Uitspraak
Rolnummer: 22-003974-09
Parketnummer: 09-997223-07
Datum uitspraak: 10 juni 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[medeverdachte 4],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1968,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 24 november 2010, 9 en 16 februari 2011 en 27 mei 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar, met aftrek van voorarrest.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
1.
hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 23 september 2002 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) andere (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) één of meer factu(u)r(en) (onder meer) op naam van [onderneming C] gericht aan
A) de [stichting 1] en/of
B) de [stichting 2]
(elk) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft/hebben doen opmaken en/of doen vervalsen,
immers heeft/hebben verdachte en/of zijn, verdachtes, mededader(s) (telkens) opzettelijk in strijd met de waarheid (zakelijk weergegeven) op één of meer van de navolgende factu(u)r(en) gericht aan
ad A) de [stichting 1]
(factuurnummer [nummer 1] d.d. 4 december 2002) "voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst, conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking de woning gelegen aan: [adres A]" (Bijlage B.5.079.49e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.52),
en/of
(factuurnummer [nummer 1] d.d. 23 december 2002) "voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst, conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking de woning gelegen aan: [adres A]" (Bijlage B.5.079.1e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.52),
en/of
(factuurnummer [nummer 2] d.d. 23 december 2002) "voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst, conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking de woning gelegen aan: [adres B]" (Bijlage B.5.079.27e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.53),
en/of
(factuurnummer [nummer 3] d.d. 22 april 2003) "voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst, conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking de woning gelegen aan: [adres C]" (Bijlage B.5.079.3e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.46),
en/of
(factuurnummer [nummer 4] d.d. 22 april 2003) "voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst, conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking de woning gelegen aan: [adres D]" (Bijlage B.5.079.50e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.47),
en/of
(factuurnummer [nummer 5] d.d. 3 juli 2003) "voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst, conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 1] januari 2002, met betrekking de woning gelegen aan: [adres E]" (Bijlage B.5.079.4e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.59),
vermeld en/of doen vermelden,
terwijl [onderneming C] voor de [stichting 1] geen diensten, althans niet voor het gehele bedrag zoals genoemd in die factu(u)r(en), met betrekking tot voornoemde woning heeft uitgevoerd en/of doen uitvoeren en/of daartoe geen opdracht heeft gegeven
en/of
terwijl de factu(u)r(en) in werkelijkheid zijn opgemaakt om een loonsverhoging van [medeverdachte 4] en/of gelden van (een deel van) de afvloeiingsregeling van [medeverdachte 5] te verrekenen en/of uit te keren en/of in de administratie af te dekken,
en/of
ad B) de [stichting 2]
(factuurnumer [nummer 6] d.d. 3 december 2002) "gebruiksklaar opleveren van de woning d.d. 15 november 2002 conform procesbeschrijving verwerving [stichting 2] (COA, afd. Goederenlogistiek) versie 1.0 september 2001, Den Haag, adres: [adres F], totaalbedrag 1.799,28" (Bijlage B.5.128.54e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.48),
en/of
(factuurnummer [nummer 6] d.d. 11 april 2003) "gebruiksklaar opleveren van de woning d.d. 22 januari 2003 conform procesbeschrijving verwerving [stichting 2] (COA, afd. Goederenlogistiek) versie 1.0 september 2001, Den Haag, adres: [adres D], totaalbedrag 937,43" (Bijlage B.5.127.92e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.47),
