Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
zaaknummer : 200.056.846/01
zaak-/rolnummer rechtbank : 353640 / KG ZA 09-1645
Arrest d.d. 17 mei 2011
inzake:
Architectenweb B.V.,
gevestigd te Naarden,
appellante,
hierna te noemen: Architectenweb,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
Sdu Uitgevers B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Sdu,
advocaat: mr. H.A. van Helden te Amsterdam.
Het verdere verloop van het geding
1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 18 mei 2010 verwijst het hof naar dat arrest. Het hof heeft in dat tussenarrest, bij wege van incident, het beroep van Sdu op de exceptie van berusting verworpen, de daarop gebaseerde vordering van Sdu tot niet-ontvankelijkverklaring afgewezen, en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Sdu heeft vervolgens een ‘memorie van antwoord tevens houdende akte van verzet tegen eisvermeerdering’ (met zes producties) genomen. Daarin heeft zij de drie grieven van Architectenweb bestreden en bezwaar gemaakt tegen eisvermeerderingen van Architectenweb. Op 24 maart 2011 hebben partijen de zaak laten bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities, Architectenweb door mr. L. Bakers, advocaat te Amsterdam, en Sdu door mr. Van Helden voornoemd en mr. S.M. Kooij, advocaat te Amsterdam. Ter gelegenheid van deze zitting heeft Architectenweb bij akte – op voorhand ter griffie ingediend en aan de wederpartij toegezonden – nog in totaal vijf producties in het geding gebracht en haar eis gewijzigd, en heeft Sdu bij akte – op voorhand ter griffie ingediend en aan de wederpartij toegezonden – nog acht producties in het geding gebracht. Hoewel al deze producties, gelet op artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat zijn ontvangen, hebben partijen over en weer te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen daarvan. Dit in aanmerking nemende heeft het hof het in het geding brengen daarvan toegelaten. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De feiten die de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, staan in hoger beroep niet ter discussie. Het hof gaat voorshands van het volgende uit.
(i) Architectenweb houdt zich onder meer bezig met het uitgeven van bouw- en architectuurgerelateerde media. In dat kader geeft zij het vakblad ‘Architectenweb Magazine’ (‘AWM’) uit, en exploiteert zij de website www.architectenweb.nl.
(ii) Sdu geeft onder meer het vakblad ‘de Architect’ uit en exploiteert de website www.dearchitect.nl.
(iii) Sdu heeft medio 2009 een brochure onder de titel ‘de Architect’ (hierna: de brochure) uitgebracht om adverteerders te informeren over de mogelijkheden om in ‘de Architect’ en op de website www.dearchitect.nl te adverteren. De ondertitel van de brochure luidt: “Toegang tot 90% van alle architecten”.
(iv) In de brochure is een grafiek opgenomen met de titel “de Architect: het grootste gecombineerde bereik onder architecten” (blz. 6). In deze grafiek wordt een aantal media vergeleken. Het hoogst scoort ‘de Architect’ (90%); op de derde plaats staat ‘Architectenweb’ (68%). Onder de grafiek staat vermeld: “ * The Choice, Bereiksonderzoek ‘Bouw’, 2 april 2009 ”. Daaronder is de volgende mededeling opgenomen:
“Bewezen bereik
Uit recent onderzoek* is gebleken dat vakblad de Architect nog steeds het grootste actuele en gemiddeld berekend bereik heeft onder architecten. Maar wist u dat ook het gecombineerde bereik van vakblad in combinatie met de website van de Architect onder architecten het hoogst is (90%). Kies daarom voor een betrouwbare en crossmediale campagne met de Architect en u weet zeker dat uw boodschap de architect bereikt.”
(v) Voorts wordt in de brochure op blz. 4 medegedeeld:
“Vakblad de Architect
• Het grootste totaal bereik onder ontwerpende architecten (86%)
• Het grootste gecombineerde bereik onder ontwerpende architecten (90%)
(…)
• HOI-gegarandeerde oplage: 7.000
(…)”
3. In eerste aanleg heeft Architectenweb gevorderd – kort gezegd – Sdu te verbieden de mededeling dat ‘de Architect’ het hoogste gecombineerde bereik onder architecten heeft (90%), nog langer openbaar te (laten) maken en Sdu te veroordelen tot rectificatie. Volgens Architectenweb heeft Sdu onrechtmatig jegens haar gehandeld omdat deze mededeling als vergelijkende reclame-uiting misleidend is, en niet is gebaseerd op objectieve en controleerbare gegevens, zodat zij ongeoorloofd is ingevolge artikel 6:194a lid 2, onder a en c, BW. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van Architectenweb af. Hij oordeelde voorshands dat Sdu is geslaagd in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 6:195 BW Pro ter zake van de juistheid van de in de reclame-uiting vervatte stellingen of suggesties. De mededeling is dus niet in strijd met de voorwaarden in voormelde bepalingen in artikel 6:194a lid 2 onder a en c, BW, aldus de voorzieningenrechter.
