Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.784/01
Rolnummer (oud) : C08/374
Rolnummer rechtbank : 299338/ HA ZA 07-3624
arrest van de negende civiele kamer d.d. 26 oktober 2010
inzake
Contentus B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: Contentus,
advocaat: mr. B.C.M. Bloemsaat te Tilburg,
tegen
[Naam],
(naar eigen, maar door Contentus betwiste opgave) wonende te Altea, Alicante, Spanje,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 12 maart 2008 is Contentus in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht van 5 maart 2008. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij tien grieven aangevoerd, alsmede haar eis gewijzigd. De grieven en de gewijzigde eis zijn door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
2.1. [geïntimeerde] is een ondernemer met wie Contentus een overeenkomst heeft gesloten tot het aansturen en begeleiden van de verbouwing van een voormalig restaurant in Santa Clara, Altea, Spanje, tot een complex, "Alivio" genaamd (hierna: de overeenkomst tot bouwbegeleiding). Contentus trad daarbij op als financier.
2.2. Contentus heeft voor de overeenkomst tot bouwbegeleiding een concept opgesteld, gedateerd op 1 augustus 2003 (hierna: het concept). Daarin is als wederpartij van Contentus genoemd: Instituut Education Permanente B.V., met als vertegenwoordiger: [voorletters] IEP. [naam] is onderaan het concept als ondertekenaar namens genoemde vennootschap vermeld. Het concept luidt onder meer als volgt:
"VERGOEDING EN FACTURERING
* Contentus is eenmalig het vaste bedrag verschuldigd ad € 45.378,-- voor alle prestaties van Iep uit hoofde van deze overeenkomst tot projectbegeleiding verricht tot op het moment van eigendomsverkrijging van het grondstuk met de bestaande bebouwing.
(...)
* Vanaf het moment van eigendomsverkrijging van de bestaande onroerende zaak zal Contentus aan IEP vergoeden een bedrag van € 3.000,- per maand, ongeacht de bestede tijd aan het project en ongeacht de aard van de werkzaamheden.
(...)
TOEPASSELIJK RECHT EN GESCHILLENBESLECHTING
* Alle geschillen, welke tussen partijen mochten bestaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst tot projectbegeleiding, dan wel van nadere overeenkomsten die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden voorgelegd aan de rechtbank te Den Haag.
* Deze overeenkomst tot projectbegeleiding wordt beheerst door Nederlands recht.(...)"
2.3. Het concept is niet getekend.
2.4. Aan Contentus is een op 25 augustus 2003 gedateerde declaratie verstuurd, afkomstig van "[naam]/IEP". Met die declaratie wordt "zoals afgesproken" een bedrag van
€ 45.378,-- in rekening gebracht, evenals een bedrag van € 21.000,-- aan "maandvergoeding" van € 3.000,-- over de maanden "februari t/m augustus".
2.5. Partijen zijn op 1 juli 2004 een (schriftelijke) huurovereenkomst aangegaan, waarin is opgenomen dat [geïntimeerde] Alivio zou huren vanaf het moment van oplevering (hierna: de huurovereenkomst). In die overeenkomst is tevens opgenomen - kort gezegd - dat [geïntimeerde] een koopbod van derden kan "overrulen" en de verkoop van Contentus kan afdwingen, indien hij minimaal een gelijk bod doet als de derde (hierna: het voorkeursrecht).
2.6. Bij brief d.d. 6 juli 2004 heeft de heer [naam] namens Contentus [geïntimeerde] aangeschreven op een adres in Albir, Spanje. In die brief is onder meer het volgende geschreven:
"Aangezien de voortgang en bouwkwaliteit onder jouw supervisie zich inmiddels al in een dusdanig ver stadium bevinden, zonder dat wij ook maar enige op- of aanmerkingen kunnen maken, integendeel de volmondige tevredenheid overheerst, lijkt het ons niet meer opportuun om voor de wijze van begeleiding van de bouw door jou nog allerlei bepalingen vast te leggen. (...)
Zoals gesteld wordt voor de begeleiding voor en tijdens de bouw geen separate overeenkomst meer opgesteld zodat we het op prijs zouden stellen indien je deze brief voor akkoord zou willen tekenen.(...)"