en/of
(factuurnummer [nummer 7] d.d. 14 april 2003) "Gebruiksklaar opleveren van de woning d.d. 20 februari 2003, conform procesbeschrijving verwerving [stichting 2] (COA, afd. Goederenlogistiek) versie 1.0 september 2001, Den Haag, adres: [adres C], totaalbedrag 2.812,30" (Bijlage B.5.127.86e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.46),
en/of
(factuurnummer [nummer 8] d.d. 29 maart 2004) "Voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking tot de woning(en) gelegen aan: [adres B]" (Bijlage B.5.095.64e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.53),
en/of
(factuurnummer [nummer 9] d.d. 25 april 2005) "Voor u verrichte diensten inzake het gebruiksklaar opleveren van de in de bijlage genoemde woning(en), ([adres G])" (Bijlage B.5.095.6e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.60),
en/of
(factuurnummer [nummer 10] d.d. 12 juni 2006) "Voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking tot de woning(en) gelegen aan: zie bijlage ([adres F])"(Bijlage B.5.095.21e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.48),
en/of
(factuurnummer [nummer 11] d.d. 2 juli 2007) "Voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking tot de woning(en) gelegen aan: zie bijlage ([adres H])"(Bijlage B.5.095.27e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.61),
en/of
(factuurnummer [nummer 12] d.d. 2 juli 2007) "Voor u verrichtte diensten inzake beëindiging huurovereenkomst conform procesbeschrijving 'oplevering woning' [stichting 4] januari 2002, met betrekking tot de woning(en) gelegen aan: zie bijlage ([adres I])"(Bijlage B.5.095.28e, proces-verbaal van bevindingen 0.7.62)
vermeld en/of doen vermelden,
terwijl [onderneming C] voor de [stichting 2] geen diensten met betrekking tot voornoemde woning, althans niet voor het gehele bedrag zoals genoemd in die factu(u)r(en), heeft uitgevoerd en/of doen uitvoeren en/of daartoe geen opdracht heeft gegeven en/of
terwijl de factu(u)r(en) in werkelijkheid zijn opgemaakt om een loonsverhoging van [medeverdachte 4] en/of gelden van (een deel van) de afvloeiingsregeling van [medeverdachte 5] te verrekenen en/of uit te keren en/of in de administratie af te dekken,
zulks (telkens) met het oogmerk om voornoemd(e) geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;
en/of
hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) andere (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) één of meer factu(u)r(en) (onder meer) op naam van [onderneming E] gericht aan [onderneming C], te weten:
-factuurnummer [nummer 13], factuurdatum 17 januari 2003, betreft Management fee, werkzaamheden conform afspraak, te voldoen (totaal) 58.905,- euro (B.5.259)
en/of
-factuurnummer [nummer 14], factuurdatum 11 februari 2003, betreft Management fee 2002, werkzaamheden conform afspraak, te voldoen (totaal) 25.000,- euro (B.5.259)
en/of
-factuurnummer [nummer 15], factuurdatum 1 juli 2003, betreft Management fee, werkzaamheden conform afspraak, te voldoen (totaal) 14.875,- euro (B.5.259)
en/of
-factuurnummer [nummer 16], factuurdatum 31 december 2003, betreft Management fee, werkzaamheden conform afspraak, te voldoen (totaal) 45.815,- euro (B.5.259),
(elk) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, voorhanden heeft gehad althans valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of valselijk heeft/hebben doen opmaken, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit/deze geschrift(en) bestemd was/waren voor gebruik als war(e) dit/deze factu(u)r(en) en/of geschrift(en) echt en onvervalst,
bestaande die valsheid/valsheden en/of vervalsing(en) (telkens) hierin dat
- [onderneming E] genoemde werkzaamheden niet, althans niet voor het gehele bedrag genoemd in die factu(u)r(en), heeft verricht en/of doen verrichten, en/of
- de factu(u)ren in werkelijkheid zijn opgemaakt om een loonsverhoging van [medeverdachte 4] en/of gelden van een deel van de afvloeiingsregeling van [medeverdachte 5] te verrekenen en/of uit te keren en/of in de administratie af te dekken;
2.
hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in de periode van 23 september 2002 tot en met 21 januari 2008, te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 5] en/of één of meer ander(en) en/of (een) rechtsperso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk één of meer geldbedrag(en), te weten
- een geldbedrag van (totaal) 223.192,96 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 1], proces-verbaal van bevindingen 0.7.26 en 0.7.34),
en/of
- een geldbedrag van (totaal) 1.643.919,26 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 2], proces-verbaal van bevindingen 0.7.22, 0.7.38 en 0.7.40),
en/of
- een geldbedrag van (totaal) 65.958,12 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 5], proces-verbaal van bevindingen 0.7.36),
en/of
- een geldbedrag van 96.467,57 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 3], proces-verbaal van bevindingen 0.7.30),
althans (een) in zogenaamd giraal geld bestaand(e) geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan de Stichting [stichting 4] en/of [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 5] en/of [stichting 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk(e) geldbedrag(en) zijn mededader, [medeverdachte 5], uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur van de [stichting 4] of van zijn beroep als bestuurder van [onderneming A] aangaande de opdracht inzake het verrichten van de complete managementfunctie ten behoeve van de stichting(en) [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 3], in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), (telkens) wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;
en/of
hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in de periode van 23 september 2002 tot en met 21 januari 2008, te Den Haag en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) andere (rechts)perso(o)n(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
de Stichting(en) [stichting 4] en/of [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 5] en/of [stichting 3], heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), te weten
- een geldbedrag van (totaal) 223.192,96 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 1], proces-verbaal van bevindingen 0.7.26 en 0.7.34), en/of
- een geldbedrag van (totaal) 1.643.919,26 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 2], proces-verbaal van bevindingen 0.7.22, 0.7.38 en 0.7.40), en/of
- een geldbedrag van (totaal) 65.958,12 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 5], proces-verbaal van bevindingen 0.7.36), en/of
- een geldbedrag van 96.467,57 euro, (naar aanleiding van de factu(u)r(en) van [onderneming C] aan de [stichting 3], proces-verbaal van bevindingen 0.7.30),
althans heeft bewogen tot de afgifte van een of meer geldbedrag(en), in ieder geval van enig goed, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) met bovenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid,
- namens [onderneming C] facturen ingediend bij voornoemde stichting(en) voor werkzaamheden aan woningen, terwijl die werkzaamheden niet of nauwelijks waren verricht door [onderneming C], waardoor de Stichting(en) [stichting 4] en/of [stichting 1] en/of [stichting 2] en/of [stichting 5] en/of [stichting 3] (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte(n);
3.
hij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 21 januari 2008 te Den Haag en/of (elders) in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband tussen verdachte en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 1] en/of [onderneming C] en/of [onderneming A] en/of [onderneming B] en/of [onderneming E] en/of [onderneming D] en/of [onderneming F], in elk geval uit één of meer medeverdachte(n) en/of een of meer (andere) (rechts)perso(o)n(en), welke organisatie(s) (telkens) tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten
- het valselijk opmaken en/of vervalsen van (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen en/of het opzettelijk gebruik maken en/of afleveren en/of voorhanden hebben daarvan (art. 225 Sr Pro), en/of
- het opzettelijk één of meer geldbedrag(en), dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan een ander, en welke geldbedrag(en) hij/zij uit hoofde van zijn/haar/hun persoonlijke dienstbetrekking, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich had(den), wederrechtelijk toe-eigenen (art. 321/322 Sr), en/of
- het (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels iemand bewegen tot de afgifte van enig goed (art. 326 Sr Pro), en/of
- het voorhanden hebben en/of overdragen van één of meer (grote) geldbedrag(en), - onmiddellijk of middellijk - dat/die afkomstig was/waren van enig misdrijf (art. 420 bis Pro Sr), en/of
- het als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, buiten het geval van artikel 342 Wetboek Pro van Strafrecht, medewerking verlenen of toestemming geven tot enige handeling in strijd met enige wettelijke bepaling van de statuten of reglementen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel heeft ondervonden.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep en de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2010 heeft de advocaat-generaal na het uitroepen van de zaak medegedeeld dat zij het ingestelde hoger beroep ter zake van de onder 2 tenlastegelegde oplichting niet wenst te handhaven. Op dat moment was nog geen aanvang gemaakt met een behandeling van de zaak ten gronde, zodat een redelijke wetstoepassing in dit geval met zich brengt dat het openbaar ministerie in het door hem ingestelde hoger beroep ter zake van het onder 2 tweede cumulatief tenlastegelegde niet-ontvankelijk wordt verklaard.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu het openbaar ministerie in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel door in de onderhavige zaak hoger beroep in te stellen en te handhaven tegen de vrijspraken, terwijl dit niet is gebeurd ten aanzien van de vrijspraken ter zake van dezelfde feiten in de zaak van een medeverdachte.