4. In dit hoger beroep is in de eerste plaats de vraag aan de orde of de (voormelde mededeling in de) brochure een ongeoorloofde vergelijkende reclame-uiting is; deze vraag is aangesneden door de grieven van Architectenweb. In de tweede plaats is in dit hoger beroep een aantal andere kwesties aan de orde, betreffende twee andere reclame-uitingen en een domeinnaam; deze kwesties zijn door Architectenweb opgebracht bij wege van eisvermeerdering.
De brochure (grieven 1 tot en met 3)
5. Architectenweb heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Met grief 1 komt zij op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.3 dat de mededeling in de brochure niet in strijd is met artikel 6:194a lid 2, onder a en c, BW en dat Sdu is geslaagd in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 6:195 BW Pro. Volgens Architectenweb is het onderzoek van marktonderzoekbureau The Choice uit Amsterdam, waarop Sdu zich beroept en dat door de voorzieningenrechter tot uitgangspunt is genomen, niet representatief en niet betrouwbaar. Bovendien is de wijze van presenteren door Sdu van de onderzoeksresultaten in strijd is met voormelde bepalingen in artikel 6:194a lid 2, onder a en c, BW. Volgens grief 2 heeft de voorzieningenrechter bij zijn beoordeling ten onrechte tot maatstaf genomen “een specifiek publiek waarvan een meer dan gemiddeld kritische instelling verwacht mag worden”; onderzocht had moeten worden hoe een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument de reclame-uiting opvat, aldus de grief. Grief 3 keert zich tegen rechtsoverweging 3.4 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter concludeerde dat er onvoldoende grond is voor toewijzing van het gevorderde, en Architectenweb veroordeelde in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. De mededeling over het hoogste gecombineerde bereik onder architecten (90%) moet, zo is niet in geschil, worden aangemerkt als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Vergelijkende reclame is alleen geoorloofd indien zij voldoet aan alle voorwaarden die in dit artikel worden gesteld. Het gaat dan onder meer om de voorwaarde dat de vergelijking niet misleidend is (lid 2 onder a) alsmede om de voorwaarde dat de vergelijking geschiedt op objectieve wijze ten aanzien van één of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de (in lid 2 onder b bedoelde) goederen en diensten (lid 2 onder c).
7. Bij de beantwoording van de vraag of een mededeling misleidend is in de zin van artikel 6:194a BW, moet worden uitgegaan van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt. De onderhavige brochure is gericht tot een specifieke doelgroep, namelijk marketeers en potentiële adverteerders, zo is niet in geschil. Daarbij moet worden aangetekend dat de brochure niet uitsluitend is gericht op professionele marketeers, zoals Sdu ten pleidooie ook heeft erkend. Het gaat in dit geval dus om de ‘doorsnee-adverteerder’. Van deze adverteerder mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (i.c. bijvoorbeeld op het gebied van marketing, marktonderzoeken en statistiek). Voor zover de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.3 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat de doelgroep van de brochure wel over dergelijke kennis en ervaring beschikt, slaagt de daartegen gerichte grief 2 derhalve.
8. De bewijslast ter zake van de juistheid en de volledigheid van de feiten die in de reclame-uiting zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame berust, rust op degene die inhoud en inkleding van de uiting geheel of ten dele heeft bepaald of heeft doen bepalen (artikel 6:195 BW Pro), in dit geval derhalve op Sdu. Er is geen reden om in (dit) kort geding van deze regel af te wijken. In kort geding is voldoende dat Sdu de juistheid en de volledigheid van genoemde feiten aannemelijk kan maken.
De (presentatie van de) onderzoeksresultaten
9. De mededeling in de brochure luidt dat het gecombineerde bereik van het vakblad ‘de Architect’ en de website www.dearchitect.nl onder architecten het hoogst is, namelijk 90%, terwijl Architectenweb een gecombineerd bereik van 68% haalt. In dit verband beroept Sdu zich in de brochure op het rapport van marktonderzoekbureau The Choice van 2 april 2009. Uit dit rapport, dat door Sdu in eerste aanleg als productie 2 in het geding is gebracht, blijkt dat onderzoek is gedaan onder 82 respondenten binnen het segment architect (blz. 21 en 30). De steekproefgrootte is dus 82. Dit is niet in geschil. Het totaal aantal architecten in Nederland is volgens het rapport van The Choice 9.699 (blz. 6).