2.7. [geïntimeerde] heeft de hiervoor genoemde brief van 6 juli 2004 voor akkoord ondertekend.
2.8. Bij exploot van 22 maart 2006 heeft Contentus [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Contentus vorderde in genoemd exploot:
1. primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst over het voorkeursrecht van koop en de overeenkomst over de bouwbegeleiding geëindigd dan wel ontbonden zijn, subsidiair de genoemde overeenkomsten met onmiddellijke ingang te ontbinden;
2. [geïntimeerde] te verbieden om Alivio te betreden;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om Contentus of haar vertegenwoordigers ongehinderd toegang te verlenen tot Alivio en om alles te doen dat redelijkerwijs mogelijk is om Contentus c.s. in de gelegenheid te stellen om Alivio en alle voorzieningen ongehinderd en optimaal te gebruiken;
4. [geïntimeerde] te veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen van alle betalingen ten laste van de bankrekening van Contentus en van alle verplichtingen die hij ten name van en/of voor rekening van Contentus is aangegaan;
5. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
6. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten.
2.9. In het exploot is vermeld dat [geïntimeerde] geen bekende woon- of verblijfplaats heeft in Nederland of daarbuiten. [geïntimeerde] is toen niet in het geding verschenen en er is verstek tegen hem verleend. Bij verstekvonnis van 1 augustus 2007 zijn de vorderingen van Contentus grotendeels toegewezen.
2.10. [geïntimeerde] is tegen het verstekvonnis in verzet gekomen. Bij het bestreden vonnis van
5 maart 2008 heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd, zich onbevoegd verklaard en Contentus in de kosten veroordeeld.
3. Contentus vordert in hoger beroep, na vermeerdering van eis, naast vernietiging van het bestreden vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair voor recht te verklaren dat de overeenkomst over het voorkeursrecht van koop en de overeenkomst over de bouwbegeleiding geëindigd dan wel ontbonden zijn, subsidiair de genoemde overeenkomsten met onmiddellijke ingang te ontbinden;
2. [geïntimeerde] te verbieden om Alivio te betreden;
3. [geïntimeerde] te veroordelen om Contentus of haar vertegenwoordigers ongehinderd toegang te verlenen tot Alivio en om alles te doen dat redelijkerwijs mogelijk is om Contentus c.s. in de gelegenheid te stellen om Alivio en alle voorzieningen ongehinderd en optimaal te gebruiken;
4. [geïntimeerde] te veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen van alle betalingen ten laste van de bankrekening van Contentus en van alle verplichtingen die hij ten name van en/of voor rekening van Contentus is aangegaan;
5. aan de vorderingen sub 2 tot en met 4 een dwangsom te verbinden;
6. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde], voor zover door [geïntimeerde] bedragen zijn onttrokken aan de bankrekening van Contentus waarover [geïntimeerde] geen rekening en verantwoording kan of wil afleggen, onrechtmatig handelt jegens Contentus;
7. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, verhoogd met de wettelijke rente;
8. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten. .
4. De eerste negen grieven richten zich tegen het oordeel dat de rechtbank onbevoegd is en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Te beoordelen is of de Nederlandse rechter in dit geding de internationale bevoegdheid toekomt om van de vorderingen van Contentus kennis te nemen.
5. Uit art. 1 Rv volgt dat indien een zaak binnen de materiële en formele reikwijdte van een voor Nederland in werking getreden verdrag of verordening valt, de rechtsmacht van de Nederlandse rechter exclusief door de bepalingen van het verdrag of de verordening worden bepaald en niet door de bepalingen van Rv.
6. Contentus is in Nederland gevestigd. Het processuele debat spitst zich toe op de vraag of [geïntimeerde] woonachtig is of verblijfplaats heeft in Spanje of in Nederland. Dat zijn beide lidstaten in de zin van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Vo). Hoewel Contentus die mogelijkheid suggereert, is naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerde] woonachtig is of verblijft in een land dat geen EEX-lidstaat is. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] uitgebreid heeft onderbouwd dat hij in Spanje woont en Contentus heeft aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] in Nederland woont (waarover hierna meer sub 14 tot en met 16). Art. 4 lid 1 EEX-Vo vindt daarom geen toepassing, zodat de rechtsmacht niet wordt geregeerd door de bepalingen van Boek 1, Titel 1, Afdeling 1 Rv, maar exclusief door de EEX-Vo.
