enkel redelijk handelend ondernemer die beslissingen had genomen. Dit zijn allemaal kwalificatieve uitlatingen, geen feitelijke. Het hof gaat daaraan voorbij.
4.33. [Z.] is bij prod. 51 bij conclusie van antwoord uitgebreid ingegaan op de verwijten van ACC, doch deze is harerzijds niet of nauwelijks op dat relaas van [Z.] ingegaan. De omschrijving van de beweerde tekortkomingen was reeds summier, en na de uitgebreide weerlegging daarvan had van ACC een nadere inhoudelijke reactie mogen worden verwacht. Bij deze stand van zaken heeft ACC onvoldoende gesteld dat tot het oordeel zou kunnen leiden dat [Y.] en/of [A.] Beheer in strijd hebben gehandeld met art. 2:9 BW dan wel met art. 6 van de Managementovereenkomst.
Ineos Antwerpen
4.34. De installatie is volgens ACC gebouwd in een schuur bij [Y.] thuis. Dat impliceert echter geen tekortkoming, laat staan ernstige verwijtbaarheid. Volgens ACC was de installatie niet gebouwd naar de stand van de techniek op dat moment binnen ACC. De installatie functioneerde niet door het gebrekkig ontwerp van [Y.]. De gebreken hadden technisch eenvoudig kunnen worden opgelost. Overigens manifesteerden deze zich pas na een jaar, omdat de installatie slechts eenmaal per jaar werd gebruikt.
Het ging hierbij om het volgende.
4.35. Bij de vaste reinigingsinstallaties, waarvan er vier door toedoen van [Y.] waren geleverd, behoort het wagentje waarop de spuitkop is bevestigd en dat over een rail rijdt, aan weerszijden te zijn voorzien van een aandrijving om te voorkomen dat deze gaat schranken (schuin gaat lopen en vast komt te zitten). Het wagentje was echter slechts aan één zijde voorzien van aandrijving. Aldus ACC.
4.36. Het vorenstaande betreft een concrete tekortkoming. ACC vervolgt (inleidende dagvaarding sub 32) met uit te leggen wat er nog meer fout was aan de installatie, maar dat is in te algemene termen gesteld om voor verdere beoordeling aan de orde te komen.
4.37. [Z.] heeft hierop gereageerd met prod. 53 bij conclusie van antwoord. De essentie van zijn verweer komt op het volgende neer: het wagentje (met asymmetrische, dus eenzijdige aandrijving) was gebouwd naar de op dàt moment binnen ACC gangbare stand van de techniek. Een symmetrische aandrijving is klaarblijkelijk pas na vertrek van [Y.] bij ACC ontwikkeld. Er was voorzien in een schuivend onderdeel, dat schranken effectief tegen ging.
4.38. Bij memorie van grieven sub 22 e.v. heeft ACC hierop gereageerd, doch een gemotiveerde betwisting is achterwege gebleven. Bijvoorbeeld: in het verweer van [Z.] lag besloten, dat naar de toenmalige stand van de techniek binnen ACC dergelijke wagentjes (met spuitkop) niet met een symmetrische, doch met een asymmetrische aandrijving werden uitgevoerd. ACC gaat daar niet op in en beperkt zich tot de mededeling dat de installatie niet werd gebouwd naar de stand van de techniek binnen ACC en dat het teke-nend is dat [Y.] daarvan niet op de hoogte was. De aanvankelijke onderbouwing van het verwijt van ACC was - in dàt stadium van het geding - voldoende, doch na de gemotiveerde betwisting had een toegespitste reactie mogen worden verwacht. Bij gebreke daarvan heeft ACC niet aan haar stelplicht niet voldaan.
4.39. Bij de reinigingsinstallatie voor de tunneldroger had [Y.] volgens ACC de fout gemaakt om het vaste en het draaiende deel beide uit aluminium te fabriceren, terwijl een technicus weet dat in zo’n geval geen twee identieke metalen dienen te worden gebruikt. Hierdoor liep de eenheid telkens vast.