10. Uit rapport van prof. dr. Bijmolt (productie 29 van Architectenweb) blijkt dat de steekproefgrootte minimaal 145 had moeten zijn, uitgaande van een (gebruikelijke) betrouwbaarheid van 95% en van een (gebruikelijke) foutmarge (ook aangeduid als ‘(on)nauwkeurigheidsmarge’) van maximaal 5%. Bij de gebruikte steekproefgrootte van 82 wordt, uitgaande van een betrouwbaarheid van 95%, een foutmarge gerealiseerd van 6,63%, zo blijkt uit het rapport van prof. Bijmolt. Dat is dus duidelijk meer dan de gebruikelijke foutmarge van maximaal 5%.
Sdu heeft de berekening van prof. Bijmolt dat bij een steekproefgrootte van 82 de foutmarge 6,63% is, niet (voldoende) betwist. Evenmin heeft zij (voldoende) betwist dat daarmee de gebruikelijke foutmarge van maximaal 5% wordt overschreden. Daarvan uitgaande voldoet de mededeling in de brochure niet aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidseisen.
11. Sdu stelt evenwel het volgende. Het onderzoek van The Choice heeft betrekking op de gehele sector ‘Bouw’. In het onderzoek zijn verschillende in de bouw actieve groepen betrokken zoals aannemers, installateurs en ook architecten. Uit de totale ‘Bouw’-populatie van 57.049 is een gewogen steekproef gekozen van 1.080 respondenten, hetgeen neerkomt op een foutmarge van 2,98%. Dit strookt, aldus Sdu, met de door The Choice nagestreefde betrouwbaarheid van 3% (pleitnota onder 16; het hof neemt aan dat Sdu doelt op een betrouwbaarheid van 95% en een nagestreefde foutmarge van 3%). De gekozen steekproef maakt het mogelijk om de resultaten van het onderzoek te extrapoleren en uitspraken te doen over de doelgroep als geheel, maar ook over delen van de doelgroep, aldus Sdu. Architecten (de 82 respondenten binnen het segment ‘architect’) vormen binnen de totale steekproef slechts een element ofwel deelgroep (‘substratum’). De nagestreefde foutmarge 3% geldt alleen voor de steekproef onder de gehele sector Bouw en niet voor iedere deelgroep. Voor het onderzoek naar het bereik van vakblad en website ‘de Architect’ ligt de foutmarge “wat hoger”, aldus Sdu. Dit doet volgens Sdu evenwel niet af aan de representativiteit van de steekproef.
Dit betoog kan Sdu niet baten. Het gaat i.c. om de gewraakte mededeling in de brochure. Die mededeling is gebaseerd op een steekproef onder slechts 82 respondenten en voldoet daarom – zoals hiervoor overwogen – niet aan de daaraan te stellen zorgvuldigheidseisen. Dat dit onderzoek heeft plaatsgevonden in het kader van een groter onderzoek naar de bouwsector als geheel, maakt dit niet anders. Dat een steekproefgrootte van 82 mogelijk wel voldoende is om binnen het geheel van het grotere onderzoek bepaalde afgeleide uitspraken te doen, maakt dit evenmin anders (vgl. par. 7 van het rapport van prof. Bijmolt). Sdu heeft nagelaten deze (bredere) context in de brochure te vermelden (zie ook rechtsoverweging 16).
12. Sdu stelt voorts dat de gebruikte steekproefgrootte van 82 ruim voldoende is volgens de in de branche heersende norm. Daartoe beroept zij zich er in de eerste plaats op dat de branchevereniging van marktonderzoekbureaus, het kenniscentrum van de MOA, een steekproefgrootte van 60 hanteert als ondergrens voor representatief uit te voeren marktonderzoeken onder een ‘substratum’ (deelgroep). Deze stelling heeft Sdu echter niet onderbouwd, bijvoorbeeld door de desbetreffende MOA-norm in het geding te brengen. Zij verwijst slechts naar de verklaring van de heer A. van Welzen van The Choice (productie 19 van Sdu) waarin wordt gesteld dat deze MOA-ondergrens 60 tot 100 zou zijn. Daargelaten dat een ondergrens van 100 hoger is dan de gehanteerde 82, is ook deze stelling niet onderbouwd. Het hof gaat daarom aan deze stelling(en) voorbij. In de tweede plaats citeert Sdu een passage uit H. van den Berg, Marktonderzoek in de rechtszaal, 2007, blz. 48, waarin wordt opgemerkt dat bij steekproeven van 50 respondenten of minder de marges zo groot zijn dat het eigenlijk niet meer verantwoord is om uitspraken te doen over de populatie. Volgens Sdu is 82 dus ruim voldoende. Sdu laat evenwel na te vermelden dat op dezelfde bladzijde, één zin later, wordt aanbevolen om een steekproefgrootte van minimaal 100 te nemen; dan is 82 dus ruim onvoldoende. Wat hier ook verder van zij, dergelijke algemene uitspraken zijn niet toegesneden op het onderhavige geval. Het hof gaat hier aan voorbij. In de derde plaats blijkt volgens Sdu uit de uitgevoerde non-response analyse dat 82 een representatieve steekproefgrootte is. Deze analyse is echter niet in het geding gebracht, zodat het hof ook deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeert.