7. De rechter dient per ingestelde vordering te beoordelen of hij internationaal bevoegd is tot kennisname daarvan. Het hof zal dit dus per afzonderlijke vordering van Contentus beoordelen. Van belang daarbij is hoe Contentus haar vorderingen heeft onderbouwd. Dat komt, in essentie, op het volgende neer.
8. Volgens Contentus heeft [geïntimeerde] de overeenkomst tot bouwbegeleiding opgezegd en heeft zij die opzegging aanvaard. Subsidiair stelt Contentus dat zij wegens ernstige tekortkomingen van [geïntimeerde] die overeenkomst heeft ontbonden, dan wel nu alsnog ontbindt. Het voorkeursrecht zou, vanwege de samenhang met de overeenkomst tot bouwbegeleiding, het lot van die overeenkomst delen. De tekortkomingen van [geïntimeerde] zouden bestaan uit (a) het onttrekken van gelden van de bankrekening van Contentus voor andere zaken dan de bouw, en (b) de weigering van [geïntimeerde] om rekening en verantwoording af te leggen van alle betalingen die hij ten laste van de bankrekening van Contentus heeft gedaan en van alle verplichtingen die hij ten name van en/of voor rekening van Contentus is aangegaan. Die tekortkomingen vormen ook een onrechtmatige daad van [geïntimeerde]. Contentus stelt dat [geïntimeerde] vanwege het einde van de overeenkomst tot bouwbegeleiding Alivio niet meer dient te betreden. Het hof leidt hieruit af dat de vorderingen (a) om [geïntimeerde] de toegang tot Alivio te ontzeggen en (b) om zelf de toegang tot Alivio te verkrijgen, beide zijn gebaseerd op onrechtmatige daad.
Vordering 1, voorkeursrecht:
- primair: verklaring voor recht dat de overeenkomst over het voorkeursrecht is ontbonden/geëindigd;
- subsidiair: ontbinding overeenkomst over het voorkeursrecht.
9. Het hof zal eerst beoordelen of de Spaanse rechter op grond van art. 22 EEX-Vo exclusief bevoegd is. Art. 22 lid 1 EEX-Vo vestigt exclusieve bevoegdheid voor (i) zakelijke rechten op onroerende goederen, (ii) huur en verhuur van onroerende goederen en (iii) pacht en verpachting van onroerende goederen. Indien daarvan sprake is en de onroerende goederen zijn niet gelegen in Nederland, is de Nederlandse rechter in geschillen daaromtrent niet bevoegd.
10. In het geding is het voorkeursrecht. Dat is een persoonlijk recht en geen zakelijk recht, zodat de situatie hiervoor geduid als sub (i) zich niet voordoet (vgl. HvJ EG 9 juni 1994, NJ 1994, 649). Het voorkeursrecht heeft geen aanknoping met "pacht en verpachting", zodat ook de situatie hiervoor geduid als sub (iii) zich niet voordoet. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het geschil "huur en verhuur" betreft, de situatie hiervoor geduid als sub (ii), nu het voorkeursrecht alleen geldt gedurende de periode van huur van Alivio. Naar het oordeel van het hof is van "huur en verhuur" in de hiervoor bedoelde zin echter geen sprake, om de volgende redenen. Art. 22 EEX-Vo dient restrictief te worden uitgelegd. De ratio van (een restrictieve uitleg van) deze bepaling is dat huur wordt beheerst door bijzondere wettelijke regelingen, waarvan de toepassing het best toevertrouwd is aan de nationale rechter. Die ratio geldt niet voor acties waarop de bijzondere huurwetgeving niet toepasselijk is. Het onderhavige voorkeursrecht staat naar het oordeel van het hof te ver af van de karakteristieke verbintenissen bij huur en verhuur om hier de exclusieve bevoegdheidsgrond van art. 22 lid 1 EEX-Vo toepasselijk te oordelen. In dit verband wijst het hof er ook op dat geschillen die slechts zijdelings verband houden met het gebruik van het gehuurde niet onder bedoelde exclusieve bevoegdheid vallen (vgl. HvJ EG 15 januari 1985, NJ 1986, 208).