4.40. [Z.] heeft hierop gereageerd met een tweetal verweren (zie eveneens prod. 53): ten eerste heeft hij gezorgd voor twee soorten aluminium met verschillende hardheid, waarbij bovendien was voorzien in smering. Ten tweede zou herstel, als dan toch “invreten” was ontstaan, relatief eenvoudig en weinig kostbaar hebben kunnen geschieden, ruimschoots binnen de marge op het project.
4.41. Bij memorie van grieven heeft ACC op het eerste verweer gereageerd met de enkele opmerking dat het gebruik van een harde en een zachte aluminiumsoort geen afdoende oplossing is; enige nadere toelichting daaromtrent ontbreekt. Op het tweede verweer (dat het bestaan en de hoogte van de schade betreft) heeft ACC in het geheel niet gereageerd.
Ook hiervoor geldt dat ACC tegenover de gemotiveerde betwisting onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan.
4.42. Mitsdien blijkt in verband met dit project niet van een tekortkoming van [Y.] en/of [A.] Beheer ten aanzien van de in art. 2:9 BW resp. art. 6 Managementovereenkomst besloten liggende verplichtingen, laat staan van een als een grove fout te kwalificeren tekortkoming.
Shell Moerdijk
4.43. Hier deed zich volgens ACC een soortgelijk fenomeen voor als bij de vaste installatie in Antwerpen: doordat de eenheid met de spuitkop slechts aan één zijde een aandrijving had, ging deze schranken.
4.44. Volgens [Z.], prod. 54 bij conclusie van antwoord, was [X.] nauw betrokken bij dit project maar dit wordt door ACC bij memorie van grieven betwist zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Voor het overige heeft [Z.] ook hierbij weer uitleg gegeven omtrent de asymmetrische aandrijving waarvoor is gekozen, met schuifvoorziening om schranken te-gen te gaan. ACC heeft daarop niet gereageerd.
Voorts heeft [Z.] opgemerkt dat in prod. 22 (een schets van hoe schrankkrachten kunnen ontstaan) de schuifvoorziening die schranken moet tegengaan achterwege is gelaten, alsmede dat in prod. 27 van ACC een aandrijving van na oktober 2007 wordt getoond. ACC heeft hierop niet gereageerd.
Tenslotte heeft [Z.] erop gewezen dat de installatie is gebouwd in 2005 (hetgeen niet is betwist) en pas drie jaren later problemen is gaan vertonen. Ook daarop heeft ACC niet gereageerd.
4.45. Ook hiervoor geldt dat bij gebreke van een voldoende inhoudelijke reactie op het gemotiveerde verweer van [Z.], ACC niet geacht kan worden aan zijn stelplicht te hebben voldaan. Ook in verband met dit project blijkt dus niet van een (grove) tekortkoming van [Y.] en/of [A.] Beheer ten aanzien van de in art. 2:9 BW resp. art. 6 Managementovereenkomst besloten liggende verplichtingen.
Offerte Shell
4.46. Vooraf dient te worden opgemerkt dat als [Y.] de “commerciële man” was, het maken van offertes juist wèl mede tot zijn taak lijkt te hebben behoord.
4.47. ACC stelt dat zij een offerte aan Shell heeft gedaan (prod. 18 bij inleidende dagvaarding), waarin de kosten van water niet zijn opgenomen. Tijdens de onderhandelingen zou [Y.], desgevraagd, hebben verklaard dat aanvoer van water bij de prijs in zat.
4.48. [Z.] heeft hierop gereageerd met prod. 52 bij conclusie van antwoord. Daarin wijst hij erop dat de offerte niet is gedaan aan Shell, maar aan [B.], zulks als subvendor/ sub-contractor onder de hoede van [B.] die hoofdaannemer ten opzichte van Shell was. Voorts wijst hij erop dat in prod. 18 bij inleidende dagvaarding (blad 3 halverwege) uitdrukkelijk is opgenomen dat de offerte ervan uitgaat dat er (drink)water met voldoende druk aanwezig is.
