Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.466/01
Zaak-rolnummer rechtbank : 150906/HAZA 00-3524
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 1 maart 2011
inzake
de naamloze vennootschap SIEMENS NEDERLAND N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Siemens,
advocaat: mr. R.S. Meijer te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTRIC HOLDING B.V.,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: Centric,
advocaat: mr. H. Struik te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 11 februari 2005 is Siemens in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 januari 2003, 8 oktober 2003 en 8 december 2004 die de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Siemens twee hoofdgrieven en een aantal subgrieven tegen de vonnissen aangevoerd en tevens haar eis in reconventie gewijzigd. Bij memorie van antwoord heeft Centric de grieven en gewijzigde eis in reconventie van Siemens bestreden, haar eis in conventie gewijzigd en zelf, in incidenteel appel, twee grieven tegen de vonnis-sen waarvan beroep geformuleerd. Siemens heeft de grieven van Centric bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Daarbij heeft zij zich ook uitgelaten over de wijziging van de eis door Centric. Vervolgens heb-ben partijen ter terechtzitting van 10 september 2009 hun standpunten nader doen toelichten door hun advoca-ten, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte heeft Siemens stukken overgelegd voor ar-rest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De in het tussenvonnis van 22 januari 2003 onder 1, 1.1 tot en met 1.14, vastgestelde feiten zijn niet bestre-den, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
2. Siemens Nixdorf Informatiesystemen BV (hierna:SNI), rechtsvoorganger van Siemens, heeft op 1 juli 1998 met Centric – destijds handelend onder de naam Sanderink Beheer BV – een overeenkomst gesloten strek-kende tot de overdracht van haar auteursrechten en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden met betrekking tot haar programmatuur Sociale Diensten Management Systeem (hierna SDMS). Ingevolge artikel 3 van deze overeenkomst – hierna ook: de SDMS-overeenkomst – diende Centric aan SNI royalty's te betalen ter hoogte van een bedrag van fl. 4.500.000 ineens en een bedrag van minimaal fl. 1.000.000 en maximaal fl. 2.000.000 voorwaardelijk. Centric is het bedrag van fl. 4.500.000 verschuldigd geworden op 1 juli 1998 maar heeft toen fl. 500.000 niet betaald. Partijen hebben daarover gesproken op 29 september 1998. Tijdens dat gesprek heeft de Centric die niet-betaling onder meer verklaard door aantasting van het vertrouwen in de nakoming door SNI respectievelijk Siemens van – in de formulering in de brief van SNI van 15 oktober 1998 – "onze mondelinge afspraak om de Sanderink Groep meer business te gunnen".
3. Op 13 augustus 1999 heeft Centric het bedrag van fl. 500.000 alsnog betaald.
4. Op vordering van Siemens heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage bij kortge-dingvonnis van 7 juli 2000 Centric veroordeeld om – kort gezegd – medewerking te verlenen aan de be-paling van de krachtens de SDMS-overeenkomst aan Siemens verschuldigde royalty’s over de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 2000. Centric heeft – in de visie van Siemens: gebrekkig – aan deze veroordeling ge-volg gegeven, waarna KPMG het verschuldigde bedrag heeft becijferd op fl. 86.511 op basis van de door Centric voorgestane uitleg van de SDMS-overeenkomst en op fl. 344.798 op basis van de door Siemens voorgestane uitleg van de SDMS-overeenkomst.
5. In conventie heeft Centric, na vermeerdering van eis, gevorderd dat Siemens wordt veroordeeld tot beta-ling van fl. 2.811.375, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Centric ten grondslag gelegd dat Siemens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis om "meer business" te gunnen aan Centric of tot haar concern behoren-de ondernemingen. In reconventie heeft Siemens gevorderd dat Centric wordt veroordeeld tot – zakelijk weergegeven – (a) betaling van wettelijke rente wegens de vertraagde voldoening van fl. 500.000, (b) betaling van fl. 115.410, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 september 1998, op de grond dat Centric dit bedrag in hoofdsom, na verrekening, verschuldigd is uit hoofde van drie facturen van 4 au-gustus 1998, (c) betaling van fl. 500.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 decem-ber 2000, althans vanaf 13 maart 2001, wegens verbeurde dwangsommen als gevolg van onvoldoende medewerking aan het onderzoek van KPMG, (d) betaling van fl. 2.000.000, zijnde de maximumsom aan royalty's uit hoofde van de SDMS-overeenkomst, en (e) betaling van fl. 58.750, vermeerderd met rente wegens kosten van onderzoek door KPMG.
6. De rechtbank heeft in haar rechtsoverwegingen 3.23, 3.27 respectievelijk 3.31 in het tussenvonnis van 22 januari 2003 geconcludeerd dat de vordering van Siemens tot betaling van verbeurde dwangsommen, de vordering tot betaling van fl. 2.000.000 als de maximumsom van verschuldigde royalty's en de vor-dering tot betaling van fl. 58.750 wegens onderzoekskosten van KPMG moet worden afgewezen. Nadat ten verzoeke van Siemens getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis van 8 de-cember 2004 de vordering van Siemens tot betaling van fl. 115.410 afgewezen. In dat eindvonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat Centric niet sinds 1 juli 1998 in verzuim verkeerde met betrekking tot de nakoming van de verbintenis tot betaling van fl. 500.000 noch met betrekking tot de nakoming van de verbintenis tot betaling van de door haar verschuldigde royalty's. Verder heeft de rechtbank ge-oordeeld dat Centric niet behoefde te dulden dat aan de uitvoering van de "meer business" afspraak in-vulling werd gegeven door tussenkomst van het Siemens Select Centrum, op de grond dat dit zou mee-brengen dat een directe concurrent van Centric op het gebied van hoogwaardig IT-personeel, zicht zou krijgen op het aanbod van Centric. Daarop heeft de rechtbank de conclusie gebaseerd dat Siemens in de nakoming van de (hoofdverbintenis uit de) meerbusinessafspraak toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Centric. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat een ingebrekestelling niet nodig was om Sie-mens in verzuim te doen raken en dat Siemens derhalve de schade van Centric dient te vergoeden. Ten slotte heeft de rechtbank de schade van Centric wegens gederfde winst begroot op fl. 475.047,23 (€ 215.567,03) en dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2000, aan Centric toegewezen. Siemens is veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van Siemens afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van die procedure.
7. Ter voldoening aan het eindvonnis heeft Siemens op 31 januari 2005 aan Centric een bedrag betaald van € 293.821,05.
8. Tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie strekkende tot betaling door Centric van ver-beurde dwangsommen en onderzoekskosten van KPMG heeft Siemens niet gegriefd. De grieven van Siemens in principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van haar overige vorderingen en tegen de gedeeltelijke toewijzing van de schadevergoedingsvordering die Centric in conventie heeft ingesteld. In incidenteel appel grieft Centric tegen de gedeeltelijke afwijzing van die schadevergoedingsvordering. Het hof zal hierna puntsgewijs de verschillende twistpunten tussen partijen bespreken en de hoofd- en subgrieven van Siemens zoveel mogelijk gezamenlijk per punt behandelen. In het kader van de bespre-king van de schade van Centric zal het hof de grieven in principaal appel en incidenteel appel gezamen-lijk behandelen. Het hof ziet aanleiding om bij de bespreking van de grieven eerst in te gaan op het ge-schil over de overlopende posten en op het geschil over de door Centric verschuldigde royalty’s uit hoofde van de SDMS-overeenkomst. Vervolgens zal het hof ingaan op het geschil over de meerbusi-nessafspraak, daarna op het gestelde crediteursverzuim van Centric en ten slotte op de schadevergoe-dingsvordering van Centric.
Overlopende posten
9 Het hof behandelt eerst de vraag of Siemens vorderingen heeft uit hoofde van zogenaamde "overlopende posten", omdat het geschil hierover de minste samenhang heeft met de overige geschilpunten. Siemens heeft aangevoerd dat de overgang van de
SDMS-overeenkomst verschillende verrekenposten heeft veroorzaakt die partijen elkaar over en weer in re-kening hebben gebracht door middel van facturen van 4 augustus 1998 en die per saldo leiden tot een vor-dering van Siemens van fl. 115.409,52 incl. BTW. Centric heeft gesteld dat de SDMS-overeenkomst deze vorderingen niet rechtvaardigt, dat de vorderingen en tegenvorderingen toebehoren aan respectievelijk zijn gericht tegen Siemens en CIOB Kramers BV (hierna: CIOB) en voorts dat de tegenvordering van Centric op Siemens hoger is omdat Siemens ten onrechte voorbijgaat aan een vordering van Centric van fl. 313.609,58 (incl. BTW), zodat een saldo in het voordeel van Centric resteert.