11. Gezien het voorgaande is van exclusieve bevoegdheid van de Spaanse rechter geen sprake.
12. Contentus heeft voorts een beroep gedaan op bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van een forumkeuze (art. 23 EEX-Vo). Zij stelt daartoe dat het concept voor de overeenkomst tot bouwbegeleiding een forumkeuze bevat, op grond waarvan de rechtbank 's-Gravenhage bevoegd is (zie sub 2.2). Dit concept is weliswaar niet getekend, maar vormde de basis voor een mondeling gesloten gewijzigde overeenkomst, hetgeen weer tot een nieuw concept heeft geleid (welk concept overigens niet in het geding is gebracht). Die gewijzigde overeenkomst is door [geïntimeerde] schriftelijk bevestigd door zijn declaratie van 25 augustus 2003 (zie sub 2.4). Ook hebben partijen aan (de gewijzigde) overeenkomst uitvoering gegeven, aldus nog steeds Contentus.
13. Het hof verwerpt het beroep op een forumkeuze, ook als zou worden aangenomen dat er een rechtsgeldige forumkeuze is gedaan ten aanzien van de overeenkomst tot bouwbegeleiding (zie hierover sub 24). Het voorkeursrecht is vastgelegd in de huurovereenkomst (zie sub 2.5) en die overeenkomst kent geen forumkeuze. Dat er mogelijk een samenhang is tussen de overeenkomst tot bouwbegeleiding en (het aangaan van) de huurovereenkomst, is niet zonder meer voldoende om te oordelen dat er over een forumkeuze ten aanzien van het onderhavige voorkeursrecht wilsovereenstemming is bereikt. Door Contentus is onvoldoende gesteld om tot dat oordeel te komen, nog daargelaten de vraag of er is voldaan aan de formele eisen die art. 23 EEX-Vo stelt.
14. Te beoordelen is dan of de Nederlandse rechter op grond van art. 2 lid 1 EEX-Vo (woonplaats verweerder) bevoegd is. Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter niet op die grondslag bevoegd is.
15. Contentus stelt dat [geïntimeerde] in Nederland woon- althans verblijfplaats heeft en voert ter betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat hij met vrouw en dochter in Spanje woont, aan (i) dat [geïntimeerde] op "geregelde tijden" en frequent naar Nederland terugkeerde, (ii) dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote auto's met Nederlands kenteken rijden, (iii) dat [geïntimeerde] regelmatig zijn hond in Hoek van Holland uitlaat, (iv) dat [geïntimeerde] niet op de bouwplaats kan wonen omdat er geen woonbestemming op het project rust en er geen nutsvoorzieningen zijn, (v) dat aan het adres van de bouwplaats gerichte post niet aankomt en (vi) dat [geïntimeerde] van Contentus een vergoeding voor onkosten kreeg, waaronder een vergoeding voor hotelverblijf in Spanje. [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd betwist. Voorts heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat aan de door Contentus genoemde omstandigheden, zo al juist, de door Contentus voorgestane gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden. Tegen die achtergrond staat niet vast dat [geïntimeerde] in Nederland vaste woon-of verblijfplaats had ten tijde van het uitbrengen van het inleidende exploot. Voor zover voormelde omstandigheden door Contentus al zijn aangevoerd mede ter onderbouwing van zijn stelling dat [geïntimeerde] in Nederland woont of verblijft, geldt voorts dat die omstandigheden, indien bewezen, niet tot het oordeel kunnen leiden dat die stelling juist is. Het hof passeert dan ook het aanbod van Contentus om voormelde omstandigheden te bewijzen. Om dezelfde reden gaat het hof voorbij aan het aanbod van Contentus om de heer [Naam], advocaat te Altea (Spanje), te horen over de onderzoeken inzake de woonplaats van [geïntimeerde], die de politie en hijzelf ter plaatse (het hof begrijpt: in Altea, Spanje) hebben verricht.