4.49. Bij memorie van grieven reageert ACC daarop met de stelling dat in de op die aanbieding volgende onderhandelingen [Y.] heeft gezegd dat het water erbij in zat.
4.50. Het hof constateert dat zulks een niet nader toegelichte koerswijziging inhoudt ten opzichte van het standpunt in eerste aanleg, dat immers inhield dat de offerte zou hebben ingehouden dat water in de prijs was inbegrepen.
4.51. Voorts heeft het volgende te gelden, waarbij het hof bij wijze van veronderstelling ervan uitgaat dat het feitelijke verwijt als omschreven in r.o. 4.49 correct is. De situatie was dan als volgt.
In de aan de hoofdaannemer uitgebrachte offerte was opgenomen dat water niet in de prijs zat. De hoofdaannemer [B.] kende de offerte. Er zijn onderhandelingen gevoerd waarbij de onderaannemer ACC, vertegenwoordigd door [Y.] heeft gezegd dat water wèl in de prijs zat. [B.], die de offerte kende, greep kennelijk niet in.
4.52. Dat dit optreden van [Y.] gekwalificeerd kan worden als het maken van een fout ligt dan wel voor de hand, maar niet kan worden gezegd dat er sprake is van een ernstig aan hem of aan [A.] Beheer te maken verwijt in de zin van art. 2:9 BW dan wel van opzet of grove schuld in de zin van art. 6 van de Managementovereenkomst.
Yara
4.53. Het gaat hierbij om het volgende.
Koelers bestaan uit warmtewisselaars, waarbij - om het warmteafvoerend oppervlak te vergroten - aan de buitenzijde vaak vinnen worden geplaatst. Om de warmteafgifte optimaal te houden, moet de ruimte tussen die vinnen geregeld worden schoongespoten. Dat doen de machines van ACC. Als het buiten koud is, kan bij de koeling met een minder grote luchtstroom langs de vinnen worden volstaan. Daarvoor zijn verschillende methoden voorhanden. Bij een daarvan worden op enige afstand beweegbare jaloezieën (door [Z.] ook “louvers”, kennelijk “louvre’s” genoemd) geplaatst. Deze belemmeren het schoonspuiten van de vinnen. Als gevolg daarvan, aldus ACC, kon niet met één beweegbare installatie worden volstaan maar was een groot aantal vaste installaties nodig, hetgeen een grote extra kostenpost met zich bracht. Er lag echter al een aanbieding met een vaste prijs.
4.54. Het enige stuk dat ACC ter onderbouwing heeft overgelegd betreft een handmatige schets (prod. 31 bij inleidende dagvaarding), waarop echter geen bedragen voorkomen
4.55. [Z.] heeft met prod. 55 bij conclusie van antwoord op dit verwijt gereageerd.
Deze productie bestaat uit vier delen:
a) een algemene inleiding van [Y.]
b) een e-mailbericht van 20 mei 2007 van [Y.] aan [D.] van [B.] met twee bijlagen, te weten: beide hierna te noemen stukken
c) een ongedateerd stuk, kennelijk bedoeld als concept voor een offerte, getiteld “uitwendig ‘on-line’ reiniging van airfinbanken
d) een stuk, gedateerd 20 mei 2007, getiteld “aanbieding Yara mei 2007”, waarin puntsgewijze enkele belangrijke facetten worden genoemd.
4.56. In het sub b) bedoelde e-mailbericht staat dat het gaat om een concept-aanbieding. [Y.] wijst daar ook op in zijn algemene inleiding a). Bij memorie van grieven merkt ACC evenwel op dat de offerte wel in de vorm van een definitieve aanbieding is opgemaakt en dat nergens uit blijkt dat dit niet in deze vorm aan Yara ter hand had mogen worden gesteld.
4.57. Uit het e-mailbericht blijkt dat het de bedoeling was dat [B.] met deze stukken naar de klant zou gaan. De eerste volzin luidt immers: “een stuk waarin ik de zaken op een rijtje heb gezet en dat je houvast en argumenten verschaft, zowel intern als extern.” [onderstreping hof].