10 De rechtbank heeft Siemens toegelaten tot het bewijs van haar vordering van fl. 207.483,62 en haar stelling dat Centric de schuldenaar is uit hoofde van deze vordering. In het kader van die bewijsopdracht heeft Sie-mens de getuigen Stolp, Nijs, Stenis, en Simon doen horen. Daarna heeft de rechtbank beslist dat niet is komen vast te staan dat Centric moet worden aangemerkt als de debiteur van de door Siemens gestelde vor-dering. Tegen deze beslissing heeft Siemens gegriefd. Volgens Siemens heeft Centric CIOB aangewezen als feitelijk factuur-/betaaladres respectievelijk overlegorgaan van Centric voor de afwikkeling van de SD-MS-overeenkomst, maar heeft Centric zich daarbij "ook zelf rechtstreeks verbonden" als schuldenaar, al-thans heeft CIOB als (verondersteld) "bevoegd gevolmachtigde" van Centric, Centric zelf aan de afspraken met Siemens gebonden. De getuigenverklaringen rechtvaardigen echter veeleer de slotsom dat SNI voor ogen heeft gestaan en met Centric – de laatste dan mede namens CIOB – is overeengekomen dat een doch-ter respectievelijk werkmaatschappij van Centric en meer precies CIOB de wederpartij van SNI respectie-velijk Siemens zou zijn voor zover het ging om de rechten en plichten met betrekking tot de verdere uitvoe-ring (afwikkeling) van de SDMS-overeenkomst, zodat eventuele vorderingen in verband met overlopende posten over en weer moesten worden afgewikkeld tussen Siemens enerzijds en CIOB anderzijds. De getui-genverklaringen bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van Siemens dat SNI heeft aan-genomen respectievelijk mogen aannemen dat Centric CIOB volmacht heeft verleend om namens Centric met SNI afspraken te maken over de wijze van verrekening van de overlopende posten uit de SDMS-overeenkomst. De rechtbank heeft dan ook terecht aangenomen dat Siemens niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat het positieve saldo wegens overlopende posten moet worden voldaan door Centric. De stelling van Siemens dat Centric buiten rechte en in het bijzonder in haar brief van 21 januari 2000 het standpunt heeft ingenomen dat het ging om claims tussen Siemens en Centric, komt het hof niet juist voor, reeds niet omdat in die brief wordt gesproken over: “... de door Siemens geclaimde vordering van f 207.483,52 op Centric Public Sector Solutions (voorheen CIOB Kramers)”, terwijl aan het slot van die brief wordt gesteld: “Samenvattend kan ik stellen dat de Centric Group per saldo meer te vorderen heeft van Siemens dan andersom.”
11 Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de SDMS-overeenkomst een grondslag voor de overlopende pos-ten biedt, in het midden kan blijven. Er kan niet van worden uitgegaan dat Siemens vorderingen uit hoofde van overlopende posten op Centric heeft, zodat zij in deze omstandigheid geen rechtvaardiging heeft kun-nen vinden om de nakoming van haar verbintenissen uit de meerbusinessafspraak jegens Centric op te schorten. En de gestelde overlopende posten bieden dus evenmin een argument voor de stelling van Sie-mens dat Centric in oktober 1998 in (crediteurs)verzuim is komen te verkeren.
Royalty's
12 In eerste aanleg heeft Siemens in reconventie onder meer gevorderd dat Centric wordt veroordeeld tot betaling van royalty's die Centric krachtens de SDMS-overeenkomst – naast de royalty’s van fl. 4.500.000 –verschuldigd is geworden. In conventie heeft Siemens gesteld dat deze vordering heeft gerechtvaardigd dat zij de nakoming van haar verbintenissen uit de meerbusinessafspraak opschortte. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 januari 2003 (rov. 3.27) overwogen dat ook dit onderdeel van de vordering van Siemens niet toewijsbaar is en vervolgens heeft zij in haar tussenvonnis van 8 ok-tober 2003 een eiswijziging van Siemens ter zake van de royalty’s gepasseerd op de grond dat zij op dit punt reeds een eindbeslissing had gegeven. Bij het eindvonnis is de vordering van Siemens daadwerke-lijk afgewezen. Tegen deze beslissingen heeft Siemens gegriefd. Voorts heeft zij haar eis gewijzigd.
13 Het hof verwerpt de stelling van Centric dat Siemens op grond van artikel 7 van de SDMS-overeenkomst niet kan worden ontvangen in haar vorderingen in reconventie sub 2 tot en met 6, in welk verband wordt aangetekend dat “de vorderingen sub 2 tot en met 6” (memorie van grieven in principaal appel, p. 37 e.v.) in het petitum van de memorie van grieven in principaal appel zijn gerangschikt sub (iv) tot en met (viii). Siemens stelt terecht – net als overigens Centric zelf in eerste aanleg (conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, sub 61-62) – dat artikel 7 van de
SDMS-overeenkomst haar (slechts) een verificatiemogelijkheid biedt met betrekking tot (opgaven van) afdrachten van royalty's door Centric. Het artikel is kennelijk geschreven voor de situatie waarin Centric aan Siemens royalty's heeft afgedragen en Siemens twijfelt aan de juistheid van die afdracht althans de juistheid daarvan zelf wil doen vaststellen. In dat geval zal zij een registeraccountant opdracht mogen geven om de verkoopboeken van Centric te doen controleren en de opgave van deze registeraccountant zal partijen binden. Het KPMG-onderzoek met betrekking tot de verschuldigde royalty's over de periode 1 juli 1998 tot en met 30 juni 2000 is afgedwongen via de kortgedingrechter. Het stadium waarin de overigens verschuldigde royalty's werden vastgesteld, hebben partijen niet bereikt omdat het tot de on-derhavige procedure is gekomen waarin Centric (primair) stelt dat zij geen royalty's (meer) aan Siemens verschuldigd is. Dat Siemens in deze omstandigheden op straffe van niet-ontvankelijkheid onmiddellijk de in artikel 7 van de SDMS-overeenkomst voorziene weg had moeten volgen, valt zonder nadere moti-vering – die ontbreekt – niet in te zien.
14 Centric ontkent niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat Siemens aan artikel 3-5 van de SDMS-overeenkomst een recht ontleent op betaling van ten minste fl. 1.000.000 wegens royalty's. Tussen par-tijen bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of Centric méér dan fl. 1.000.000 we-gens royalty's moet betalen. Voor dat antwoord is beslissend hoe artikel 5 van de SDMS-overeenkomst moet worden uitgelegd, in het bijzonder de tweede volzin daarvan: "Een eventueel restant na vier jaren tot aan de in sub 3 genoemde NLG 2.000.000,- zal voor 50% worden uitbetaald aan SNI." Siemens meent dat hieruit volgt dat Centric aan hoofdsommen is verschuldigd de som van (a) alle royalty’s die zij gedurende de eerste vier jaren vanaf 1 juli 1998, op basis van 20% van haar SDMS-licentieopbrengsten, telkens aan Siemens had moeten afdragen en (b) 50% van het verschil tussen fl. 2.000.000 en het sub (a) bedoelde bedrag, zulks met een minimum van fl. 1.000.000. Centric leidt daarentegen uit artikel 5, tweede volzin, van de SDMS-overeenkomst af dat de royalty's die wél zijn ge-genereerd tussen 1 juli 1998 en 1 juli 2002 maar toen om enige reden niet zijn afgedragen, alsnog moe-ten worden betaald aan Siemens, tot een maximum van fl. 2.000.000.
