Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.010/01
Rolnummer (oud) : 2006/798
Zaak-/rolnummer rechtbank : 206607/HA ZA 03-2552
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 29 juni 2010 (bij vervroeging)
inzake
DUINWATERBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V.,
gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
appellante,
hierna te noemen: DZH,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. E.E. van der Kamp te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2006 is DZH in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 15 februari 2006. Bij memorie van grieven heeft DZH vier grieven aangevoerd, die door de Staat zijn bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Vervolgens hebben partijen hun standpunten op 10 mei 2010 mondeling bepleit aan de hand van pleitnotities. Van deze pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van dit pleidooi is DZH akte verleend van de overlegging van stukken. Vervolgens hebben partijen hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De feitenvaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.11) van het bestreden vonnis is niet aangevallen, zodat ook het hof van deze feiten uit gaat.
2. Zakelijk weergegeven en voor zover in dit hoger beroep van belang, gaat het geschil, met inachtneming van na te melden vaststaande feiten, om het volgende.
(2.1) In april 1988 zijn in opdracht van de gemeente 's-Gravenhage (het voormalige Gemeentelijk Waterbedrijf ) als toenmalig leidingbeheerder, in verband met de voorgenomen nieuwbouw van de Tweede Kamer, werkzaamheden aan de hoofdwaterleiding ter plaatse van het perceel Hofpoort uitgevoerd door de, later failliet verklaarde, aannemer HABO. Hierbij werd een gedeelte van de bestaande hoofdwaterleiding (een zogenaamde asbestcementbuis) liggend in de grond onder de Hofstraat, plaatselijk bekend als de openbare weg "de Hofpoort", vervangen door een poly-ethyleenbuis. De nieuwe leiding is grotendeels in een mantelbuis gelegd, namelijk voor zover deze tussen de begane-grondvloer van de nieuwbouw van de Tweede Kamer en het plafond van de onder het maaiveld gelegen Schepelhal kwam te liggen. Voor zover de leiding buiten de bebouwing kwam te liggen, lag deze, zonder mantelbuis in de ondergrond van de openbare weg. Daar maakte de leiding (naast het gebouw van de Tweede Kamer) tweemaal een bocht (knik) in het verticale vlak. De afzonderlijke leidingdelen werden bij deze knikken verbonden door middel van een zogenoemde verbindingsmof.
Deze hoofdwaterleiding maakt geen onderdeel uit van de installaties van de Tweede Kamer.
(2.2) DZH is op 8 juli 1988 opgericht en leidingbeheerder geworden van deze waterleiding als opvolgster van het Gemeentelijke Waterbedrijf.
(2.3) In de nacht van 2 op 3 november 1996 is bij de in rechtsoverweging 2.1 bedoelde tweede (onderste) knik een lek ontstaan in de hoofdwaterleiding (verder: de lekkage). De lekkage is ontstaan doordat een leidingdeel, ter hoogte van deze tweede knik, uit de in 1988 aangebrachte verbindingsmof (een elektrolasmof) is geschoten. Hierdoor is een aanzienlijke hoeveelheid water het gebouw van de Tweede Kamer ingestroomd. Met name de kelderverdieping, waar zich de Schepelhal bevindt, en de begane grond hebben daardoor waterschade opgelopen.
(2.4) DZH was op dat moment (en is nog steeds) beheerder van deze waterleiding.
(2.5) De Staat heeft DZH primair op grond van artikel 6:174, tweede lid, BW aansprakelijk gesteld voor de door de lekkage veroorzaakte schade en heeft zich met een vordering terzake tot de rechtbank 's-Gravenhage gewend. Dit heeft geleid tot het thans bestreden vonnis, waarbij de rechtbank DZH heeft veroordeeld tot betaling aan de Staat van een schadevergoeding van € 794.298,56, plus een bedrag van € 72.519,31 wegens buitengerechtelijke kosten, dit alles vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Daarbij heeft de rechtbank de incidentele vordering van DZH ex artikel 843b Rv, strekkende tot veroordeling van de Staat tot afgifte van het bouwdossier van de Tweede Kamer, afgewezen, met veroordeling van DZH in de proceskosten.