Uit de tweede alinea blijkt voorts dat het bij de “concept”-aanbieding vooral gaat om de prijzen die nog ter discussie zouden staan.
Het vorenstaande vormt een aanwijzing dat ACC gelijkt heeft met haar stelling zoals weergegeven in de laatste volzin van de voorgaande rechtsoverweging.
4.58. [Y.] heeft echter in zijn algemene inleiding a) uitgelegd dat het de bedoeling was om “de geesten rijp” te maken, dat nadat [D.] van [B.] enkele CD’s en brochures overhandigd heeft gekregen, [Y.] met Bos op 14 augustus 2007 een rondgang heeft gemaakt en dat aan de hand van díe rondgang prod. 31 bij inleidende dagvaarding is opgesteld. Op die basis is een voorlopige prijs geschat. In elk geval blijkt uit stukken betreffende de overdracht van projecten dat er op 10 oktober 2007 nog steeds geen formele offerte was, en dat de aanbieding nog uit stond.
4.59. Op deze verweren is ACC in het geheel niet ingegaan. Uit het relaas van [Z.], in het bijzonder de volgorde van gebeurtenissen (namelijk: eerst de stukken van 20 mei 2007, daarna het bezoek op 14 augustus met de daarvan gemaakte schets), al hetgeen door ACC niet is weersproken, blijkt dat de zaak nog niet rond was.
4.60. Tegen die achtergrond betroffen de stukken van 20 mei 2007 geen concrete, op de situatie bij Yara toegespitste offerte en er is onvoldoende door ACC gesteld waaruit blijkt dat Yara anderszins had mogen begrijpen.
Tenslotte heeft ACC ook in het geheel niet gereageerd op het verweer dat er in oktober 2007 in elk geval in de administratie van ACC nog geen offerte aan Yara was opgenomen.
4.61. Ook hiervoor geldt dus dat ACC tegenover de gemotiveerde betwisting van [Z.] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld dat daaruit een ernstig aan [Y.] en/of [A.] Beheer te maken verwijt in de zin van art. 2:9 BW dan wel opzet of grove schuld in de zin van art. 6 van de Managementovereenkomst kan worden gedestilleerd.
Overige grondslagen
4.62. ACC heeft zich nog beroepen op een door [Z.] gepleegde onrechtmatige daad. Van enige onrechtmatige daad, anders dan die welke besloten zou kunnen liggen in het gestelde onbehoorlijke bestuur of in de opzet/grove schuld als bedoeld in de management-overeenkomsten is niet gebleken en daartoe heeft ACC ook onvoldoende gesteld. Aan “onrechtmatige daad” als aanvullende grondslag voor de ingestelde vorderingen komt bij die stand van zaken geen zelfstandige betekenis toe.
4.63. ACC heeft nog wel gesteld dat “[Z.]” heeft getracht zich know how toe te eigenen, maar zelfs als dat juist zou zijn, is gesteld noch gebleken dat daaruit schade is voortgevloeid. Bovendien heeft dat verwijt geen enkele relatie met de verwijten die thans door ACC aan [Y.] c.q. [A.] Beheer worden gemaakt. Grief 9 faalt.
4.64. Dit betekent dat alle vorderingen van ACC dienen te worden afgewezen.
Dat geldt ongeacht of die vorderingen worden gebaseerd op art. 2:9 BW jo. art. 1 lid 3 van de Managementovereenkomst, dan wel op art. 6 van die Managementovereenkomst, dan wel op art. 6:162 e.v. BW, en geldt voorts ongeacht of het [Y.] dan wel [A.] Beheer was die te dier zake door ACC werd aangesproken.
Daarmee falen grieven 3, 4 en 7, terwijl in het vorenoverwogene besloten ligt dat ook grieven 5, 6 en 10 falen.
Vordering € 18.000,--
4.65. [X.] had ook nog vorderingen ingesteld tot een bedrag van € 18.000,-- wegens gemist dividend. Het gaat daarbij om het volgende.