15 Naar het oordeel van het hof (vgl. HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127) dient artikel 5, uitgelegd aan de hand van de haviltex-maatstaf, aldus te worden begrepen dat het zeker stelt zowel dat Centric niet meer hoeft te betalen dan fl. 2.000.000 aan
royalty's, alsook dat Centric ten minste fl. 1.000.000 betaalt en dat het verschil tussen de daadwerkelijk gegenereerde royalty's in de periode tot 1 juli 2002 en het overeengekomen maximum van fl. 2.000.000 wordt gedeeld. In een andere uitleg zou nergens in de SDMS-overeenkomst terugkeren, laat staan zijn verzekerd dat Centric het in artikel 3 voorziene minimum van ten minste fl. 1.000.000 aan royalty's be-taalt. De uitleg van Centric dat het woord "restant" betrekking heeft op de vóór 1 juli 2002 wél gegene-reerde maar niet afgedragen royalty's ligt naar het oordeel van het hof niet voor de hand, terwijl het daarentegen logisch lijkt dat met "restant" is bedoeld het niet-afgedragen gedeelte van het maximumbe-drag van fl. 2.000.000. Dit leidt tot de slotsom dat Centric aan royalty’s dient af te dragen 20% van de netto licentieopbrengsten over de periode van 1 juli 1998 tot en met 30 juni 2002, dit bedrag te ver-meerderen met de helft van het verschil tussen dit bedrag en fl. 2.000.000.
16 Een ander punt van geschil over de royalty's wordt veroorzaakt door het feit dat Centric sinds 2000 niet langer het SDMS-programma in haar oorspronkelijke vorm exploiteert. In 2000 is zij het programma GWS4all gaan exploiteren. Dit programma bouwt voort op – onder meer – SDMS. De SDMS-overeenkomst voorziet in deze mogelijkheid niet, de considerans van de overeenkomst – waarin over continuïteit wordt gesproken – impliceert veeleer dat partijen er bij het sluiten van de overeenkomst nog van zijn uitgegaan dat Centric in elk geval tot 1 juli 2002 SDMS zou gebruiken. Siemens stelt dat Cen-tric de contractuele royalty's verschuldigd blijft zolang Centric tot 1 juli 2002 nog als zodanig herkenba-re elementen van SDMS exploiteert. Centric vindt daarentegen dat zij uit hoofde van de exploitatie van het GWS4all-programma geen royalty's aan Siemens verschuldigd is omdat zij dit programma zelfstan-dig heeft ontwikkeld, waaraan niet zou afdoen dat het pakket (gedeeltelijk) dezelfde functionaliteit heeft als SDMS en dat Centric (in geringe mate) gebruik heeft gemaakt van bepaalde onderdelen van SDMS.
17 Naar het oordeel van het hof ligt in de overeenkomst besloten dat Centric de exploitatie van SDMS kon beëindigen. De financiële rechten van Siemens waren tot op zekere hoogte veiliggesteld door het beding dat zij ten minste fl. 1.000.000 aan royalty's dient te ontvangen op basis van de eindafrekening na 1 juli 2002. De vraag of Centric uit hoofde van de exploitatie van GWS4all royalty's aan Siemens verschul-digd is, moet daarom worden beantwoord aan de hand van het antwoord op de vraag of Centric door de exploitatie van GWS4all in wezen de exploitatie van SDMS geheel of gedeeltelijk heeft voortgezet. Het hof behoeft daartoe de voorlichting door een of meer deskundigen, die moeten onderzoeken of Centric terecht stelt dat GWS4all in vergelijking met SDMS kan worden beschouwd als een oorspronkelijke, eigen schepping van Centric waarop zij het eigen – dus niet van Siemens overgenomen – auteursrecht heeft. Daaraan hoeft niet af te doen dat in GWS4all functionaliteiten of (andere) onderdelen van SDMS zijn verwerkt. Nu het onderzoek en de conclusies van KPMG, bij gebrek aan voldoende deskundigheid ter zake, niet als basis voor een beslissing over dit punt kunnen dienen, zal het hof dan ook een deskun-digenonderzoek gelasten. Aangezien het onderhavige geschilpunt voortspruit uit de stelling van Centric dat zij de verbintenis tot betaling van royalty’s (volledig) is nagekomen, zal Centric – op wie de bewijs-last met betrekking tot die stelling rust – het voorschot voor het deskundigenonderzoek dienen te vol-doen.
18 Een volgend punt van geschil met betrekking tot de royalty's betreft de door Centric verleende kortingen op licentievergoedingen voor het gebruik van SDMS, die ook de omvang van de afdrachten ten gunste van Siemens hebben gedrukt. Siemens erkent dat het Centric ook in haar relatie tot Siemens heeft vrij-gestaan om kortingen te verlenen op de in artikel 4 van de SDMS-overeenkomst genoemde brutoprijs van fl. 6 per inwoner. Als Centric daarin te royaal zou zijn, zou zij immers, gezien de aan Siemens te betalen minimumvergoeding van fl. 1.000.000, vooral zichzelf in de vingers snijden. Niettemin stelt Siemens op zichzelf evenzeer terecht dat door Centric verleende kortingen op de licentievergoedingen voor het gebruik van SDMS bij de berekening van de aan Siemens verschuldigde royalty's buiten be-schouwing moeten blijven voor zover die kortingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid on-aanvaardbaar zijn jegens Siemens. Die situatie zou aan de orde zijn als Centric doelbewust mede ten de-trimente van Siemens aan klanten kortingen heeft verleend die zij intussen exclusief te eigener bate te-rugverdiende door middel van het verlenen van andere diensten ten behoeve van diezelfde klanten. In het licht van de terughoudende maatstaf die in artikel 6:248 lid 2 BW besloten ligt, heeft Siemens haar stelling dat Centric aldus te werk is gegaan, echter niet voldoende geconcretiseerd. Het hof gaat dan ook aan de desbetreffende stellingen van Siemens voorbij en daarmee ook aan het standpunt van Siemens dat bij de berekening van de royalty's over de gehele linie moet worden uitgegaan van een opbrengst van fl. 5 per inwoner.
19 Op grond van het voorgaande moet bij de berekening van de door Centric aan Siemens nog – naast de reeds betaalde royalty’s van fl. 4.500.000 – verschuldigde royalty's worden uitgegaan van de royalty's die Centric in de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 2002 daadwerkelijk heeft ontvangen, waarna de in artikel 5, tweede volzin, van de SDMS-overeenkomst voorziene correctie conform de uitleg door het hof tot een vermeerdering kan leiden. Bij de berekening van de royalty's die Centric in de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 2002 verschuldigd is geworden, dient ervan te worden uitgegaan dat zij over de periode 1 juli 1998 tot en met 30 juni 2000 ten minste een royalty-vergoeding verschuldigd is ter hoogte van het door KPMG becijferde bedrag van fl. 86.511, welk bedrag immers is berekend met inachtneming van de be-zwaren van Centric. Dit bedrag moet worden aangepast indien het deskundigenbericht uitwijst dat GWS4all niet kan worden beschouwd als een (volledig) oorspronkelijk werk van Centric. Als het des-kundigenbericht dat wel uitwijst, is de door Centric te betalen royaltyvergoeding vooralsnog te becijfe-ren op (fl 86.511 + ½(fl. 2.000.000 – fl. 86.511 =) fl. 956.744,50 =) fl. 1.043.255,50 ofwel € 473.408,71.
20 De stelling van Centric dat haar schuld wegens aan Siemens af te dragen royalty's is tenietgegaan als gevolg van verrekening met Centrics schadevergoedingsvordering, wordt verworpen. Onbetwist is dat Siemens op 31 januari 2005 de schadevergoeding waartoe de rechtbank haar had veroordeeld heeft vol-daan en hierna zal blijken dat het hof de schade van Centric op een lager bedrag becijfert. Van verreke-ning kan dus geen sprake (meer) zijn. De vordering van Siemens is dan ook toewijsbaar.