(2.6) De rechtbank heeft daartoe, voor zover thans van belang, zakelijk weergegeven, overwogen:
(i) Er is sprake van een gebrek aan de waterleiding in de zin van artikel 6:174 BW Pro.
(ii) Voor aansprakelijkheid van DZH is voldoende dat het gevaar dat door de gebrekkige mofverbinding in het leven is geroepen zich in dit geval heeft verwezenlijkt op het moment dat DZH leidingbeheerder was.
(iii) Hiermee is in beginsel schadeplichtigheid van DZH gegeven, tenzij de schade is veroorzaakt door een van buiten komend gevaar en aansprakelijkheid zou hebben ontbroken indien DZH dat gevaar zou hebben gekend op het moment van het ontstaan ervan. De stelplicht en bewijslast van deze uitzonderingssituatie rusten op DZH. In dit geval moet er van worden uitgegaan dat de waterschade niet door een van buiten komend gevaar in vorenbedoelde zin is veroorzaakt.
(iv) Er is geen sprake van eigen schuld bij de Staat
(v) Het verweer van DZH dat de Staat het risico op schade heeft verhoogd door de leiding door het plafond van/de betonconstructie boven de Schepelhal aan te leggen wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.
(vi) DZH is dus volledig aansprakelijk voor de schade van de Staat.
(vii) De incidentele vordering van DZH ex artikel 843b Rv tot overlegging van het bouwdossier wordt afgewezen, nu DZH niet heeft onderbouwd dat de gevorderde stukken tot bewijs van enig feit kunnen dienen. Ook aan de voorwaarden voor toewijzing op de grondslag van 843a Rv is niet voldaan.
3. Bij memorie van grieven heeft DZH vier grieven aangevoerd tegen de hiervoor in rechtsoverweging 2.6 genoemde overwegingen en het ontbreken van een overweging met betrekking tot artikel 6:2 BW Pro. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De incidentele vordering ex artikel 843b Rv
5. Ten aanzien van de vordering op de grondslag 843b Rv wordt als volgt overwogen.
Dit artikel biedt degene die een bewijsmiddel heeft verloren de mogelijkheid om bij een ander relevante bescheiden te vorderen. Het moet dan gaan (a) om bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had, terwijl (b) die ander deze bescheiden tot zijn beschikking, dan wel onder zijn berusting heeft. De verzoeker moet bovendien (c) een redelijk belang bij zijn vordering hebben. Verzoeker heeft geen onbeperkt recht op inzage.
In het licht van deze eisen wordt als volgt geoordeeld.
6. Ad (5a) DZH heeft aangevoerd dat het dossier van het Gemeentelijk Waterbedrijf betreffende de aanleg van de waterleiding in 1993 is vernietigd bij de verhuizing van DZH naar een nieuwe locatie (incidentele conclusie 4, memorie van grieven 44), zodat zij ten behoeve van haar verweer in dezen noodzakelijke informatie elders dient te verkrijgen. Daarom vordert zij het volledige dossier dat ziet op de nieuwbouw/ verbouwing van het Tweede Kamergebouw (verder: het bouwdossier), althans de daaruit ontbrekende stukken, dit op grond van artikel 843b Rv.
7. Naar het hof begrijpt heeft DZH (de leidingbeheerder sinds juli 1988) tot 1993 het dossier betreffende de aanleg/vervanging van de betreffende waterleiding onder zich gehad, waarna het is vernietigd. DZH is overigens niet eenduidig in haar formulering met betrekking tot het verloren gegane dossier en spreekt zowel over het vernietigde dossier "betreffende de aanleg/vervanging van de waterleiding" (verder: het waterleidingdossier) als over het vernietigde "bouwdossier" (van de nieuwbouw van de Tweede Kamer).