16. De Nederlandse rechter is dus niet bevoegd op basis van art. 2 EEX-Vo. Dit geldt uiteraard niet alleen voor onderhavige vordering inzake het voorkeursrecht, maar ook voor de andere vorderingen in dit geding. Dit zal niet steeds bij de behandeling van de afzonderlijke vorderingen worden herhaald.
17. Vervolgens zal het hof beoordelen of de Nederlandse rechter als "forum contractus" bevoegd is ingevolge art. 5 sub 1 EEX-Vo.
18. Het hof stelt voorop dat de onderhavige vordering valt onder de reikwijdte van art. 5 sub 1 EEX-Vo. In de eerste plaats is het onderhavige voorkeursrecht immers een "verbintenis [...] uit overeenkomst" in de zin van die bepaling; dit is niet in geschil. In de tweede plaats moet een vordering als de onderhavige - een verklaring voor recht dat de overeenkomst over het voorkeursrecht is ontbonden of geëindigd - worden aangemerkt als een vordering "ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst" in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Vo. Het gaat immers om een vordering 'van contractuele aard' (vgl. HvJ EG 8 maart 1988, NJ 1990, 424).
19. In aanmerking komt alleen de bevoegdheidsgrond van art. 5 sub 1 onder a EEX-Vo. De bevoegdheidsgrond onder b is niet van toepassing omdat geen sprake is van de verstrekking van een dienst, noch van de (ver)koop van een roerende lichamelijke zaak.
20. Beoordeeld moet dan worden wat "de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd" is als bedoeld in art. 5 sub 1 onder a EEX-Vo. Als "verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt" moet in dit geval, waarin het gaat om een verklaring voor recht, de karakteristieke verbintenis worden aangemerkt. De karakteristieke verbintenis van de onderhavige overeenkomst betreffende het voorkeursrecht is levering van de onroerende zaak.
21. Vervolgens moet aan de hand van het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, worden bepaald waar deze verbintenis moet worden uitgevoerd. Het hof gaat daarbij uit van Nederlands recht, nu Contentus heeft gesteld dat dit recht op de overeenkomst van toepassing is, en [geïntimeerde] dit niet voldoende heeft weersproken. Naar Nederlands recht moet de litigieuze verbintenis - levering van de onroerende zaak - in Spanje worden uitgevoerd. Levering vindt naar Nederlands recht immers plaats door inschrijving in de daartoe bestemde registers (art. 3:89 BW), dus in Spanje.
22. De plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis ligt dus in Spanje. Dat betekent dat de Nederlandse rechter aan art. 5 sub 1 EEX-Vo geen bevoegdheid kan ontlenen.
23. Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van vordering 1 voor zover deze vordering het voorkeursrecht betreft.
Vordering 1, bouwbegeleiding:
- primair: verklaring voor recht dat de overeenkomst tot bouwbegeleiding is ontbonden/geëindigd;
- subsidiair: ontbinding overeenkomst tot bouwbegeleiding .
24. Te beoordelen is of de Nederlandse rechter op grond van een forumkeuze bevoegd is (art. 23 EEX-Vo). Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze, reeds omdat van wilsovereenstemming op dat punt niet is gebleken. Wat er ook zij van wat door Contentus is aangevoerd (zie sub 12), en nog daargelaten de vraag of Contentus in dit verband voldoende heeft gesteld, uit de brief d.d. 6 juli 2004 (zie sub 2.6) blijkt dat partijen het "niet meer opportuun [vonden] om voor de wijze van begeleiding van de bouw door jou nog allerlei bepalingen vast te leggen" en dat "voor de begeleiding voor en tijdens de bouw geen separate overeenkomst meer opgesteld" zou worden. In dat licht kan niet worden gezegd dat partijen over een forumkeuze overeenstemming hebben bereikt, nog afgezien van de vraag of er is voldaan aan de formele eisen die art. 23 EEX-Vo stelt.