21 Het hof deelt niet de opvatting van Siemens dat Centric met de betaling van de royalty's zonder ingebre-kestelling in verzuim is geraakt. Artikel 4 van de SDMS-overeenkomst regelt – op onduidelijke wijze – wanneer de vordering van Siemens ontstaat. Dat impliceert niet dat Centric op dat moment ook de vor-dering moet hebben voldaan. Uit artikel 3 tot en met 5 van de SDMS-overeenkomst kan het moment waarop Centric de verbintenis tot afdracht van royalty's nog kan nakomen zonder dat van een tekortko-ming sprake is, niet worden afgeleid. Omdat niet kan worden aangenomen dat de overeenkomst op dit punt een voor de voldoening bepaalde termijn bevat als bedoeld in artikel 6:83 sub a BW, stelt Siemens ten onrechte dat Centric moet bewijzen dat ze niet in verzuim is geraakt. Uitgangspunt moet zijn dat Centric pas met de afdracht van de verschuldigde royalty's in verzuim is geraakt op het moment dat zij ter zake door Siemens in gebreke is gesteld. Er kan daarom in elk geval geen wettelijke rente worden toegewezen vanaf de data die Siemens in het petitum van de memorie van grieven heeft genoemd. Het hof zal uitgaan van de datum waarop Siemens haar eis in reconventie heeft ingesteld, derhalve 13 maart 2001. Een en ander brengt overigens ook mee dat hier verder in het midden kan blijven wanneer de ver-bintenissen tot afdracht van royalty's precies zijn ontstaan, en wie in zoverre het gelijk met betrekking tot de uitleg van artikel 4 van de SDMS-overeenkomst aan haar zijde heeft.
22 Voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre Siemens recht heeft op wettelijke rente vanaf 13 maart 2001 over de door Centric te betalen royaltyvergoeding, is voorts van belang of en in hoeverre Centric de niet-betaling terecht rechtvaardigde door de uitoefening van een opschortingsrecht. Daarop zal het hof hierna nog ingaan.
De meerbusinessafspraak
23 Siemens heeft, als gezegd, ook gegriefd tegen de gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank van de vorde-ring van Centric uit hoofde van de zogenoemde "meerbusinessafspraak" tussen partijen. Volgens Siemens heeft de rechtbank ten onrechte beslist – kort gezegd – dat deze meerbusinessafspraak rechtens afdwingbare verplichtingen ten laste van Siemens heeft gecreëerd.
24 Siemens erkent dat Hoogland van SNI bij de contractsondertekening met Centric heeft gesproken over het gunnen van meer business aan Centric of tot haar concern behorende ondernemingen (werkmaatschap-pijen). Volgens Siemens is toen slechts een intentieverklaring uitgesproken en heeft SNI Centric uitge-nodigd om over meer business in onderhandeling te treden. Siemens meent dat de rechtbank ten onrechte het bestaan van de door Siemens ontkende meerbusinessafspraak heeft aangenomen in plaats van Centric te belasten met het bewijs daarvan. Daardoor miskent Siemens echter dat de rechtbank heeft beslist dat de af-spraak wordt bewezen door, in het bijzonder, de brief van Siemens van 15 oktober 1998 waarin Hoogland spreekt over een "afspraak om de Sanderink Groep meer business te gunnen", in welk verband de rechtbank de stelling van Siemens dat uit deze afspraak geen rechtens afdwingbare verbintenissen voortvloeien heeft gepasseerd.
25 De beslissing van de rechtbank is juist en de tegen die beslissing gerichte grief faalt dan ook. De meerbusi-nessafspraak wordt bewezen door de brieven van Hoogland van 15 oktober 1998 en van Cohn van 6 januari 2000 en 1 februari 2000, die steeds zijn geschreven naar aanleiding van, althans mede in verband staan met klachten van Centric over het uitblijven van opdrachten uit hoofde van die meerbusinessafspraak. De cor-respondentie tussen partijen dateert weliswaar van ná de gestelde afspraak, maar ze werpt wel licht op het-geen tussen partijen is besproken en is aldus van belang voor de bepaling van de rechtsverhouding van partijen (HR 27 november 1992, NJ 1993, 273). De correspondentie bevestigt niet alleen dat SNI en Cen-tric tegen de achtergrond van de SDMS-overeenkomst ook zijn overeengekomen dat Siemens aan Centric of haar werkmaatschappijen meer business zou gunnen, maar de brieven van Siemens bevatten ook een erkenning dat Siemens aan de gemaakte afspraken gevolg moet geven en dat dit nog niet, althans onvol-doende is gebeurd. Uit de brieven valt niet op te maken dat SNI respectievelijk Siemens zich bij gelegen-heid van de ondertekening van de
SDMS-overeenkomst slechts heeft vastgelegd op een intentie.
26 Het feit dat de concrete invulling van de afspraak afhankelijk was van vraag en aanbod, maakt dat niet an-ders. De meerbusinessafspraak is te beschouwen als een voorovereenkomst waarbij partijen zich jegens el-kaar hebben verbonden om in de toekomst overeenkomsten te sluiten met Centric respectievelijk haar werkmaatschappijen, strekkende tot het afnemen en verlenen van diensten. Aan een dergelijke voorover-eenkomst is inherent dat de precieze inhoud en/of omvang van de af te sluiten overeenkomsten onduidelijk kan zijn. Dat betekent niet dat de voorovereenkomst bij gebreke van een onvoldoende bepaald of bepaal-baar onderwerp onbestaanbaar is en de hierop gerichte subgrief wordt dan ook verworpen. Bij deze stand van zaken doet bovendien niet ter zake of de meerbusinessafspraak wel of niet haar verklaring vindt in een terechte wens van Centric om gecompenseerd te worden voor een verhoging van de door haar te betalen prijs voor de SDMS-programmatuur van Siemens. Ook het feit dat de meerbusinessafspraak niet schriftelijk is vastgelegd, doet aan het bovenstaande niets af. Dat de afspraak tegen de achtergrond van en bij gelegen-heid van de ondertekening van de
SDMS-overeenkomst is gemaakt, brengt nog niet mee dat zij moet worden geduid als een terzijdestelling, verandering of wijziging van enige bepaling van de SDMS-overeenkomst, waarop artikel 17 van deze over-eenkomst ziet, zodat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in zien waarom, zoals Siemens wil, de afspraak binnen de reikwijdte van artikel 17 zou vallen.
27 De uitleg die Siemens aan de uitlatingen van Hoogland en Cohn geeft, zoals dat de meerbusinessafspraak een intentie althans een niet rechtens bindende afspraak betrof, is op zichzelf niet met de door Hoogland en Cohn gekozen bewoordingen te rijmen. Dat anderen dan Hoogland en Cohn namens Siemens later een an-dere invulling aan de afspraak hebben gegeven, doet daaraan niets af. Bij deze stand van zaken kan er ten hoogste reden zijn voor een omkering van de bewijslast, in die zin dat Siemens dient te bewijzen dat partijen géén meerbusinessafspraak hebben gemaakt. Siemens heeft aangeboden “tegenbewijs” te leve-ren, maar niet aangegeven waarop dit tegenbewijs zich zou richten. Voor zover dit aanbod moet worden begrepen als een aanbod om te bewijzen dat partijen geen (verbintenisscheppende) meerbusinessaf-spraak hebben gemaakt, wordt dat aanbod gepasseerd omdat het, mede gelet op het stadium waarin het wordt gedaan, onvoldoende gemotiveerd, te vaag en niet ter zake dienend is. De schriftelijke verklaring van Hoogland waarop Siemens zich heeft beroepen, is kennelijk – gelet op de verbetering die erin is aangebracht – vóórgeschreven en aan Hoogland ter ondertekening voorgelegd. Zij is naar haar inhoud niet te verenigen met de inhoud van de brieven die Hoogland en Cohn namens Siemens aan Centric hebben geschreven. Zo staat in de verklaring van Hoogland dat hij heeft begrepen dat Centric na mei 1999 aan de uitingen van Siemens het karakter van een "afspraak" heeft gegeven. Maar onbegrijpelijk is dan dat Hoogland zelf in zijn brief van 15 oktober 1998 over een afspraak rept. Van Hoogland respec-tievelijk Siemens had verwacht mogen worden dat zij een aanvaardbare verklaring hadden gegeven voor het feit dat de bewoordingen die Hoogland in zijn brief aan Centric heeft gekozen, zo afwijken van zijn gestelde werkelijke bedoelingen. Verder gaat het bewijsaanbod van Siemens eraan voorbij dat het er niet alleen om gaat wat de bedoelingen van Hoogland respectievelijk SNI zijn geweest, maar ook hoe Centric die bedoelingen heeft begrepen en mogen begrijpen. In het licht van de brieven die Hoogland en Cohn hebben geschreven, moet worden aanvaard dat Centric er terecht op heeft vertrouwd dat zij met SNI de afspraak had dat aan haar respectievelijk haar werkmaatschappijen meer business zou worden gegund.