13. Uit het voorgaande volgt dat de gebruikte steekproefgrootte van 82 naar gebruikelijke normen te klein is om verantwoord de gewraakte uitspraak over de onderhavige populatie (de mededeling in de brochure) te kunnen doen.
14. Daar komt nog het volgende bij. In de (gewraakte mededeling in de) brochure wordt gesproken over bereik onder ‘architecten’. Architectenweb heeft aangevoerd dat ‘architect’ in Nederland een beschermd beroep en een beschermde titel is (Stb. 1987, 347), en dat het desbetreffende onderzoek van The Choice niet uitsluitend onder architecten heeft plaatsgevonden. De enquêtes zijn namelijk afgenomen onder 82 respondenten ‘binnen het segment architect’, zo blijkt uit het rapport van The Choice (blz. 16). Het onderzoek blijkt te zijn gedaan onder diverse typen beroepen die in de architectenbranche voorkomen, zoals tekenaars, managers en secretaresses. Uit de vragenlijst blijkt ook niet dat specifiek naar beroep of registratie is gevraagd (rapport The Choice, blz. 4). Derhalve is niet uitgesloten dat ook niet-architecten in de (toch al te kleine) steekproef van 82 respondenten zijn opgenomen, aldus Architectenweb.
Sdu heeft dit in zoverre niet weersproken dat zij rept over onderzoek onder ‘architecten of ontwerpers’, dus niet alleen onder ‘architecten’. De door Sdu overgelegde verklaring van The Choice spreekt over 82 “functionarissen werkzaam bij een architectenbureau” (productie 19, par. 3.2). Gelet op dit een en ander moet worden aangenomen dat niet is uitgesloten dat zich ook niet-architecten in de (toch al te kleine) steekproef van 82 respondenten bevinden. Dat maakt het onderzoek van The Choice minder valide, hetgeen ook de betrouwbaarheid van de daarop gebaseerde mededeling van Sdu in de brochure (verder) aantast. Sdu heeft nagelaten deze (bredere) onderzoeksopzet in de brochure te vermelden (zie ook rechtsoverweging 16).
15. Uit het voorgaande blijkt dat zowel de grootte als de kwaliteit van gebruikte steekproef naar de gebruikelijke zorgvuldigheidsnormen onvoldoende is om de mededeling in de brochure op te kunnen baseren. De door Architectenweb aangevoerde stelling dat voor een marktonderzoek in de business-to-business-omgeving strengere zorgvuldigheidsnormen (een nog grotere steekproef) moeten worden aangelegd, en haar kritiek op de gestelde vragen waarbij bijvoorbeeld actualiteit en leesfrequentie buiten beschouwing zijn gelaten, kunnen daarom onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor haar cijfermatige betwisting van de mededeling waar het gaat om het verschil van 22% tussen ‘de Architect’ (90%) en Architectenweb (68%); deze cijfers zijn immers gebaseerd op een ontoereikende steekproef.
16. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Sdu de juistheid van de mededeling in de brochure niet aannemelijk heeft kunnen maken. Uit het bovenstaande blijkt voorts dat Sdu de resultaten van het onderzoek van The Choice in de brochure geïsoleerd heeft gepresenteerd als ware het een onderzoek specifiek gericht op architecten. De statistische mitsen en maren, en de bredere context heeft Sdu in de brochure niet vermeld. Door het verzwijgen van die informatie heeft Sdu, zoals uit het voorgaande blijkt, een vertekend beeld gecreëerd, waardoor de doorsnee-adverteerder op het verkeerde been wordt gezet. Door dit alles wordt door de desbetreffende mededelingen in de brochure – ook als die in haar geheel in ogenschouw wordt genomen – bij deze doorsnee-adverteerder dus een onjuiste voorstelling gewekt of kan deze worden gewekt, welke onjuiste voorstelling zijn economisch gedrag kan beïnvloeden, hetgeen Architectenweb schade kan toebrengen. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat de mededeling in de brochure de pretentie van objectiviteit uitstraalt doordat de indruk wordt gewekt dat het om degelijk, onafhankelijk onderzoek gaat, alsmede dat het gaat om materie (statistiek) die zich inderdaad grotendeels objectief laat verifiëren.