25. Vervolgens zal het hof beoordelen of de Nederlandse rechter als "forum contractus" bevoegd is (art. 5 lid 1 EEX-Vo).
26. Naar het oordeel van het hof is de onderhavige overeenkomst tot bouwbegeleiding een overeenkomst voor de verstrekking van diensten, zodat de subregel van art. 5 sub 1 onder b EEX-Vo van toepassing is. Volgens de overeenkomst moesten de diensten in Spanje verstrekt worden. De bouwwerkzaamheden vonden daar ook daadwerkelijk plaats. Het hof is er niet van overtuigd dat die begeleiding vanuit Nederland plaatsvond of moest plaatsvinden. Uit de stukken blijkt duidelijk dat e.e.a. steeds in Spanje gebeurde. Dat er ook met Nederlandse bedrijven werd gewerkt doet hieraan niet af. Dat betekent dat de Nederlandse rechter niet op grond van art. 5 lid 1 EEX-Vo bevoegd is.
27. Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van vordering 1 voor zover deze vordering de overeenkomst tot bouwbegeleiding betreft.
Vordering 2:
Verbod om terrein te betreden
Vordering 3:
Toegang en medewerking
28. Het hof is van oordeel dat de Spaanse rechter ter zake van deze vorderingen exclusief bevoegd is op grond van art. 22 lid 1 EEX-Vo. De vorderingen zijn beide gegrond op een gestelde onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van Contentus (betreden terrein door [geïntimeerde], weigeren toegang aan Contentus door [geïntimeerde]) op een onroerend goed (Alivio) en strekken ertoe dit eigendomsrecht te beschermen. Eigendom is een zakelijk recht op onroerende goederen in de zin van genoemde bepaling. De Nederlandse rechter is dus niet bevoegd.
Vordering 4:
Rekening en verantwoording afleggen
Vordering 6:
Verklaring voor recht dat [geïntimeerde] zonder afleggen van rekening en verantwoording onrechtmatig handelt
29. Vordering 4 is mede gegrond op de overeenkomst tot bouwbegeleiding. De Nederlandse rechter is ter zake niet bevoegd (zie sub 24, 25 en 26). Dat geldt dus ook voor vordering 4. Ten aanzien van art. 5 sub 1 onder b EEX-Vo geldt daarbij dat deze bepaling alle geschillen bij één bevoegde rechter concentreert.
30. Het hof zal vervolgens beoordelen of de Nederlandse rechter als "forum delicti" bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen 4 en 6 (art. 5 lid 3 EEX-Vo).
31. Het hof overweegt als volgt.
32. Art. 5 sub 3 EEX-Vo bepaalt dat bevoegd is het gerecht van "de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen".
33. Vordering 6 luidt dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde], voor zover door [geïntimeerde] bedragen zijn onttrokken aan de bankrekening van Contentus waarover [geïntimeerde] geen rekening en verantwoording kan of wil afleggen, onrechtmatig handelt jegens Contentus. Het (mogelijk) toebrengen en voordoen van schade is, zowel bij vordering 4 als bij vordering 6, het gevolg van het onttrekken van bedragen aan de bankrekening van Contentus, die zij in Spanje aanhoudt. Die onttrekkingen vonden plaats in Spanje, zodat Contentus daar schade lijdt. Dat de schade voor Contentus uiteindelijk voelbaar is in Nederland, zoals door haar is gesteld, is niet relevant (HvJ EG 19 september 1995, NJ 1997, 53 (Marinari)). De Nederlandse rechter kan daarom aan art. 5 sub 3 EEX-Vo geen bevoegdheid ontlenen. Op het punt van het toebrengen en voordoen van schade als gevolg van het uitblijven van rekening en verantwoording van alle andere verplichtingen (zie vordering 4: "van alle verplichtingen die hij [hof: [geïntimeerde]] ten name van en/of voor rekening van Contentus is aangegaan"), of anderszins, is onvoldoende gesteld of gebleken om aan de hand daarvan tot internationale bevoegdheid te kunnen concluderen.
34. Bevoegdheid ter zake van deze vorderingen kan ook niet op andere gronden worden gebaseerd. De Nederlandse rechter is dus niet bevoegd om van deze vorderingen kennis te nemen.
