Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.003.777/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 184370/HA ZA 02-2148
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 30 november 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Unitron Systems B.V.,
gevestigd te IJzendijke, gemeente Sluis,
appellante in het principale appel,
verweerster in het incidentele appel,
hierna te noemen: Unitron,
advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ‘s-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap Atradius Credit Insurance N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principale appel,
appellante in het incidentele appel,
hierna te noemen: Atradius,
advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen.
Verder verloop van het geding
Overeenkomstig het tussenarrest van dit hof van 18 mei 2010 heeft Atradius een akte genomen, tevens ‘rectificatie benaming’, waarop Unitron bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen hun stukken wederom overgelegd voor arrest.
De procespartijen
1. Zoals in voormeld tussenarrest, waaraan het hof zich houdt, is overwogen heeft Unitron aangevoerd dat Gerling Namur-Kredietverzekeringen N.V., hierna GN, alle activa en passiva heeft overgedragen aan Atradius, zodat niet GN maar Atradius verweer had moeten voeren. Het hof kan derhalve, aldus Unitron, in het principale appel arrest wijzen zonder acht te slaan op het in de memorie van antwoord in principaal appel gevoerde verweer en GN in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk verklaren.
2. Atradius heeft zich in haar akte op het standpunt gesteld dat sprake is van een kennelijke verschrijving en dat niet GN maar haar rechtsopvolger onder algemene titel, Atradius, partij is in de appelprocedure. Na door Unitron in appel te zijn gedagvaard heeft Atradius zich ook gesteld. Unitron had dan ook kunnen en moeten begrijpen dat Atradius procespartij was en heeft geen rechtens te respecteren belang bij een beroep op de onjuiste naamsvermelding in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van 5 december 2007, aldus Atradius.
3. Unitron voert hiertegenover aan dat, hoewel zij Atradius had gedagvaard, zij er nog steeds rekening mee hield dat op grond van een afzonderlijke afspraak tussen Atradius en GN haar vordering bij GN zou zijn gebleven, hetgeen temeer klemt nu GN als rechtspersoon bleef bestaan. GN heeft ook verweer gevoerd en een tegenvordering ingesteld zodat van een voor Unitron kenbare verschrijving geen sprake is, zeker niet waar de advocaat die GN in eerste aanleg bijstond ook in hoger beroep optrad. Unitron heeft er belang bij om, met het oog op de eventuele executie van het arrest, te weten wie haar wederpartij is. De deformalisering van het burgerlijk procesrecht kan er niet toe leiden dat het haar wederpartij vrijstaat om op elk door haar gewenst moment de schuld die zij aan Unitron heeft risicoloos van de ene naar de andere rechtspersoon te schuiven, waardoor de verhaalsmogelijkheden van Unitron ernstig gefrustreerd zouden kunnen worden, aldus nog steeds Unitron.
4. Dat de verhaalsmogelijkheden van Unitron daadwerkelijk door het ten onrechte vermelden in de memorie van antwoord van GN als procespartij zouden kunnen worden gefrustreerd, is in het onderhavige geval al heel weinig aannemelijk, het tegendeel lijkt eerder het geval nu Unitron zelf stelt (mvg 3) dat Atradius de op één na grootste kredietverzekeraar ter wereld is, terwijl GN - ook al zou zij, zoals Unitron stelt, nog als rechtspersoon zijn blijven bestaan - alle activa en passiva aan Atradius heeft overgedragen. Op een mogelijke benadeling van Unitron in haar eventuele verhaalsmogelijkheden wijst dan ook niets. Voorts was de vergissing voor Unitron kenbaar hetgeen blijkt uit het feit dat zij Atradius heeft gedagvaard. Aangezien Unitron niet heeft gesteld dat de rectificatie door Atradius niet tijdig heeft plaatsgevonden, wordt het verweer van Unitron verworpen en de rectificatie door Atradius aanvaard.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
5. Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. Unitron exploiteert een onderneming die zich onder andere bezig houdt met het ontwerpen en produceren van elektronische systemen. Atradius is een kredietverzekeraar, zij heeft alle activa en passiva van GN overgenomen. Op 31 december 1997 hebben Unitron Nedworks B.V. enerzijds, rechtsvoorganger van Unitron, en Prolion Sales B.V. (hierna: Prolion) anderzijds, een overeenkomst gesloten genaamd ‘Exclusieve toeleveringsovereenkomst’. In deze toeleveringsovereenkomst zijn onder meer bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de overdracht van kennis van Prolion aan Unitron, waarmee Unitron in staat werd gesteld om producten (halffabricaten) ten behoeve van Prolion te fabriceren. Prolion hield zich onder andere bezig met de productie van melkrobotmachines. Deze werden geproduceerd met behulp van onder meer door Unitron geleverde halffabricaten.