28 Het beroep op ontoereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid van Hoogland wordt verworpen. Centric heeft terecht gesteld dat de schijn van bevoegdheid van Hoogland voor rekening en risico komt van Siemens en in elk geval dat Centric, mede gezien het feit dat Siemens in de discussie over de uitvoering van de meerbusinessafspraak nooit de onbevoegdheid van Hoogland aan de orde heeft gesteld, er ge-rechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Siemens het gestelde onbevoegde optreden van Hoogland be-krachtigde. Ook in de schriftelijke verklaring van Hoogland staat dat "wij van de kant van Siemens" met Centric hebben gesproken over de samenwerking. Siemens heeft niet verklaard hoe die formulering is te rijmen met haar beroep op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van Hoogland.
29 Het voorgaande brengt mee dat de meerbusinessafspraak tot uitgangspunt wordt genomen bij de verdere beoordeling van de grieven van partijen.
Crediteursverzuim van Centric?
30 In het kader van de stelling van Centric dat Siemens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om Centric dan wel haar werkmaatschappijen meer business te gunnen, komt de vraag aan de orde of crediteursverzuim van Centric aan toewijzing van de schadevergoedingsvordering van Centric in de weg staat. Siemens baseert haar bevestigende beantwoording van deze vraag enerzijds op een weigering van Centric om personeel aan Siemens uit te lenen door middel van het Siemens Select Centrum (hierna: SSC), anderzijds op het eigen verzuim van Centric betrekkelijk (a) de nakoming van de verbintenis om op 1 juli 1998 het bedrag van fl. 4.500.000 volledig te betalen én (b) de nakoming van de verbintenis om de ove-rigens verschuldigde royalty's af te dragen. Voor zover Siemens ook heeft willen stellen dat zij de meerbu-sinessafspraak wel degelijk heeft willen nakomen maar deze nakoming is gefrustreerd doordat Centric in de onmogelijkheid verkeerde om voldoende personeel beschikbaar te stellen, wordt deze stelling als onvol-doende onderbouwd verworpen.
31 Bij het sluiten van de meerbusinessafspraak heeft partijen kennelijk vooral voor ogen gestaan dat Siemens het inhuren van personeel van Centric althans haar werkmaatschappijen zou intensiveren. De suggestie van Siemens dat Centric ten tijde van de totstandkoming van de meerbusinessafspraak bekend was met het be-staan van het SSC, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Uitgangspunt moet dan ook zijn – en anders dan Siemens stelt, is ook relevant – dat personeel van Centric respectievelijk haar werkmaatschap-pijen direct door SNI werd ingehuurd toen partijen hun meerbusinessafspraak maakten en dat Centric pas na 1 juli 1998 bekend is geworden met het feit dat Siemens het inlenen van IT-personeel anders, immers door middel van het SSC, organiseerde en dat bij het SSC Centrics concurrent TAS betrokken was. Met name tegen dit laatste aspect heeft Centric bezwaar gemaakt. Beantwoording van de vraag of Centric zich, zonder in crediteursverzuim te raken, ertegen heeft mogen verzetten dat haar personeel zou worden inge-huurd via het SSC, vergt in de eerste plaats beantwoording van de vraag waartoe uitleg van de meerbusi-nessafspraak leidt en in de tweede plaats, als die uitleg leidt tot de conclusie dat partijen níet hebben afge-sproken dat het inhuren van personeel van Centric onder de vooromschreven omstandigheden plaatsvond, beantwoording van de vraag of het niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard-baar is dat Centric zich daartegen verzette. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Centric ten tijde van het aangaan van de meerbusinessafspraak al heeft begrepen of moeten be-grijpen dat deze met betrokkenheid van het SSC en in het bijzonder TAS zou worden uitgevoerd. Gezien de in zoverre niet betwiste posities van Centric en TAS als onderlinge concurrenten, is het hof voorts van oor-deel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Centric zich tegen deze wijze van uitvoering van de afspraak heeft verzet. De stelling van Siemens dat de betrokkenheid van TAS bij het SSC in werkelijkheid minder intensief was dan Centric heeft aangenomen doet daaraan – zo al juist – niet af, omdat niet is komen vast te staan dat Siemens Centric daarover heeft geïnformeerd respectie-velijk ter zake garanties heeft verstrekt. De stelling van Siemens dat het initiatief op dit punt bij Centric lag, is ongegrond. Ook de stelling dat Centric haar recht heeft verwerkt om zich te verzetten tegen de door Sie-mens gewenste wijze van uitvoering van de meerbusinessafspraak, wordt verworpen. Dat Centric pas in 2000 heeft geprotesteerd, is verklaarbaar doordat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat pas in het voorjaar van 2000 aan de orde is gekomen dat Siemens alleen personeel van Centric wilde inhuren via het SSC. In het licht daarvan had het beroep op rechtsverwerking – dat immers is te begrijpen als een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW - van een nadere motivering moeten zijn voorzien, die evenwel ontbreekt. Nu op grond van het voorgaande niet kan worden aangenomen dat Siemens uitvoering heeft willen geven aan de meerbusinessafspraak, terwijl de niet-verwezenlijking ervan – die vaststaat – niet is te wijten aan (de hou-ding van) Centric, wordt het beroep op crediteursverzuim in zoverre verworpen.
32 Siemens stelt óók dat Centric in crediteursverzuim is komen te verkeren doordat Siemens terecht de uitvoe-ring van de meerbusinessafspraak heeft opgeschort omdat Centric van haar kant verbintenissen uit de SD-MS-overeenkomst van 1 juli 1998 niet nakwam. Siemens wijst in dat verband onder meer op het feit dat Centric op 1 juli 1998 slechts fl. 4.000.000 in plaats van fl. 4.500.000 heeft betaald. Het meest verstrek-kende verweer van Centric hiertegen is dat haar schuld van fl. 500.000 is tenietgegaan als gevolg van haar beroep op verrekening – dat zij zou hebben gedaan op 29 september 1998 of daarna –, welke ver-rekening terugwerkende kracht zou hebben tot 1 juli 1998. Centric zou op 1 juli 1998 een tegenvorde-ring hebben gehad van ruim fl. 313.609,58 incl. BTW. Hoewel dus in de eigen stellingen van Centric besloten ligt dat zij op 1 juli 1998 niet een tegenvordering op Siemens had van ten minste fl. 500.000, is het beroep op verrekening – dat de rechtbank in het midden heeft kunnen laten omdat zij het verweer van Centric honoreerde dat zij niet in verzuim was geraakt – ten dele gegrond.
33 Het leeuwendeel van de door Centric gestelde tegenvordering van fl. 313.609,58 bestaat uit een vorde-ring van fl. 221.535,68 (incl. BTW), maar hiervoor (rov. 10) is vastgesteld dat deze vordering, als zij al bestaat, ook volgens de eigen stellingen van Centric toebehoort aan haar dochter CIOB. Dit bedrag is dus op grond van artikel 6:127 lid 3 BW niet verrekenbaar. Maar met betrekking tot het bedrag van fl. 92.073,90 (incl. BTW) – dat verband houdt met de overdracht van personeel conform artikel 8 van de SDMS-overeenkomst en betrekking heeft op verlof- en adv-dagen die dit personeel op 1 juli 1998 nog niet had opgenomen – heeft de rechtbank beslist dat (Siemens heeft erkend dat) Siemens dit bedrag aan Centric verschuldigd is. Tegen deze beslissing is niet gegriefd, zodat in zoverre het beroep op verreke-ning moet worden gehonoreerd. Omdat aangenomen moet worden dat deze vordering van Centric op-eisbaar is geworden op 1 juli 1998 en de verrekening dus tot deze datum terugwerkt, is de voorlopige slotsom dat Centric op 1 juli 1998 nog een bedrag van (fl 500.000 – fl. 92.073,90 =) fl. 407.926,10 aan Siemens verschuldigd was.