Het hof verwerpt dit verweer, nu – gelet op het opportuniteitsbeginsel - het enkele feit dat ten aanzien van een medeverdachte geen rechtsmiddel is aangewend op zichzelf geen schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd. Het hof overweegt daartoe het volgende.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en hetgeen ter terechtzitting is behandeld, is voldoende aannemelijk geworden dat door de verdachte volgens bevoegd gemaakte afspraak werkzaamheden zijn verricht met betrekking tot woningen waarvoor dienovereenkomstig is gefactureerd. Immers, uit de verklaringen van de verdachte en van verschillende getuigen - met name de verklaringen tegenover de rechter-commissaris op onderscheidenlijk 23 oktober en 4 december in 2008 en op 27 januari 2009 – is aannemelijk geworden dat de verdachte via zijn management-bv in opdracht allerhande werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot het beheer van de woningen en dat door de verdachte in dat kader is gefactureerd voor die daadwerkelijk verrichte diensten voor bedragen die gelijkwaardig zijn aan de verrichte prestaties. Aan de door het openbaar ministerie, mede aan de hand van lijsten die uit een intern onderzoek bij de opdrachtgevers zijn voortgekomen, genomen steekproeven, hecht het hof geen waarde wegens het ontbreken van representativiteit en deskundigheid. Voorts is het hof - anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de veronderstelde fouten in de facturering opzettelijk zijn gemaakt, noch dat de facturen dienden ter verhulling van een loonsverhoging van de verdachte of een afvloeiingsregeling voor een ander. Aldus zijn de – onder 1 eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde - facturen ter zake van de genoemde verrichte diensten niet in strijd met de werkelijkheid opgemaakt.
Met betrekking tot het onder 1 tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde – kort gezegd het voorhanden hebben dan wel het (doen) opmaken van valse facturen ter zake van management fee – acht het hof op grond van hetgeen door zowel een getuige als de verdachte is verklaard ter terechtzitting in hoger beroep over de afspraken aannemelijk dat de afgesproken bijdrage is geleverd met betrekking tot de werkzaamheden en dienaangaande conform afspraak is gefactureerd. Bovendien is niet gebleken dat de facturen zijn opgemaakt om enige andere betaling te verhullen. Van enige valsheid met betrekking tot de facturen is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
Nu van enige valsheid van de facturen geen sprake is, en de gefactureerde bedragen niet in strijd zijn met de werkelijkheid, althans geen opzet op valsheid heeft bestaan, kan de betaling van de facturen ook niet als wederrechtelijk worden aangemerkt. Ook overigens is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de verdachte met een ander zich aldus wederrechtelijk gelden heeft toegeëigend die die ander uit hoofde van zijn functie onder zich had. Het onder 2 – eerste cumulatief - tenlastegelegde medeplegen van verduistering kan derhalve niet worden bewezenverklaard.
Naar het oordeel van het hof kan ten slotte – mede gelet op het bovenstaande – niet worden vastgesteld dat sprake was van een samenwerkingsverband dat tot doel had het plegen van misdrijven, althans dat de verdachte aandeel heeft gehad in een zodanige organisatie. Mitsdien kan hetgeen onder 3 is tenlastegelegd niet worden bewezen.
Derhalve is het hof van oordeel dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van hetgeen hem is tenlastegelegd.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep ter zake van het onder 2 tweede cumulatief tenlastegelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 eerste cumulatief en 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius, mr. J.M. Reinking en mr. M.A. van der Ham, in bijzijn van de griffier mr. F.L.C. Schoolderman.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 10 juni 2011.