Op grond van dit alles tezamen moet, zoals Architectenweb naar het oordeel van het hof terecht heeft aangevoerd, de mededeling in de brochure als misleidend worden aangemerkt in de zin van artikel 6:194 lid 2 onder Pro a BW.
Crossmediaal bereik
17. Architectenweb heeft aangevoerd dat de mededeling in de brochure óók misleidend is omdat het gepretendeerde gecombineerde bereik van vakblad en website (het ‘crossmediale’ bereik) van ‘de Architect’ onder architecten (90%) vrijwel geheel voor rekening van het vakblad komt, terwijl het aandeel van de website daarin te verwaarlozen is, zoals ook blijkt uit het onderzoek door The Choice. Bij de bewering van Sdu dat voor een betrouwbare en crossmediale campagne moet worden gekozen voor ‘de Architect’ is die cruciale informatie weggelaten.
Het hof overweegt als volgt. Sdu heeft niet bestreden dat het gepretendeerde gecombineerde bereik vrijwel geheel voor rekening van het vakblad komt. Vast staat dus dat het aandeel van de website minimaal is. Dit blijkt naar het oordeel van het hof echter niet (voldoende) duidelijk uit de brochure. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het doel van de brochure is adverteerders uit te nodigen om crossmediaal te adverteren, zoals Sdu zelf ook heeft aangegeven. In dat licht is het naar het oordeel van het hof misleidend om niet duidelijk(er) in de brochure te vermelden dat het crossmediale bereik vrijwel geheel voor rekening van het vakblad komt, zulks ook in aanmerking genomen de doelgroep van de brochure (zie rechtsoverweging 7).
Sdu heeft nog gesteld dat misleiding niet mogelijk is omdat in de branche algemeen bekend is dat Sdu met haar website achterloopt. Deze stelling snijdt geen hout. De (mededeling in de) brochure is er immers nu juist op gericht om de doelgroep anders te laten (gaan) geloven (“Maar wist u dat ook het gecombineerde bereik van vakblad in combinatie met de website van de Architect onder architecten het hoogst is (90%). Kies daarom voor een betrouwbare en crossmediale campagne met de Architect (…).”).
Conclusie brochure
18. Uit het voorgaande blijkt dat de mededeling in brochure van Sdu naar het oordeel van het hof reeds om voormelde redenen misleidend is in de zin van artikel 6:194a lid 2 onder a BW; dit kan het economisch gedrag van de doorsnee-adverteerder beïnvloeden hetgeen Architectenweb schade kan toebrengen. In zoverre slagen grieven 1 en 3 derhalve. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen. In het midden kan blijven of de mededeling ook misleidend is omdat gesuggereerd wordt dat het actuele gecombineerde bereik 90% is (en of het hof nog aan deze nieuwe grondslag van de eis kan toekomen), alsmede of de mededeling over de HOI-gegarandeerde oplagecijfers misleidend is.
De vorderingen
19. Architectenweb vordert in hoger beroep (i) een verbod tot het openbaar maken van de brochure c.q. de mededeling in de brochure althans mededelingen met een overeenkomende strekking, (ii) afgifte van de gegevens omtrent de openbaarmaking van de brochure dan wel van mededelingen met een overeenkomende strekking, en (iii) rectificatie.
20. Het hof zal de vordering tot rectificatie toewijzen als weergegeven in het dictum. Deze rectificatie is, gelet op alle omstandigheden van het geval en op grond van een afweging van de wederzijdse belangen, naar het oordeel van het hof een proportioneel en doelmatig middel om het onjuiste (markt)beeld dat in de markt is ontstaan door de hiervoor bedoelde misleidende reclame van Sdu, recht te zetten. Architectenweb heeft daar ook een spoedeisend belang bij. De vertraging in de onderhavige kortgedingprocedure – onder meer veroorzaakt doordat Sdu bij incident een exceptie heeft opgeworpen – is niet aan haar te wijten.
21. De twee andere vorderingen zal het hof afwijzen. Naar het oordeel van het hof heeft Architectenweb geen (spoedeisend) belang bij een verbod nu Sdu bij brief van 26 juli 2010 heeft toegezegd de brochure per 1 augustus 2010 niet langer openbaar te maken (productie 13 bij memorie van antwoord). Niet betwist is dat de brochure thans niet meer wordt verspreid en ook niet meer op de website van Sdu te vinden is. Gelet daarop heeft Architectenweb naar voorlopig oordeel van het hof geen gerechtvaardigd (spoedeisend) belang meer bij een verbod tot het doen van de mededeling in de brochure.