34 Op zichzelf grieft Siemens terecht tegen de beslissing van de rechtbank dat de in artikel 3 van de SDMS-overeenkomst genoemde termijn van 1 juli 1998 niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. Een voor de voldoening bepaalde termijn in een overeenkomst heeft immers op grond van artikel 6:83 sub a BW in beginsel een fataal karakter. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de stelling dat de betaalda-tum 1 juli 1998 niet een fataal karakter heeft, rusten dus op Centric. Centric heeft op dit punt onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het verstrijken van 1 juli 1998 niet tot haar verzuim heeft geleid. Aan-genomen moet dan ook worden dat Centric op 2 juli 1998 in verzuim is geraakt door slechts fl. 4.000.000 in plaats van fl. 4.407.926,10 te betalen. Niet juist is evenwel de stelling van Siemens dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat Centric haar verzuim heeft gezuiverd door op 13 augustus 1999 alsnog het bedrag van fl. 500.000 te betalen. Voorshands moet worden aangenomen dat Centric op 13 augustus 1999 over het niet-betaalde bedrag van fl. 407.926,10 aan wettelijke rente maximaal fl. 27.460,92 verschuldigd was. Toepassing van artikel 6:44 lid 1 BW – waarop Siemens op zichzelf terecht een beroep heeft gedaan – voert tot de voorlopige slotsom dat Centric door haar betaling van fl. 500.000 op 13 augustus 1999 een be-drag van ten minste fl 64.612,98 teveel heeft betaald. Als Centric dus in verzuim heeft verkeerd als gevolg van de werking van artikel 6:83 sub a BW, heeft zij dat verzuim in elk geval – ex nunc – op 13 augustus 1999 gezuiverd.
35 Centric betwist haar verzuim in de periode 1 juli 1998 tot 13 augustus 1999 evenwel ook door de stelling dat zij in die periode een opschortingsrecht heeft uitgeoefend. De stelling van Centric dat zij reeds op 1 juli 1998 bevoegdelijk een opschortingsrecht uitoefende, is evenwel ongegrond. Het beroep op artikel 6:263 BW faalt reeds omdat het verweer van Siemens dat er tussen de verbintenissen onvoldoende samenhang heeft bestaan, in zoverre slaagt: de in artikel 6:263 bedoelde onzekerheidsexceptie ziet uitsluitend op ver-bintenissen uit dezelfde wederkerige overeenkomst die tegenover elkaar staan in de zin van artikel 6:262 lid 1 BW. De op Siemens drukkende verbintenis uit de meerbusinessafspraak staat niet in de zin van dat arti-kellid tegenover de verplichting van Centric om fl. 500.000 te betalen. Artikel 6:263 BW is hier dus niet van toepassing zodat – daargelaten de vraag of hier is voldaan aan de eisen die artikel 6:263 stelt – niet de stelling kan worden aanvaard dat Centric de nakoming van haar verplichting tot betaling van fl. 4.500.000 gedeeltelijk heeft mogen opschorten omdat zij op 1 juli 1998 op goede grond vreesde dat Siemens de meer-businessafspraak niet zou nakomen.
36 Centric stelt ook dat zij de nakoming van haar verbintenis tot betaling – van voornoemd bedrag van fl. 407.926,10 – alsnog heeft opgeschort op 29 september 1998. De uitoefening van dit opschortingsrecht zou hebben geleid tot schuldeisersverzuim aan de zijde van Siemens en een einde hebben gemaakt aan Cen-trics schuldenaarsverzuim. Dát Centric zich op 29 september 1998 op een opschortingsrecht heeft beroepen en dat zij dit deed omdat zij verlangde dat Siemens de meerbusinessafspraak deugdelijk nakwam, blijkt voldoende duidelijk uit de brief van 15 oktober 1998 van Hoogland. De vraag of Centric zich terecht op een opschortingbevoegdheid beriep, moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of Centric op 29 sep-tember 1998 een opeisbare vordering had op Siemens en of de uitoefening van een opschortingsbevoegd-heid niet werd geblokkeerd doordat Siemens de nakoming van haar verbintenis had opgeschort in verband met het feit dat Centric haar betalingsverbintenis niet nakwam (artikel 6:54 sub a jo. artikel 6:59 BW). Voor de stelling van Siemens dat zij op 29 september 1998 de nakoming van de meerbusinessafspraak al had op-geschort in verband met de niet-betaling van fl. 500.000 door Centric, bieden de stellingen en stukken van Siemens echter geen steun, mede in het licht van de brief van Hoogland van 15 oktober 1998, waaruit blijkt dat Centric de nakoming van haar betalingsverplichting met instemming van Siemens opschortte. Aange-nomen moet dan ook worden dat het verzuim van Centric is geëindigd op 29 september 1998 doordat zij vanaf dat moment een opschortingsrecht uitoefende. Dat Centric nadien niet of nauwelijks actie heeft ondernomen en tot na begin 2000 geen initiatieven heeft ontplooid om Siemens tot nakoming van de meerbusinessafspraak te bewegen, wordt door de uitoefening van het opschortingsrecht verklaard en ge-rechtvaardigd.
37 Omdat het verzuim van Centric is geëindigd op 29 september 1998, is op dat moment een einde geko-men aan haar verplichting om wettelijke rente over voornoemd bedrag van fl. 407.926,10 te vergoeden (artikel 6:85 BW). Op 29 september 1998 had Siemens een rentevordering op Centric van – voorshands – fl. 5.968,01, en dus niet, zoals hiervoor in het kader van het beroep van Siemens op artikel 6:44 BW als maximum is genoemd, een rentevordering van fl. 27.460,92. Dat leidt tevens tot de voorlopige slotsom dat Centric door haar betaling van fl. 500.000 op 13 augustus 1999 een bedrag van (fl. 500.000 – fl. 407.926,10 - fl. 5.968,01 =) fl 86.105,89 teveel heeft betaald. Het partijdebat heeft hierop evenwel geen betrekking zodat het hof deze omstandigheid verder buiten beschouwing zal laten.
38 Siemens rechtvaardigt de niet-nakoming van de meerbusinessafspraak voorts door een beroep op een opschortingsrecht in verband met de niet-nakoming door Centric van haar verplichting tot betaling of afdracht van verschuldigde royalty's. Dit beroep wordt verworpen. Centric wijst er terecht op dat Sie-mens niet heeft gesteld dat de verbintenis tot betaling van royalty's in september 1998 al was ontstaan en opeisbaar was. Centric heeft ook gemotiveerd gesteld dat er pas een opeisbare verbintenis was vanaf 1 mei 1999, zodat zulks niet aan de uitoefening van een opschortingsrecht door Centric sinds 29 sep-tember 1998 in de weg heeft kunnen staan. Ook wijst Centric er terecht op dat zij op 21 januari 2000 aan Siemens heeft voorgesteld om de discussie over de royalty's pas aan te gaan nadat Siemens de meerbusinessafspraak behoorlijk was nagekomen. Uit de reactie van Siemens van 2 februari 2000 blijkt wél dat zij dat voorstel – kennelijk mede in het verband met haar toezegging dat zij de meerbusinessaf-spraak zou nakomen – niet aanvaardde en de voorkeur gaf aan overleg op korte termijn om de hoogte van de af te dragen royalty's te concretiseren, maar niet dat zij de nakoming van de meerbusinessaf-spraak had opgeschort of alsnog opschortte omdat Centric nog geen royalty's had afgedragen. Centric heeft uit deze reactie ook niet iets anders moeten afleiden. Blijkbaar was Siemens van mening dat de "inventarisatie van de hoogte van de afdracht" van de royalty’s gemeenschappelijk overleg vergde. Uit de brief van Siemens van 25 februari 2000 blijkt dat Centric daarna, in een telefoongesprek van 8 fe-bruari 2000, uitdrukkelijk heeft geweigerd om mee te werken aan het inventariseren van de hoogte van de royalty's en de afdracht daarvan zolang Siemens de meerbusinessafspraak niet nakwam.