6. Unitron heeft met ingang van 1 december 2000 een kredietverzekering afgesloten met GN voor de duur van twee jaar. Op deze verzekering zijn onder meer de Algemene en Bijzondere Voorwaarden van toepassing als in het vonnis vermeld (rov. 1.6 en 1.7).
Bij schadeformulier gedateerd 5 juli 2001 is GN door Unitron op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat Prolion facturen van Unitron wegens geleverde halffabricaten onbetaald liet tot een totaalbedrag van NLG 3.516.247,-. Op grond van een tussen GN en Prolion overeengekomen betalingsregeling heeft Prolion dit bedrag in termijnen aan GN betaald, die iedere ontvangen termijn aan Unitron heeft doorbetaald.
Op 5 juli 2001 heeft GN de kredietlimiet op Prolion ingetrokken als gevolg waarvan Unitron van GN niets meer aan Prolion mocht leveren en geen onderdelen voor halffabricaten ten behoeve van Prolion bij derden mocht inkopen.
Op 14 februari 2002 is Prolion failliet verklaard.
7. Unitron heeft in conventie gevorderd, zakelijk weergegeven, GN te veroordelen tot betaling aan Unitron van een bedrag van € 1.141.236,89, alsmede een bedrag van € 5.950,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, voorts te verklaren voor recht dat GN aansprakelijk is voor de door Unitron geleden en nog te lijden gevolgschade, met veroordeling van GN in die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
In reconventie heeft GN gevorderd de tussen partijen gesloten overeenkomst geheel of ten dele te vernietigen, althans nietig te verklaren, althans te ontbinden en voor geval de vordering in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, Unitron op straffe van een dwangsom te veroordelen op eerste afroep aan GN ter beschikking te stellen de nog aanwezige voorraden die voor de productie ten behoeve van leveranties aan Prolion waren ingekocht.
De rechtbank heeft zowel de vordering in conventie als die in reconventie afgewezen, met veroordeling van Unitron in de kosten van het geding in conventie en GN in de kosten van het geding in reconventie.
8. De eerste twee grieven in het principale appel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij stellen aan de orde de vraag of de dekking van de tussen partijen gesloten kredietverzekeringsovereenkomst is beperkt tot orders die al tot fabricagehandelingen hebben geleid - zoals Atradius met een beroep op art. 2 B van de bijzondere voorwaarden stelt - of dat ook onbewerkte voorraden zijn verzekerd, het standpunt van Unitron. In dit verband beroept Unitron zich op het zogenaamde rolling forecast systeem; dit systeem houdt in (mvg 41 ev) dat de afnemer op korte termijn concreet bepaalde goederen bestelt, op middellange termijn goederen bestelt waar hij maximaal 50% van kan afwijken en voor de lange termijn een prognose geeft, die wordt bepaald door de trends in de markt. Unitron biedt aan het bestaan en de werking van dit systeem te bewijzen.
9. Het bestaan en de werking van het rolling forecast systeem is echter niet ter zake dienend. Het gaat erom of Atradius hiervan vóór het aangaan van de kredietverzekeringsovereenkomst op de hoogte was en met toepassing ervan door Unitron akkoord is gegaan. Unitron voert hiertoe aan (mvg 65) dat (i) Atradius de inhoud kende van de tussen Unitron en Prolion gesloten overeenkomst van 31 december 1997, (ii) voorrisico of fabricagerisico inherent is aan de voortdurende contractuele relatie tussen Unitron en Prolion, (iii) Atradius dat als professionele kredietverzekeraar wist, althans behoorde te weten, hetgeen (iv) temeer klemt nu het voorrisico (fabricagerisico) dat door Unitron werd gelopen als gevolg van haar contractuele relatie met Prolion, nu juist expliciet voor en bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst aan de orde is geweest, naar aanleiding waarvan Prolion als bijzondere contractant speciaal door Atradius werd meeverzekerd. Atradius betwist echter uitdrukkelijk (mva 26) dat zij op de hoogte was van dit systeem en dat Unitron haar hieromtrent heeft geïnformeerd; indien zij die informatie wel tijdig had gekregen zou zij het fabricagerisico op andere voorwaarden hebben meeverzekerd, aldus Atradius.