Het hof acht het niet zonder meer voor de hand liggend dat de leidingbeheerder het volledige "bouwdossier" van de Tweede Kamer onder zich heeft gehad. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt en die evenmin bij pleidooi (bij bespreking van deze incidentele vordering) is gegeven, ondanks opmerkingen van de Staat op dit punt (memorie van antwoord 4.16.3 t/m 4.16.5), gaat het hof er daarom van uit dat het in 1993 vernietigde dossier het dossier betreft betreffende "de aanleg/vervanging van de waterleiding in 1988" en dat dit waterleidingdossier niet identiek is aan het "bouwdossier" van de Tweede Kamer. Dit strookt ook met de eigen stellingen van DZH (memorie van grieven 19) dat het Gemeentelijk Waterbedrijf niet bij het bouwontwerp was betrokken. DZH heeft niet onderbouwd welke relevante informatie het (vernietigde) waterleidingdossier bevatte, noch deugdelijk aangegeven welke bescheiden in het bouwdossier (van de Rijksgebouwendienst; verder:Rgd) tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had.
8. Ad (5b) Vast staat dat op 16 oktober 2003 een bij het DSO (het Haags Gemeentearchief) aanwezige bouwdossier kort aan de toenmalige advocaat van DZH, mr Ripmeester, is getoond. Van dit dossier is door een externe deskundige op het gebied van archiefonderzoek een inventarisatie opgemaakt. Deze inventarisatie is op 30 januari 2004 aan mr Ripmeester per fax toegezonden (productie 1 memorie van grieven). Hierna is binnen DSO de zoektocht naar relevante stukken doorgegaan.
Op 17 februari 2004 is mr Immerzeel, destijds kantoorgenoot van mr Ripmeester, bij de Rgd op bezoek geweest. Daarbij is hem informatie verschaft, terwijl hij ook inzage heeft gehad in een doos met documenten (facturen, offertes, besprekingsverslagen).
Op 23 februari 2004 heeft vervolgens een bijeenkomst plaatsgevonden bij DSO, waarbij mr Ripmeester en vertegenwoordigers van de Rgd aanwezig waren. Daarbij zijn volgens opgave van DSO en de Rgd dossiermappen, inclusief microfiches, met betrekking tot de nieuwbouw en verbouwing van het Tweede Kamergebouw uit het DSO-archief doorgenomen.
In antwoord op het tweede WOB-verzoek van DZH aan de Rgd is bij besluit van 13 april 2004 een aantal tekeningen aan DZH toegezonden (productie 2 memorie van grieven).
DZH stelt dat desondanks stukken ontbreken. De Staat stelt dat hij DZH inzage heeft gegeven in de stukken die de Staat heeft.
Naar het oordeel van het hof heeft de Staat genoegzaam onderbouwd (en heeft DZH het tegendeel niet concreet te bewijzen aangeboden) dat hij geen verdere stukken tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. De door DZH geconstateerde "gaten" in het bouwdossier, wat hier ook van zij, maken dit niet anders, met name gelet op de tijd die inmiddels is verstreken.
9. Ad (5c) Het hof stelt voorop dat de exhibitieplicht van artikel 843b BW niet zo ver gaat dat men een onbeperkt recht op inzage elders heeft. DZH beoogt dit kennelijk wel, gelet op (onder meer) haar uitlatingen in de memorie van grieven onder 39. Dit standpunt van DZH is niet juist. Het hof wijst daarvoor mede op hetgeen in rechtsoverweging 5 is overwogen.
10. Gelet op het voorgaande is de vordering ex artikel 843b Rv terecht afgewezen.
Niet alleen is niet voldoende onderbouwd welke bewijsmiddelen uit het waterleidingdossier DZH is kwijtgeraakt en welke bewijsmiddelen in het bouwdossier dit gemis kunnen helen, maar bovendien heeft de Staat genoegzaam aannemelijk gemaakt dat hij niet méér stukken dan hij reeds heeft verstrekt in zijn bezit/onder zijn berusting heeft. Een mogelijkheid tot een onbeperkte zoektocht naar nadere bewijsmiddelen elders wordt bovendien door artikel 843b Rv niet geboden. De betreffende eerste grief van DZH wordt verworpen.
Een gebrekkige waterleiding in de zin van artikel 6: 174 BW?