Voor zover de verbodsvordering betrekking heeft op mededelingen met een overeenkomende strekking, is zij onvoldoende gespecificeerd. Bij de vordering tot afgifte van openbaarmakingsgegevens heeft Architectenweb naar voorlopig oordeel van het hof ook geen (spoedeisend) belang, nu Sdu hierover uitsluitsel heeft gegeven (vgl. memorie van antwoord onder 9 en 17). Voor het overige heeft Architectenweb nagelaten aan te geven welk belang zij heeft bij afgifte van nog meer en/of andere gegevens.
Andere uitingen en registratie domeinnaam (eisvermeerdering in hoger beroep)
22. Architectenweb heeft in hoger beroep – bij memorie van grieven, derhalve in zoverre tijdig – haar eis vermeerderd in verband met een aantal andere uitingen van Sdu en de registratie van een domeinnaam. Het gaat in dat verband om drie kwesties: (i) in een mailing van 24 november 2009 maakt Sdu volgens Architectenweb vergelijkende reclame van dezelfde strekking als in de brochure, welke reclame ongeoorloofd is in de zin van artikel 6:194a BW; (ii) op de website www.dearchitect.nl doet Sdu volgens Architectenweb een onjuiste mededeling over het aantal bezoekers van die website, hetgeen misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW Pro; (iii) Sdu heeft volgens Architectenweb onrechtmatig de domeinnaam www.bereikarchitecten.nl geregistreerd. Sdu verzet zich tegen deze eisvermeerderingen, die volgens haar in strijd zijn met de goede procesorde omdat haar aldus een tweede feitelijke instantie wordt ontnomen. Deze kwesties had Architectenweb ook in eerste aanleg aan de orde kunnen stellen. Bovendien houden de nieuwe kwesties onvoldoende verband met de oorspronkelijke vordering, aldus Sdu.
Het hof acht de eisvermeerderingen niet in strijd met de goede procesorde als bedoeld in de artikelen 353 jo. 130 Rv. Daarbij merkt het hof op dat het i.c. gaat om een kortgedingprocedure (Sdu heeft dus nog twee feitelijke instanties in de bodemprocedure) en dat de nieuwe kwesties naar het oordeel van het hof voldoende verband houden met de oorspronkelijke vordering. Sdu is niet op onredelijke wijze in haar verdediging bemoeilijkt; zij is in haar memorie van antwoord en bij pleidooi uitvoerig ingegaan op de nieuwe kwesties.
Kwestie (i): de mailing van 24 november 2009
23. Als gesteld en niet (voldoende) betwist moet in dit verband het volgende als vaststaand worden beschouwd. Sdu heeft op 24 november 2009 een mailing verzonden aan potentiële adverteerders om reclame te maken voor het bereik van (onder meer) ‘de Architect’. In de mailing is een grafiek weergegeven, waarin het bereik van een negental architectuurgerelateerde vakbladen wordt vergeleken. Als bron wordt vermeld: “Bron: de Bouwkennis communicatie Monitor 2009”. De grafiek is rechtstreeks uit deze communicatiemonitor van marktonderzoeker Bouwkennis overgenomen. In deze grafiek ontbreekt ‘Architectenweb Magazine’. Gebleken is dat deze omissie is te wijten aan een fout van Bouwkennis in de opzet van haar marktonderzoek. Bouwkennis heeft een rectificatie verzonden aan al haar afnemers, het onderzoek opnieuw uitgevoerd en de resultaten van het nieuwe onderzoek (waarbij Architectenweb Magazine op de derde plaats in bereikbaarheid uitkwam) op haar website gepubliceerd en in een nieuwsbrief d.d. 17 december 2009 aan minimaal 40.000 partijen in de bouwsector verstuurd.
24. Volgens Architectenweb heeft Sdu onrechtmatig jegens haar gehandeld door de mailing van 24 november 2009 te verzenden omdat zij wist althans behoorde te weten dat de daarin vervatte informatie niet correct was omdat ‘Architectenweb Magazine’ daarin ontbrak. Sdu heeft dit gemotiveerd betwist.