10. Het hof merkt in dit verband allereerst op dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat Prolion is meeverzekerd. Voorts stelt Unitron zelf (mvg 10) dat in het contract niets is bepaald over de wijze waarop Prolion de componenten bij Unitron zou bestellen. Zoals ook Atradius aanvoert (mva 25) blijkt uit niets dat partijen destijds zijn overeengekomen dat onder ontvangen orders c.q. aankooporders in de zin van de bijzondere voorwaarden zouden zijn begrepen de afspraken die Unitron en Prolion zouden hebben gemaakt.
Nu Unitron niet aanbiedt te bewijzen dat Atradius vóór het aangaan van de kredietverzekeringsovereenkomst van het bestaan en de inhoud van het rolling forecast systeem op de hoogte was en ermee akkoord ging dat ‘ontvangen orders’ als bedoeld in art. 2A 1. van de bijzondere voorwaarden moest worden uitgelegd overeenkomstig de dienaangaande door Unitron en Prolion gemaakte afspraken, gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij. Voor een ambtshalve bewijsopdracht ter zake bestaat in deze fase van de procedure geen aanleiding.
11. Unitron voert nog aan (mvg 105 ev) dat zij de polis redelijkerwijs in de door haar bedoelde zin heeft mogen begrijpen, waarbij Unitron zich beroept op uitlatingen van R. Steffers, toentertijd werkzaam bij ABN-Amro, naar zeggen van Unitron de door Atradius ingeschakelde makelaar. Deze zou volgens Unitron hebben gezegd dat onder de verzekeringsdekking viel (I) de inkoopwaarde van de goederen en (II) de kostprijs van de bewerkte goederen. Unitron biedt aan deze uitlatingen te bewijzen.
12. Aangezien Atradius uitdrukkelijk bestrijdt (mva 29) dat Steffers als broker in haar opdracht zou hebben gehandeld - een broker wordt volgens Atradius ingeschakeld door de verzekerde - en Unitron niet aanbiedt de gestelde relatie tussen Steffers en Atradius te bewijzen, terwijl de overgelegde stukken hiertoe ook geen enkel aanknopingspunt bieden, gaat het hof aan deze stelling van Unitron voorbij. Voor een bewijsopdracht als door Unitron geformuleerd bestaat geen aanleiding omdat het bewijs, indien geleverd, niet de conclusie rechtvaardigt dat de uitlatingen van Steffers rechtens als uitlatingen van Atradius hebben te gelden.
13. Anders dan Unitron meent (mvg 112), vormt de aan Unitron ten tijde van het aangaan van de verzekeringsovereenkomst verstrekte “Praktische gids voor het polisbeheer”, in het bijzonder Bijlage II van die gids (productie 7 mvg), geen “doorslaggevende ondersteuning (…) voor de stelling van Unitron inhoudende dat de onderhavige voorraadschade ook onder het verzekerde voorrisico valt”. Blijkens de overgelegde productie wordt het voorrisico daarin aangeduid als de tijd tussen “Order & limietbeslissing” en “Levering”. Order is hier echter geen order in de zin van het rolling forecast systeem, terwijl de bijzondere voorwaarden onverminderd van toepassing zijn, zodat ingevolge art. 2B van die voorwaarden de risicodatum is de aanvangsdatum van de fabricage en/of werken.
14. De stelling van Unitron tot slot (mvg 110) dat partijen gemeenschappelijk de bedoeling hadden om het voorrisico te verzekeren en verzekerd te houden, waarbij dit risico wordt gelopen vanaf het moment waarop Prolion haar bestellingen plaatste, stuit af op het feit dat, zoals hiervoor is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat Atradius niet bekend was met het rolling forecast systeem, laat staan dat Atradius met de toepassing ervan akkoord was gegaan. Hetgeen Unitron verder ter toelichting op haar eerste twee grieven heeft aangevoerd stuit hierop af. Die grieven falen.