11. De Staat grondt zijn schadevordering op artikel 6:174, eerste en tweede lid, BW. Blijkens dit artikel rust op de leidingbeheerder een risicoaansprakelijkheid wanneer de waterleiding niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, de leiding daardoor gevaar oplevert en dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij het gaat om een ander, gebreksonafhankelijk, gevaar.
12. Niet in geschil is dat de lekkage is ontstaan doordat een leidingdeel, ter hoogte van de ter plaatse aanwezige tweede knik in de leiding, uit de in 1988 aangebrachte verbindingsmof (een elektrolasmof) is geschoten wegens onvoldoende hechting tussen leidingdeel en electrolasmof, met de waterschade als direct gevolg.
13. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de waterleiding als geheel aldus niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Een leidingdeel hoort immers niet uit de verbindingsmof te schieten, waardoor het water vrijelijk uit de aldus ontstane opening kan stromen. Voor de aansprakelijkheid jegens de gelaedeerde is daarbij in beginsel (behoudens de tenzij-situatie, waarover later) niet relevant wat de oorzaak van dit losschieten is geweest. Evenmin is relevant dat de samenstellende delen van de waterleiding ieder op zich mogelijk wel in orde waren, nu de waterleiding als geheel wegens onvoldoende hechting tussen leidingdelen en electrolasmof, zoals gezegd, niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.
14. DZH heeft bij memorie van grieven (79 en volgende) aangevoerd dat er pas sprake is van een gebrek als niet aan de te stellen veiligheidseisen wordt voldaan. Deze opvatting is in dit geval te beperkt en miskent dat een waterleiding ook gebrekkig kan zijn indien de leiding in algemene zin aan de veiligheidseisen zou hebben voldaan.
Het hof heeft in rechtsoverweging 13 reeds aangegeven dat jegens de gelaedeerde (de Staat) in beginsel niet relevant is wat de oorzaak van het "losschieten" is geweest. Het betoog van DZH bij memorie van grieven (84) dat tot op heden niet definitief is komen vast te staan waardoor de waterleidingsbuis uit de electrolasmof is geschoten, wordt daarom als niet relevant gepasseerd. De omstandigheid dat het acht jaar heeft geduurd voordat het gevaar zich heeft verwezenlijkt (memorie van grieven 85) maakt dit bij de beoordeling van deze vraag niet anders.
De slotsom van dit onderdeel is dan ook dat er sprake is van een gebrek van de waterleiding in de zin van artikel 6:174, eerste lid, BW.
De tenzij-clausule van artikel 6:174, eerste lid, slot, BW
15. De leidingbeheerder is evenwel niet aansprakelijk voor dit gebrek, indien er sprake is van een gebreksonafhankelijk gevaar, dat zich vervolgens verwezenlijkt. Het gaat hierbij om de situatie dat de leidingbeheerder niet aansprakelijk zou zijn geweest indien hij, gesteld dat hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend, niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk zou zijn geweest. Hierbij valt met name te denken aan een plotseling van buiten komend gevaar, dat niet door de leidingbeheerder is veroorzaakt.
De leidingbeheerder is evenmin aansprakelijk indien de benadeelde zelf de gebrekkige toestand van de opstal onrechtmatig teweeg heeft gebracht, omdat dan jegens de benadeelde niet de rechtsplicht bestaat de gebrekkige toestand te beëindigen.
In het licht van het voorgaande zullen de betreffende weren van DZH worden besproken. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op DZH, zoals de rechtbank met juistheid en in hoger beroep niet weersproken, heeft overwogen.
Van buiten komend gevaar?
16. DZH heeft aangevoerd (a) dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de waterleiding vanaf de dag waarop zij is aangelegd, gebrekkig is geweest, nu de waterleiding ruim acht jaar naar behoren heeft gefunctioneerd (memorie van grieven 108).
Bovendien zijn er, aldus DZH, (b) feiten en omstandigheden aan te wijzen die mogelijk de oorzaak van het losschieten van de lasmofverbinding kunnen zijn geweest - waaronder het stempelen van kranen, zwaar vervoer over het wegdek direct boven de waterleiding, constante zware belasting doordat de weg boven de waterleiding veelvuldig en intensief wordt gebruikt en werd gebruikt als bouwplaats. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij onder meer aangevoerd dat het fysiek niet mogelijk is om met vrachtwagens en kranen te komen op de betreffende locatie.