25. De vraag of Sdu aldus onrechtmatig heeft gehandeld kan thans in dit kort geding in het midden blijven omdat naar het voorlopig oordeel van het hof Architectenweb geen (spoedeisend) belang heeft bij haar desbetreffende vorderingen. Bij een verbod heeft zij naar het voorlopig oordeel van het hof geen belang omdat Sdu heeft verklaard dat de mailing na 24 november 2009 niet meer is en ook niet meer zal worden verstuurd. Bij rectificatie heeft zij naar het voorlopig oordeel van het hof, de wederzijdse belangen afwegend en rekening houdend met de omstandigheid dat de mailing eenmalig (en dan ook nog bijna anderhalf jaar geleden) is verspreid, geen gerechtvaardigd belang, nu Bouwkennis spoedig en op zeer ruime schaal een rectificatie heeft doen uitgaan. Gelet op dit een en ander heeft Architectenweb naar voorlopig oordeel daarom ook geen belang bij de afgifte van de openbaarmakingsgegevens.
Kwestie (ii): de mededeling over aantal bezoekers op www.dearchitect.nl
26. Als gesteld en niet (voldoende) betwist moet in dit verband het volgende als vaststaand worden beschouwd. Sdu heeft sinds oktober 2009 op haar website www.dearchitect.nl vermeld dat deze website elke dag door duizenden professionals wordt geraadpleegd (“Wilt u zich sterk profileren in de architectenwereld? Maak dan kennis met het multimediale bereik van de Architect – het platform voor vakkennis en inspiratie. Elke dag raadplegen duizenden professionals dearchitect.nl.”). Sdu heeft de mededeling per 1 augustus 2010 aangepast in dier voege dat nu wordt vermeld dat vele professionals per dag deze website bezoeken.
27. Volgens Architectenweb is de mededeling dat de website elke dag door duizenden professionals wordt geraadpleegd, feitelijk onjuist en dus misleidend in de zin van artikel 6:194 BW Pro, hetgeen onrechtmatig is jegens concurrenten zoals Architectenweb. Daarbij wijst Architectenweb op Sdu’s eigen opgave van bezoekersaantallen in een e-mail die als productie 12 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Sdu heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
28. De vraag of Sdu aldus onrechtmatig heeft gehandeld kan thans in dit kort geding in het midden blijven omdat naar het voorlopig oordeel van het hof Architectenweb geen (spoedeisend) belang heeft bij haar desbetreffende vorderingen. Bij een verbod heeft zij naar het voorlopig oordeel van het hof geen belang omdat Sdu de gewraakte mededeling zo heeft aangepast dat daar geen discussie meer over bestaat. Bij rectificatie heeft zij naar het voorlopig oordeel van het hof, de wederzijdse belangen afwegend, geen gerechtvaardigd belang omdat Sdu de gewraakte mededeling, zoals zojuist vermeld, heeft aangepast en omdat rectificatie in dit verband, gelet op alle omstandigheden, naar het oordeel van het hof een te ingrijpend remedie zou zijn.
Kwestie (iii): de domeinnaam www.bereikarchitecten.nl
29. Als gesteld en niet (voldoende) betwist moet in dit verband het volgende als vaststaand worden beschouwd. Sdu heeft op 17 april 2008 de domeinnaam www.bereikdebouw.nl geregistreerd. Architectenweb heeft op 19 augustus 2008 de domeinnaam www.bereikdeachitect.nl geregistreerd. Daarna, op 6 februari 2009, heeft Sdu een aantal domeinnamen geregistreerd, zoals www.bereikdeaannemer.nl, www.bereikdeinstallateur.nl alsook www.bereikarchitecten.nl; deze websites linken door naar eerdergenoemde website www.bereikdebouw.nl. Sdu is sinds 23 april 1971 merkhouder van het Benelux woordmerk ‘De Architect’.
30. Volgens Architectenweb handelt Sdu met de registratie van de domeinnaam www.bereikarchitecten.nl onrechtmatig jegens haar, nu deze domeinnaam in (zeer) hoge mate overeenstemt met haar (eerder geregistreerde) domeinnaam www.bereikdeachitect.nl, hetgeen nodeloos verwarring veroorzaakt onder het publiek over de vraag wie er achter de domeinnamen schuil gaan. Internetbezoekers die op zoek gaan naar een middel om architecten te bereiken, zullen al dan niet ongemerkt en ongewild belanden op de website(s) van Sdu. Aldus profiteert Sdu op onrechtmatige wijze van de inspanningen van Architectenweb. Sdu heeft in dit verband ook geen geldige reden voor het gebruik van www.bereikarchitecten.nl, temeer omdat er direct wordt doorgelinkt naar een andere website, te weten www.bereikdebouw.nl, aldus Architectenweb. Sdu heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij gemotiveerd betwist dat er sprake is van verwarring.