4.66. [Z.] zou door machinaties als omschreven in de inleidende dagvaarding bij de ver-koop van zijn aandelenpakket aan [B.] een onredelijk hoge prijs hebben weten te verkrijgen. De besloten vennootschap ACC Technology Services zou de aandelen van [X.] in ACC-Team best over willen nemen, maar de prijs lag veel te hoog (door de handelingen van [Z.]). Daardoor moest [X.] nog steeds de dividendbelasting betalen die aftrekbaar zou zijn geweest voor zijn vennootschap ACC Technologies.
4.67. [X.] maakt niet duidelijk of dit verwijt is gericht tegen [Y.] dan wel tegen [A.] Beheer, maar nu de laatste de eigenaar was van de aan [B.] verkochte aandelen neemt het hof aan dat het verwijt is gericht tegen [A.] Beheer.
4.68. [Z.] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat de redenering van [X.] hem geheel ontgaat.
4.69. De rechtbank heeft alle vorderingen afgewezen, dus ook de vordering betreffende de dividendbelasting, maar het hof constateert dat de rechtbank op de desbetreffende verwijten niet is ingegaan.
4.70. Bij memorie van grieven heeft [X.] geen expliciete grief gericht tegen enige overweging van de rechtbank op dit punt (maar dat kon ook moeilijk bij gebreke van een specifieke overweging van de rechtbank op dit onderdeel) noch tegen de beslissing van de rechtbank op dit onderdeel. In het dictum wordt de desbetreffende vordering echter wel gehandhaafd en de memorie van grieven moet dan ook aldus worden verstaan dat [X.], onder handhaving van zijn eerdere stellingen, van mening is dat de rechtbank deze vordering ten onrechte niet heeft toegewezen. .
4.71. Op blad 4 van de memorie van antwoord beroept [Z.] zich op de niet-ontvankelijkheid van [X.], doch in het vorenoverwogene ligt besloten dat [X.] wel in zijn beroep kan worden ontvangen.
Overigens wordt in de desbetreffende paragraaf ook inhoudelijk verweer gevoerd, ontleend aan het arrest ABP-Poot; voorts wordt op blad 13, tweede helft, het verweer in eerste aanleg herhaald.
4.72. Naar ’s hofs oordeel is [X.] in vergaande mate in verzuim gebleven duidelijk te maken waarop zijn vordering is gebaseerd. Waarom hij zijn aandelen niet door zijn eigen bv zou kunnen laten overnemen voor een prijs die zij beide redelijk achten is niet toegelicht.
4.73. Dit betekent dat ook de door [X.] op dit onderdeel tegen [A.] Beheer ingestelde vordering dient te worden afgewezen.
Bewijsaanbod
4.74. ACC heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (memorie van grieven sub 57 en 58) duidelijke bewijsaanbiedingen gedaan. Bewijsaanbiedingen dienen in beginsel te worden gehonoreerd, en voorts niet snel te worden gepasseerd op grond van een niet-voldoen aan de stelplicht.
Uit de hiervoor weergegeven analyse blijkt echter dat ACC zozeer tekort is geschoten in het - nadat [Z.] telkens specifiek verweer had gevoerd - duidelijk maken wat [Y.] dan wel [A.] Beheer fout had gedaan en waarom zulks als een “ernstig verwijt” dan wel opzet of grove schuld valt te kwalificeren, dat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
4.75. Dit geldt ook voor het bewijsaanbod dat besloten ligt in randnr. 42 van de memorie van grieven. Immers, het hof gaat ervan uit - zie r.o. 4.29 - dat er een taakverdeling bestond waarbij [X.] zich concentreerde op de techniek en [Y.] op de commercie en administratie, doch is van oordeel dat een “overschrijding” van die taakverdeling op zichzelf niet kwalificeert als een ernstig aan [Y.] te maken verwijt c.q. hem te verwijten opzet of grove schuld.
4.76. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met verwijzing van ACC in de kosten van het geding in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt appellanten in de kosten van het geding, aan de zijde van geïntimeerden tot heden begroot op € 6.190,-- aan verschotten en € 4.894,50 voor salaris advocaat;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.