17. Ad (16a) Voor zover DZH hiermee bedoeld heeft te stellen dat aangetoond moet worden dat er sprake is geweest van een gebrek dat reeds bij de aanleg in 1988 bestond miskent zij hiermee dat de aansprakelijkheid van de leidingbeheerder in beginsel reeds is gegeven op het moment dat een gebrek aan de leiding gevaar veroorzaakt. In dit geval dus 2/3 november 1996. Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat de gelaedeerde overigens buiten eventuele regresmogelijkheden staat van de leidingbeheerder DZH jegens derden. Voor zover DZH op dit punt anders heeft betoogd, wordt dit betoog verworpen.
Ad (16b) Het enkele suggereren van mogelijke externe oorzaken met een niet geconcretiseerd beroep op een van buiten komende oorzaak is ontoereikend om daarmee een "van buiten komend gevaar" te onderbouwen. Dit wordt niet anders door de stelling van DZH (onder meer) bij pleidooi (25) dat het ongeloofwaardig is dat een leiding die ruim acht jaar goed functioneert plotseling, zonder enige aanleiding, uit de verbindingsmof schiet. Ook deze stelling is louter speculatief en ook in samenhang met het voorgaande ontoereikend, met name tegen de achtergrond van de conclusie in het rapport van KIWA, uitgebracht in opdracht van de schade expert van de assuradeur van DZH (prod 19 bij conclusie van repliek), dat bij de desbetreffende mof geen sprake is geweest van een geslaagde las. DZH heeft dus niet voldaan aan haar stelplicht terzake, zodat haar verweer reeds hierom faalt.
Heeft de Staat zelf de gebrekkige toestand van de leiding onrechtmatig teweeg gebracht?
18. DZH heeft aangevoerd dat de tenzij-clausule impliceert (a) dat de leidingbeheerder een beroep kan doen op eigen schuld van de gelaedeerde en (b) op de omstandigheid dat de gelaedeerde (de Staat) zelf de onrechtmatige toestand (mogelijk gebrekkige waterleiding) teweeg heeft gebracht.
19. Ad (18a). DZH heeft in dit verband aangevoerd dat de Rgd de directie voerde over de nieuwbouw van de Tweede Kamer en in die hoedanigheid opdracht heeft verstrekt aan de Dienst Gemeentewerken, waarna laatstgenoemde dienst opdracht heeft gegeven aan het Gemeentelijk Waterbedrijf en deze op zijn beurt aan HABO. De Staat is, aldus nog steeds DZH, op grond van artikel 6:171 BW Pro mede aansprakelijk voor de door HABO aangelegde, gebrekkige, lasmofverbinding in de waterleiding.
20. De Staat heeft gemotiveerd betwist dat hij als opdrachtgever van HABO heeft te gelden. Het procesdossier biedt hier naar het oordeel van het hof evenmin een aanknopingspunt voor.
Vast staat immers dat de gemeente 's-Gravenhage indertijd leidingbeheerder was, dat bij de ruilovereenkomst tussen de Staat en de gemeente 's-Gravenhage (zie onder meer rechtsoverweging 2.2 bestreden vonnis) is overeengekomen dat de gemeente ten behoeve van deze leidingen een opstalrecht voor het aanleggen, hebben, houden, onderhouden en zo nodig vernieuwen van de leidingen verwierf, alsmede dat eventuele verplaatsing van de leidingen door de gemeente zou geschieden; voorts dat bij de bouwvergadering van 12 januari 1988 (rechtsoverweging 2.3 bestreden vonnis) met Gemeentewerken is afgesproken dat de gemeente 's-Gravenhage (Gemeentewerken/ Gemeentelijk Waterbedrijf) de knik zal aanpassen. Hieruit valt duidelijk af te leiden dat de gemeente verantwoordelijk was voor de aanpassing en vernieuwing van de desbetreffende leidingen en dat de gemeente voor de uitvoering zou zorg dragen. Vast staat verder dat de gemeente uiteindelijk HABO heeft ingeschakeld voor deze werkzaamheden, terwijl uit niets blijkt dat de Staat daarmee enige bemoeienis heeft gehad.