39 Siemens gaat er derhalve ten onrechte van uit dat zij de nakoming van de (hoofdverbintenis uit de) meerbu-sinessafspraak heeft mogen opschorten en dat Centric voor zover het de nakoming van die (hoofdverbinte-nis uit de) meerbusinessafspraak betreft, in crediteursverzuim heeft verkeerd. Crediteursverzuim van Cen-tric ten aanzien van te betalen royalty’s staat dus niet aan de toewijzing van de schadevergoedingsvordering van Centric in de weg.
De schadevergoedingsvordering van Centric
40 Gezien al het voorgaande kan thans de schadevergoedingsvordering van Centric aan de orde komen. Het meest verstrekkende verweer van Siemens daartegen behelst dat die vordering niet toewijsbaar is omdat Centric geen vergoeding vordert van de schade die zij zélf door de tekortkoming in de nakoming van de meerbusinessafspraak heeft geleden maar dat het schade betreft geleden door haar (klein)dochtermaatschap¬pijen. Eventueel door Centric zelf geleden schade zou moeten worden gekwalifi-ceerd als zogenaamde "afgeleide schade" die – althans in casu – niet verhaalbaar is. Dit verweer is onge-grond omdat Centric zich terecht heeft beroepen op artikel 7:417 jo. artikel 7:419 BW althans artikel 7:424 jo. artikel 7:419 BW. Niet, althans niet voldoende (gemotiveerd) betwist, is dat de meerbusinessafspraak tussen Centric en Siemens strekte tot het gunnen van meer business aan Centric of tot haar concern beho-rende werkmaatschappijen. Centric heeft bij het maken van deze afspraak dus mede gehandeld ten be-hoeve van die werkmaatschappijen. Als al niet kan worden aangenomen dat Centric in zoverre als last-hebber van haar werkmaatschappijen heeft gehandeld omdat in de relatie met haar werkmaatschappijen een opdracht tot het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige besloten ligt, volgt in elk geval uit artikel 7:424 BW – de toepasselijkheid van dat artikel is door Siemens zonder kennelijke althans be-grijpelijke motivering bestreden – dat artikel 7:419 BW in dezen van overeenkomstige toepassing is. Naar blijkt uit artikel 7:420 lid 3 BW (a contrario) is niet relevant dat Centric de werkmaatschappijen voor wier rekening zij heeft gehandeld, in casu niet met name heeft genoemd. Een en ander brengt mee dat Siemens jegens Centric gehouden is tot vergoeding van de schade die haar werkmaatschappijen hebben geleden. Omdat Centric in zoverre schuldeiser is van Siemens, is ook het beroep van Siemens op verjaring ongegrond. Onbetwist is immers dat de verjaringstermijn niet was verstreken toen Centric, op 9 oktober 2000, de inleidende dagvaarding uitbracht.
41 Met betrekking tot de omvang van de schade heeft Centric gesteld dat moet worden aangenomen dat Siemens haar contractuele verplichting uit de meerbusinessafspraak nog gedurende drie jaar, te rekenen vanaf 1 juli 1998, zou zijn nagekomen en deze daarna zou hebben afgebouwd, des dat Centric in het vierde jaar nog de helft van de omzet uit de drie voorgaande jaren zou hebben gegenereerd. De winst die Centric aldus in de periode 1 juli 1998 tot 1 juli 2002 heeft gederfd, zou door Siemens moeten wor-den vergoed. De rechtbank is van het door Centric genoemde tijdvak uitgegaan en heeft vervolgens de door Centric gederfde winst becijferd op fl. 475.047, 23. Daarbij heeft de rechtbank Centric gevolgd in haar stelling dat Siemens in verzuim is geraakt door haar mededeling van 17 april 2000 dat zij uitslui-tend personeel van Centric wilde inlenen via het SSC en, overeenkomstig de vordering van Centric, wettelijke rente over de door haar becijferde schade toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaar-ding.
42 Beide partijen gaan ervan uit dat een recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de hoofdverbintenis uit de meerbusinessafspraak pas kan zijn ontstaan nadat Siemens in verzuim is ge-raakt. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, brengt dat uitgangspunt echter niet alleen mee dat Siemens pas wettelijke rente verschuldigd kan zijn geworden toen zij in verzuim raakte, het betekent in meer algemene zin ook dat Siemens pas sinds dat moment schadeplichtig kan zijn. Niet betwist is dat Centric Siemens niet in gebreke heeft gesteld wegens de niet-nakoming van de verbintenis uit de meer-businessafspraak. Volgens Centric – en de rechtbank – is Siemens in verzuim geraakt door haar mede-deling op 17 april 2000 dat zij uitsluitend personeel van Centric wilde inlenen via het SSC. De stelling van Siemens dat Centric haar brief van 17 april 2000 niet als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c heeft kunnen begrijpen, wordt gelet op de besliste bewoordingen daarvan – "Wij (…) zullen u in deze kwestie niet verder tegemoet kunnen komen."— verworpen. Aangenomen moet dan ook worden dat Siemens inderdaad op 17 april 2000 in verzuim is geraakt. Siemens stelt in dit verband echter terecht dat de rechtbank aan deze mededeling als het ware terugwerkende kracht heeft verleend door in haar veroordeling ook de schade te betrekken die Centric vóór 17 april 2000 zou hebben geleden. Gelet op het door partijen aanvaarde verzuimvereiste en de overigens door Centric geformuleerde stellingen komt voor vergoeding alleen in aanmerking de schade die Centric heeft geleden vanaf 17 april 2000 tot 1 juli 2002. Het hof zal die periode tot uitgangspunt nemen. Daaruit volgt dat het antwoord op de vraag hoeveel omzet Centric in 1999 heeft gerealiseerd, in het midden kan blijven en dat de tweede grief in incidenteel appel faalt bij gebrek aan belang. De subgrief van Siemens dat de rechtbank ten onrechte aan de meerbusinessafspraak een duur van meer dan één jaar heeft toegedicht, faalt eveneens. In de correspon-dentie die Centric bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht, is de wens van Siemens tot uit-drukking gebracht om langdurig met Centric samen te werken. Die wens lijkt in de eerste plaats te zijn doorkruist door het geschil over de niet-nakoming door Siemens van haar verplichting om meer business van (de werkmaatschappijen van) Centric af te nemen. Een duur van drieëneenhalf jaar, te rekenen vanaf 1 juli 1998, komt het hof dan ook redelijk voor.
43 Bij de berekening van de schade van Centric op basis van deze uitgangspunten wordt vooropgesteld dat de omvang van die schade, die dus bestaat uit winstderving wegens omzetverlies, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat zij afhankelijk is van hypothesen. De omvang van deze schade zal dus aan de hand van de in dit geding naar voren gebrachte gegevens moeten worden geschat. Dat heeft ook de recht-bank vooropgesteld en is door partijen in hoger beroep terecht niet bestreden.
44 De grief van Centric tegen de wijze waarop de rechtbank de schade heeft begroot, slaagt ten dele. Centric stelt terecht dat zij bij het maken van de afspraak tot het gunnen van meer business heeft begrepen en mo-gen begrijpen dat die afspraak strekte tot een (merkbare) stijging van de omzet die Centric respectievelijk haar werkmaatschappijen op dat moment, dus op 1 juli 1998, door middel van dienstverlening aan Siemens realiseerde(n). Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke invulling van de meerbusinessafspraak dan mee dat wordt uitgegaan van een omzettoename van 10% ten opzichte van de omzet per 1 juli 1998 (om te rekenen naar een vol jaar) en 50% van de (aldus berekende) jaaromzet in het vierde jaar. De stelling van Siemens dat het haar heeft vrijgestaan “om haar inhuur van tijdelijk IT-personeel aan te passen aan haar na medio 1998 sterk dalende behoefte daaraan”, wordt verworpen. De stelling – die overigens door Centric is bestreden – is immers in strijd met de strekking van de meerbusinessafspraak. De omstandigheden die Sie-mens in het kader van deze stelling heeft aangevoerd, rechtvaardigen niet een beroep op of toepassing van artikel 6:258 lid 1 BW of artikel 6:248 lid 2 BW. Aangenomen moet dan ook worden dat de gestelde afge-nomen behoefte aan tijdelijk personeel tot de risicosfeer van Siemens behoort en haar niet ontslaat van haar schadevergoedingsplicht. De subgrief van Siemens dat Centric geen winst heeft gederfd omdat zij (althans haar werkmaatschappijen) het personeel in verband met de grote behoefte aan IT-personeel elders met de-zelfde winstgevendheid heeft (respectievelijk hebben) kunnen inzetten, gaat eraan voorbij dat de vordering van Centric strekt tot vergoeding van het zogenaamde positieve contractsbelang en dat de winst die Centric daarnaast, als opgekomen voordeel heeft genoten, niet van invloed is op de omvang van de door haar geleden schade. Voor voordeelstoerekening is hier geen plaats, daargelaten dat Siemens in dit verband ten onrechte heeft aangevoerd dat (stelplicht en) bewijslast in zoverre op Centric rusten.