15. De derde grief in het principale appel richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat een redelijke uitleg meebrengt dat tot de voorwaarden voor dekking behoorde dat Unitron - ten minste - maandelijks aan Prolion zou factureren, ook voor zover het betrof wel bewerkte, maar nog niet geleverde producten. In haar toelichting op die grief voert Unitron aan (mvg 132) dat een redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst in dit specifieke geval meebrengt dat op haar geen verplichting rustte om tussentijds aan Prolion te declareren, althans dat art. 2A lid 4 onder de gegeven omstandigheden niet van toepassing is, omdat toepassing ervan zou leiden tot rechtsgevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Voorts stelt Unitron zich op het standpunt dat Atradius haar recht om een beroep op dit artikel te doen heeft verwerkt, althans dat Atradius geen enkel belang heeft (gehad) om Unitron te verplichten zich aan deze polisbepaling te houden. Immers het risico van wanbetaling door Prolion kon in de praktijk niet beperkt worden door het tussentijds versturen van voorschotfacturen, hetgeen Atradius wist, althans behoorde te weten (mvg 141). In dit verband biedt Unitron aan te bewijzen (mvg 137) dat ook al zou zij voorschotfacturen aan Prolion hebben verstuurd, laatstgenoemde deze onbetaald zou hebben gelaten.
16. De stelling dat Atradius haar recht om een beroep op art. 2A lid 4 bijzondere voorwaarden zou hebben verwerkt, wordt in het geheel niet toegelicht zodat het hof hieraan voorbij gaat.
17. Tegenover de stelling van Unitron dat Atradius geen belang had bij het versturen van voorschotfacturen voert Atradius aan (mva 38) dat, indien Unitron maandelijks zou hebben gefactureerd en deze facturen tijdig bij haar zou hebben ingediend zij de mogelijkheid zou hebben gehad om deze facturen in het incassotraject mee te nemen. Dit verweer treft doel. Ingevolge de inleidende dagvaarding (sub 16) heeft Unitron vanaf 5 juli 2001 - het moment waarop Atradius de kredietlimiet op Prolion heeft ingetrokken - geen onderdelen ten behoeve van Prolion meer bij derden ingekocht. Op genoemde datum is Atradius door Unitron op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat Prolion facturen van Unitron wegens geleverde halffabricaten onbetaald liet tot een bedrag van NLG 3.516.247,-. Dit bedrag heeft Atradius vervolgens in termijnen bij Prolion geïncasseerd (zie hiervoor rov. 7).
18. Unitron biedt wel aan te bewijzen dat, ook al zou zij voorschotfacturen hebben verstuurd Prolion deze onbetaald zou hebben gelaten, doch zij geeft geen verklaring voor het incasseren door GN van vorengenoemde achterstallige vordering van haar op Prolion. Haar bewijsaanbod is daarom onvoldoende toegelicht en wordt gepasseerd.
19. Ook de stelling van Unitron dat art. 2A lid 4 bijzondere voorwaarden onder de gegeven omstandigheden toepassing mist, althans dat een beroep erop zou leiden tot rechtsgevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, mist grond. Het ligt op de weg van Unitron een bij haar bedrijfscultuur passende verzekering te zoeken en de voorwaarden ervan toe te snijden op haar omstandigheden en in elk geval de desbetreffende verzekeringsmaatschappij de nodige inlichtingen te verstrekken. Ook de derde grief in het principale appel gaat niet op.
20. Waar de vierde grief in het principale appel zelfstandige betekenis mist falen de grieven in het principale appel.
21. In het incidentele appel vordert Atradius te verklaren voor recht dat Unitron aansprakelijk is voor de door Atradius geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aangezien Atradius evenwel geen schade heeft gesteld en deze ook niet aannemelijk is kunnen de grieven in het incidenteel appel, ook als zij zouden opgaan, niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Bij bespreking van die grieven heeft Atradius derhalve geen belang.
22. De conclusie is dat de grieven in het principale appel falen en Atradius bij behandeling van de grieven in het incidentele appel geen belang heeft. Het vonnis zowel in conventie als in reconventie gewezen, zal worden bekrachtigd. Unitron zal worden veroordeeld in de kosten van het principale appel en Atradius in de kosten van het incidentele appel.
Beslissing
Het hof:
in het principale en het incidentele appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie gewezen;
veroordeelt Unitron in de kosten van het principale appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Atradius begroot op € 5.731,= aan vast recht en € 6.870,= aan salaris advocaat;
veroordeelt Atradius in de kosten van het incidentele appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unitron begroot op € 3.435,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.C. van Schaick en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.