21. Met dit alles wordt de Staat nog geen opdrachtgever van HABO. Van een aansprakelijkheid van de Staat voor fouten van HABO in de zin van artikel 6:171 BW Pro is dan ook reeds hierom geen sprake. De Staat is niet de opdrachtgever, die bepaalde werkzaamheden heeft uitbesteed/overgelaten aan een derde (HABO). Het is de gemeente 's-Gravenhage geweest, die zich jegens de Staat heeft verbonden de betreffende werkzaamheden uit te voeren en die HABO als onderaannemer heeft ingeschakeld. De omstandigheid dat de Rgd (nominaal) directievoerder zou zijn geweest over de nieuwbouw van de Tweede Kamer, maakt haar nog geen opdrachtgever in de zin van dit artikel /directievoerder over de (buiten het toekomstige gebouw van de Tweede Kamer liggende) aanpassing van de waterleiding. Het andersluidende betoog van DZH wordt verworpen.
22. Ad (18b). DZH heeft nog betoogd dat de Rgd (de Staat) zelf de onrechtmatige toestand (mogelijk gebrekkige waterleiding) teweeg heeft gebracht, zodat geen rechtsplicht bestaat om de gebrekkige toestand te beëindigen. DZH wijst in dit verband op het (in afwijking van het oorspronkelijke ontwerp) al dan niet doen plaatsen van IPE-balken en het al dan niet doen metselen van een ondersteunend muurtje (memorie van grieven 100), en het ontbreken van mantelbuizen om het buiten de Hofpoort liggende deel van de waterleiding, waardoor het risico op schade is vergroot. Volgens DZH had de Staat zeggenschap over deze gang van zaken en/of heeft hij daartoe uit kostenoverwegingen opdracht gegeven.
23. De Staat heeft gemotiveerd aangegeven dat de verlegging dan wel de aanleg van de betreffende waterleiding volledig in handen was van de gemeente (Gemeentewerken /Duinwaterleiding). De omstandigheid dat de Staat bij de betreffende bouwbespreking was betekent in de gegeven omstandigheden niet dat zij de regie over de werkzaamheden aan de leidingen voerde, aldus nog steeds de Staat. Daarnaast heeft de Staat met een beroep op het Kiwa-rapport naar voren gebracht dat de electrolasmofverbinding - mits deugdelijk aangelegd - op zichzelf zou hebben volstaan, zodat het betoog van DZH - voor zover zij stelt dat de Staat voor extra fixatie had moeten zorgen - ook hierom vruchteloos moet blijven.
24. Deze argumenten van de Staat slagen. Er is, gelet op het voorgaande (onder meer rechtsoverwegingen 20 en 21), geen enkele concrete aanwijzing dat de Staat de directie voerde over de aanpassing van de aan de gemeente toebehorende en in haar beheer zijnde waterleiding.
25. Daarnaast valt bovendien uit de stellingen van DZH niet af te leiden dat de wijze van realisering van de betreffende leiding onrechtmatig door de Staat is teweeg gebracht. Zelfs indien de Staat bepaalde wensen ten aanzien van de uitvoering van de waterleiding zou hebben gehad, zoals DZH stelt (geen IPE-balk, geen muurtje, slechts gedeeltelijk een mantelbuis) en de Staat betwist, dan nóg is het uiten van deze wensen niet zonder meer onrechtmatig. In dat geval zou immers op de gemeente als uitvoerder in de zin van artikel 7: 750 BW de plicht hebben gerust om te waarschuwen (ex artikel 7:754 BW Pro) voor fouten in de opdracht, veronderstellenderwijs aannemende dat er sprake was van fouten hierbij. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente dit heeft gedaan. (zie ook verkort proces-verbaal zitting 16-01-2006 rechtbank).