45 Siemens heeft door middel van een factuuroverzicht aangetoond dat zij in de eerste helft van 1998 voor een bedrag van fl. 254.725,56 aan diensten van Centric heeft afgenomen. Als Centric al heeft bedoeld dit be-drag te betwisten, had zij die betwisting moeten motiveren, omdat ervan kan worden uitgegaan dat Centric over de bescheiden beschikt die haar tot die motivering in staat stellen. Het hof zal dit bedrag dan ook tot uitgangspunt nemen en dus uitgaan van een jaaromzet op 1 juli 1998 van fl. 509.451,12, zodat de stijging van 10% zou hebben geleid tot een omzet van fl. 560.396,23 in de eerste drie jaar en een omzet van fl. 280.198,11 in het vierde jaar. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, het verzuim van Siemens is ingetre-den op 17 april 2000 en het derde jaar eindigde op 30 juni 2001, leidt zulks vooralsnog tot een aan Siemens toe te rekenen omzetderving van ((439/365 x fl. 560.396,23 =) fl. 674.010,79 + (50% x fl. 560.396,23 ) fl. 280.198,11 =) fl. 954.208,90.
46 Naar het oordeel van het hof is de rechtbank terecht uitgegaan van een winstmarge van 35%. De sub-grief van Siemens daartegen faalt omdat zij onvoldoende is gemotiveerd. Een winstmarge van 35% is bepaald niet ongebruikelijk en door Centric ook nader toegelicht. Aangenomen mag worden dat Sie-mens in staat is geweest om met behulp van bescheiden haar stelling dat Centric een exorbitant hoog winstpercentage opvoert, te onderbouwen. Dat heeft Siemens evenwel niet gedaan, ook niet bij gele-genheid van het pleidooi, toen zij van de nadere motivering van Siemens had kennisgenomen. De scha-de van Centric is daarmee vooralsnog te becijferen op (35% x fl. 954.208,90 =) fl. 333.973,11 ofwel € 151.550,39.
47 Siemens heeft terecht een subgrief gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat wettelijke rente over het volledige bedrag van de door haar becijferde schade moet worden vergoed vanaf 9 oktober 2000. Naar aanleiding van die subgrief heeft Centric haar eis gewijzigd en wettelijke rente gevorderd over de aan haar toegewezen schadevergoeding in evenzovele gelijke delen als het aantal van de kalendermaan-den waarmee voor de berekening van de schadevergoeding rekening zal worden gehouden. Naar aanlei-ding daarvan heeft Siemens op haar beurt betoogd dat met jaarperiodes moet worden gewerkt. Nu voor de schadeberekening de door Centric bij Siemens gerealiseerde omzet over het eerste half jaar van 1998 tot uitgangspunt is genomen, acht het hof het redelijk om wettelijke rente toe te wijzen over een bedrag dat vooralsnog wordt becijferd op (35% x fl. 113.614,56 =) fl. 39.765,10 vanaf 1 juli 2000, over (35% x fl. 280.198,11 =) fl. 98.069,34 vanaf 1 januari 2001, over (35% x fl. 280.198,11 =) fl. 98.069,34 vanaf 1 juli 2001, en over (35% x fl. 280.198,11 =) fl. 98.069,34 vanaf 1 juli 2002.
Voorlopige slotsom
48 Uit al het voorgaande volgt voorshands dat Siemens op 31 januari 2005 aan schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de (hoofdverbintenis uit de) meerbusinessafspraak een bedrag, inclusief wettelijke rente, verschuldigd was van (fl. 52.469,27+ fl. 125.651,66 + fl. 120.966,78 + fl. 112.522,93 =) fl. 411.610,64 ofwel € 186.978,79. Door op 31 januari 2005 € 292.821,05 te betalen, heeft Siemens haar schuld aan Centric dus voldaan. Sindsdien heeft Centric geen verrekenbare vordering meer op Siemens. Omdat het hof ervan uitgaat dat de betaling van 31 ja-nuari 2005 voor een bedrag van € 6.636,88 betrekking heeft gehad op de proceskosten waarin de recht-bank Siemens had veroordeeld, moet voorshands dus worden aangenomen dat Siemens op 31 januari 2005 (€ 286.184,17 – € 186.978,79 =) € 99.205,38 onverschuldigd aan Centric heeft betaald. De vorde-ring van Siemens tot terugbetaling, vermeerderd met wettelijke rente, van hetgeen zij ter voldoening aan het eindvonnis van 8 december 2004 heeft voldaan, is tot dit bedrag toewijsbaar. Over de proceskosten zal het hof bij zijn eindarrest oordelen.
49 Verder brengt het voorgaande voorshands mee dat Centric de nakoming van haar schuld aan Siemens uit hoofde van de verbintenis tot betaling van royalty’s – welke schuld het hof hierboven voorlopig heeft berekend op ten minste € 473.408,71 – niet voor een groter bedrag dan € 186.978,79 had mogen opschorten en dat zij daarom met betrekking tot dat meerdere – dus ten minste € 286.429,92 – in ver-zuim is sinds 13 maart 2001. Omdat Centric sinds 31 januari 2005 geen gegronde redenen meer heeft om de nakoming van enige verbintenis geheel of gedeeltelijk op te schorten, wordt vooralsnog aange-nomen dat Centric met de betaling van € 186.978,79 aan verschuldigde royalty’s in verzuim is sinds 31 januari 2005 (HR 21 september 2007, NJ 2009, 50). Het verzoek van Siemens om vooruitlopend op het eindarrest deze bedragen thans reeds toe te wijzen, is – hoewel door Centric niet bestreden – niet toe-wijsbaar. Het verzoek van Siemens is niet gedaan in de vorm van een incidentele vordering ex artikel 208 jo. 223 Rv. Daarbij wordt aangetekend (a) dat een spoedeisend of ander voldoende zwaarwegend belang bij het verzoek is gesteld noch gebleken, (b) dat het enkele feit dat Siemens de schade van Cen-tric inmiddels heeft vergoed niet opweegt tegen de processuele complicaties die met honorering van het verzoek van Siemens gepaard zouden gaan, en (c) dat Siemens door de (verdere) vertraging in de vol-doening van haar schuld wordt gecompenseerd door de verplichting van Centric om wettelijke rente over de vordering van Siemens te vergoeden. Een en ander neemt niet weg dat het Centric vrijstaat om, vooruitlopend op het eindarrest, haar schuld aan Siemens vrijwillig te voldoen.
50 De zaak zal worden verwezen naar de rol, om partijen – eerst Siemens, dan Centric – de gelegenheid te geven om zich uit te laten over de persoon van en het aantal te benoemen deskundige(n) als vermeld in rov 17 en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, bij voorkeur door middel van een con-creet tekstvoorstel te doen. Centric dient, als gezegd, de kosten van het deskundigenbericht voor te schieten.
51 Bij gelegenheid van hun memories na deskundigenbericht zullen partijen zich tevens kunnen uitlaten over de berekeningen in het onderhavige tussenarrest, die het karakter van een tussenbeslissing hebben.
52 Voor het geval partijen later opnieuw hun stukken fourneren wordt Siemens verzocht dan aan de stuk-ken de producties bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie toe te voegen.
Beslissing
Het hof:
in het principale en het incidentele appel:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 april 2011 voor akte uitlating aan de zijde van Siemens met het in rechtsoverweging 50 weergegeven doel en bepaalt dat Centric daarop bij ant¬woordakte kan reageren;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.C. van Schaick en R.F. Groos en is uitgesproken ter openba-re terechtzitting 1 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.