Vordering 5:
Dwangsommen
35. Het betreft nevenvorderingen die geen zelfstandige betekenis hebben, zodat zij het lot delen van de vorderingen waaraan zij verbonden zijn.
Slotsom bevoegdheid
36. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 9 falen, dan wel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. De Nederlandse rechter is onbevoegd om van de vorderingen van Contentus kennis te nemen.
Grief 10
37. Grief 10 richt zich tegen r.o. 3.15 van het bestreden vonnis, waarin over de proceskosten is geoordeeld. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat de grief zich toespitst op de veroordeling van Contentus in de kosten van het verstekgeding, aldus art. 141 Rv buiten toepassing latend.
38. Contentus voert aan dat zij niet wist waar [geïntimeerde] woon-of verblijfplaats had, dat zij niet kon verwachten dat [geïntimeerde] in Spanje woonde, dat het [geïntimeerde] is toe te rekenen dat Contentus zijn woonplaats niet heeft kunnen vinden en dat [geïntimeerde] de suggestie heeft gewekt in Nederland woon-en /of verblijfplaats te hebben. Volgens Contentus moet art. 141 Rv daarom onverkort worden toegepast.
39. Te beoordelen is of het [geïntimeerde] is aan te rekenen dat hij niet in het verstekgeding is verschenen.
40. [geïntimeerde] heeft uitgebreid gemotiveerd dat hij op Alivio woont. Daarbij is door [geïntimeerde] een uittreksel uit het bevolkingsregister van de gemeente Altea overgelegd, waaruit blijkt dat hij vanaf 6 juli 2006 aldaar als inwoner was geregistreerd. Contentus stelt dat zij onderzoek heeft gedaan in maart 2007 of [geïntimeerde] woonplaats had in Altea en dat toen is gebleken dat hij daar niet was ingeschreven, in welk kader zij verwijst naar een brief van haar Spaanse advocaat. Volgens Contentus heeft [geïntimeerde] zich klaarblijkelijk met terugwerkende kracht weten in te schrijven. [geïntimeerde] heef een en ander gemotiveerd betwist.
41. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] op de datum waarop het inleidende exploot is uitgebracht (22 maart 2007) als inwoner van de gemeente Altea stond geregistreerd. In de brief van de Spaanse advocaat van Contentus is niet te lezen dat een onderzoek naar de inschrijving van [geïntimeerde] in Altea in maart 2007 is gedaan en dat toen is gebleken dat hij niet was ingeschreven. Het hof gaat daarom voorbij aan de stelling van Contentus, dat [geïntimeerde] zich kennelijk met terugwerkende kracht in Altea heeft ingeschreven. Het hof acht tevens van belang dat [geïntimeerde] heeft onderbouwd, en dat is onvoldoende gemotiveerd door Contentus weersproken, dat hij - in ieder geval - met grote regelmaat op Alivio verbleef en dat Contentus dit wist. Gesteld noch gebleken is dat Contentus [geïntimeerde] heeft geïnformeerd over (de aanvang van) het verstekgeding, althans pogingen terzake heeft ondernomen. Tegen de specifieke achtergrond van dit geval kan naar het oordeel van het hof aan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen dat hij niet in het verstekgeding is verschenen, ook niet als zou worden aangenomen dat [geïntimeerde] niet als woonachtig te Spanje heeft te gelden. Of [geïntimeerde] zich ten onrechte in Altea had geregistreerd, waarover partijen van mening verschillen, kan daarom in het midden blijven.
42. Grief 10 faalt in zoverre, nu art. 141 Rv naar het oordeel van het hof terecht buiten toepassing is gelaten en er ook geen andere redenen zijn gebleken om [geïntimeerde] in de kosten van de verstekprocedure te veroordelen.
43. Voor zover grief 10 zich tevens richt tegen de proceskostenveroordeling voor het overige, faalt deze bij gebrek aan belang. Het hof dient de veroordeling in de proceskosten ambtshalve te beoordelen.
44. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt, het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Contentus als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 5 maart 2008;
- veroordeelt Contentus in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 303,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, E.M. Dousma-Valk en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.