Nu er ten processe van moet worden uitgegaan dat niet is gewaarschuwd - deze kwestie is ook bij pleidooi in hoger beroep kort besproken - valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de Staat moet worden aangemerkt als degene die deze toestand onrechtmatig heeft teweeg gebracht. Enige betrokkenheid hierbij levert in de gegeven omstandigheden, met name gelet op het ontbreken van een waarschuwing door de uitvoerder, nog geen "onrechtmatig teweegbrengen" op door de Staat.
26. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat het beroep op de "tenzij-regel" van artikel 174, eerste lid, BW faalt. De tweede grief wordt eveneens verworpen.
Het beroep op artikel 6:2 BW Pro
27. DZH heeft aangevoerd dat de gemeente 's-Gravenhage hoofdverantwoordelijke voor de aanpassing van de waterleiding is, zodat de Staat makkelijk verhaal zou kunnen halen op de gemeente 's-Gravenhage, terwijl DZH ten tijde van de werkzaamheden aan de waterleiding nog niet eens bestond. De Staat maakt misbruik van recht door zich jegens DZH te beroepen op artikel 6:174 BW Pro, terwijl ook op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW Pro artikel 6:174 BW Pro in de verhouding Staat/DZH buiten toepassing moet blijven. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
28. Dit beroep faalt.
Juist nu de wetgever artikel 6:174 BW Pro in het leven heeft geroepen om de positie van de gelaedeerde te versterken valt niet in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Staat een beroep doet op de risicoaansprakelijkheid van de leidingbeheerder. Het door DZH gestelde is daartoe onvoldoende en levert zeker geen geslaagd beroep op misbruik van recht op. De derde grief faalt.
Het eigen schuld verweer
29. DZH heeft aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld van de Staat, aangezien de Staat een risicoverhogende situatie heeft gecreëerd door een hoofdwaterleiding door het plafond van de Schepelhal te laten lopen (memorie van grieven 129) en de waterleiding buiten het gebouw verder uit te voeren zonder mantelbuis, muurtje en IPE-balk, terwijl de Staat hierover de regie had (memorie van grieven 132).
30. Dit verweer wordt verworpen op gronden als hiervóór aangegeven, meer in het bijzonder (I) het ontbreken van de regie over de feitelijke aanpassing van de waterleiding bij de Staat en (II) het ontbreken van enige waarschuwing jegens de Staat door de terzake kundige uitvoerder. Hier komt bij dat de leidingbreuk heeft plaatsgehad buiten de installaties van de Tweede Kamer, terwijl gesteld noch gebleken is dat de Staat rekening moest houden met een leidingbreuk in openbaar gebied, laat staan dat zij het risico daarvan willens en wetens zou hebben aanvaard.
Er kan geen aan de Staat toe te rekenen omstandigheid worden aangewezen die de door de Staat geleden schade mede heeft veroorzaakt. De omstandigheid dat de Staat zijn archieven in de kelderverdieping had opgeslagen is hiervoor ontoereikend. Voor een schadeverdeling is dan ook geen grond, terwijl niet wordt toegekomen aan de door DZH voorgestane billijkheidscorrectie. De vierde grief wordt eveneens verworpen.
Slotsom
31. DZH heeft bij pleidooi in hoger beroep (38) nog gegriefd over de toewijzing van de door de Staat gevorderde buitengerechtelijke kosten en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Deze grief kan niet meer in behandeling worden genomen, nu zij niet tijdig (bij memorie van grieven) naar voren is gebracht, nu gesteld noch gebleken is van bijzondere omstandigheden, die het eerder aanvoeren van deze grief beletten, en nu de Staat bezwaar heeft gemaakt tegen deze te late grief.
Aangezien alle tijdig aangevoerde grieven falen dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd met veroordeling van DZH in de kosten van het hoger beroep. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu DZH geen relevant concreet bewijsaanbod heeft gedaan.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt DZH in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van de
Staat begroot op € 5.834,-- aan verschotten en € 11.685,-- aan salaris van de
advocaat,
vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van veertien dagen na de
datum van dit arrest;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal en D.J. De Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.