31. Het hof overweegt als volgt. Het gebruik van een domeinnaam kan op grond van artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig zijn indien het publiek door het gebruik van die domeinnaam op onrechtmatige wijze in verwarring wordt gebracht over de identiteit van de marktpartijen achter de desbetreffende websites. Naar het oordeel van het hof heeft Architectenweb dergelijke verwarring onvoldoende onderbouwd, zodat de desbetreffende vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de domeinnaam slechts bestaat uit beschrijvende termen en (mede daarom) niet aannemelijk is dat zij onderscheidend is, hetgeen in beginsel nodig is om (de kans op) verwarring tussen partijen aan te kunnen nemen. Terzijde merkt het hof op dat, indien al sprake zou zijn van (kans op) dergelijke verwarring, Architectenweb zich eventuele moeilijkheden in dit verband zelf op de hals lijkt te hebben gehaald doordat zij, nadat Sdu de domeinnaam www.bereikdebouw.nl had geregistreerd, de domeinnaam www.bereikdearchitect heeft geregistreerd, welke domeinnaam bovendien ook nog het titel van het vakblad (en het woordmerk) van Sdu in zich draagt.
Overig onrechtmatig handelen
32. Voor zover Architectenweb haar vorderingen (mede) baseert op oneerlijke mededinging ex artikel 6:162 BW Pro (memorie van grieven onder 64), is dit naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd.
Slotsom
33. De slotsom luidt dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vordering van Architectenweb tot rectificatie van de mededeling in de brochure wordt toegewezen als in het dictum omschreven.
Ten aanzien van de proceskosten overweegt het hof als volgt. Architectenweb heeft in haar appeldagvaarding veroordeling van Sdu in de kosten van het geding in hoger beroep gevorderd; bij akte ter gelegenheid van het pleidooi – op voorhand ingediend ter griffie en toegezonden aan Sdu – heeft zij deze eis gewijzigd in dier voege dat zij veroordeling van Sdu in de kosten van beide instanties vordert. In beginsel is deze eisvermeerdering te laat (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Niettemin zal het hof deze eisvermeerdering behandelen nu Sdu daarmee ten pleidooie ondubbelzinnig heeft ingestemd.
Het hof zal Sdu, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van beide instanties. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het in eerste aanleg gevorderde verbod ten tijde van het kort geding in eerste aanleg wel toewijsbaar was, nu het spoedeisend belang bij deze vordering pas is vervallen door handelingen van Sdu daarna.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 7 januari 2010,
en opnieuw rechtdoende:
- beveelt Sdu om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, gedurende twee maanden onderstaande rectificatietekst te plaatsen op de webpagina’s
- www.dearchitect.nl/service/adverteren,
- www.dearchitect.nl/bureau+presenteren, en
- www.bereikdebouw.nl/nbd-site-manager/bereik-de-bouw/tekstpagina-s-website/de-architect.2259.lynkx,
zulks in zwarte letters tegen een witte achtergrond, zonder enige toevoeging en zonder dat op enigerlei wijze afbreuk wordt gedaan aan doel en strekking van de (kenbaarheid) van de rectificatie, en op zodanige wijze dat deze tekst bij het openen van de desbetreffende webpagina in zijn geheel zichtbaar en goed leesbaar is (zonder dat het nodig is om naar beneden te scrollen):
“RECTIFICATIE
Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 17 mei 2011, op vordering van Architectenweb B.V., geoordeeld dat Sdu misleidende reclame heeft gemaakt in een brochure getiteld ‘de Architect: toegang tot 90% van alle architecten’. Deze brochure is medio 2009 verschenen en gaat over advertentiemogelijkheden betreffende het vakblad en de website van ‘de Architect’.
Het gaat om de bewering in deze brochure dat het gecombineerde bereik van het vakblad ‘de Architect’ in combinatie met de website www.dearchitect.nl onder architecten het hoogst is (90%).
Sdu heeft de juistheid van deze bewering niet aannemelijk kunnen maken aan de hand van deugdelijk onderzoek of deugdelijke gegevens. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat deze reclame-uiting om in meerdere opzichten misleidend is.
Het Gerechtshof heeft Sdu geboden om deze bewering te rectificeren.
Met vriendelijke groet,
SDU Uitgevers B.V.”
- veroordeelt Sdu tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft om (tijdig) aan bovengenoemde veroordeling te voldoen;
- veroordeelt Sdu in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Architectenweb tot op 7 januari 2010 begroot op € 1.150,25 waarvan € 334,25 aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Sdu in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Architectenweb tot op heden begroot op € 3.069,89, waarvan € 314,- aan griffierecht,
€ 2.682,-- aan salaris advocaat en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, G.J. Heevel en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.