Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer 200.009.434/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 286848 / HA ZA 07-1417
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 9 maart 2010
inzake
de besloten vennootschap Budelpack International B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
appellante,
hierna te noemen: Budelpack,
advocaat: mr. N.H.M. ten Bokum te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap Audace Consultancy B.V.,
gevestigd te Hekendorp, gemeente Oudewater,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Audace,
advocaat: mr.G.W. Boogaard te Dordrecht.
Het geding
Bij exploot van 27 maart 2008 is Budelpack in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 februari 2008 dat de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Budelpack zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven Audace bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Audace heeft in eerste instantie een verklaring voor recht gevorderd dat zij (jegens Budelpack) recht heeft op de tussen partijen overeengekomen succesvergoeding, dat wil zeggen een provisie voor het geval een bepaalde transactie succesvol zou worden afgerond. Voorts heeft zij gevorderd Budelpack, op straffe van verbeurte van een boete, te veroordelen tot afgifte van alle stukken die nodig zijn voor de bepaling van de hoogte van bedoelde vergoeding, een en ander met veroordeling van Audace in de proceskosten. Na verweer van Audace heeft de rechtbank deze vorderingen toegewezen en de daaronder begrepen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. Budelpack is van dit vonnis tijdig in beroep gekomen en heeft, onder aanvoering van zeven grieven, gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen met afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van Audace. Tevens heeft Budelpack, samengevat, gevorderd Audace te veroordelen tegen kwijting aan Budelpack terug te betalen c.q. af te geven al hetgeen laatstgenoemde op basis van genoemd vonnis aan Audace heeft voldaan of doen toekomen met veroordeling van Audace in de kosten van beide instanties. Audace heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van genoemd vonnis met veroordeling van Budelpack in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 14 dagen na de uitspraak van het arrest tot de dag der voldoening.
3. Budelpack heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank in het bestreden vonnis de feiten onjuist c.q. onvolledig heeft vermeld. Vervolgens heeft zij zelf een opsomming van de in haar ogen relevante feiten gegeven Deze opsomming is volgens Audace echter onjuist. In verband hiermee zal het hof thans (opnieuw) de feiten vaststellen, voor zover deze voor de te geven beslissing van belang zijn:
a. Partijen hebben op 30 januari 2006 een overeenkomst gesloten, krachtens welke Audace tegen een onder d aan te geven tegenprestatie Budelpack zou assisteren en begeleiden bij het (her)financieringsproces van haar onderneming. De beoogde transactie zal hieronder worden aangeduid met MBO. Voor de uitvoering van de overeenkomst was [M] de contactpersoon bij Budelpack.
b. Budelpack heeft de opdracht aan Audace verleend met het oog op de persoon van de bij Audace werkzame [V].
c. In de van de overeenkomst opgemaakte onderhandse akte is met betrekking tot de werkzaamheden van Audace het volgende bepaald:
“Audace zal in het financieringsproces onder meer de volgende activiteiten ondernemen:
(…..)
Teamsamenstelling. Voor het uitvoeren van de werkzaamheden, onder dagelijkse actieve betrokkenheid van ondergetekende ([V]), zal een team worden ingezet bestaande uit: [N] (Deal captain), [vV] en [E] (dataroom, data analyse, waardering, presentatie opzet, etc.).
(…..) ”
d. In de akte is ten aanzien van de beloning van Audace onder meer opgenomen:
”Vaste vergoeding
Afgesproken is een beperkte “retainer” te vragen voor dit verkooptraject. Wij stellen voor deze retainer te maximeren op Euro 7.500,- per maand (dit is incl. kosten ed., en excl. BTW). Deze retainer dient aan het begin van elke maand te worden betaald.
Succesvergoeding
Indien de transactie succesvol wordt afgerond, bedraagt de vergoeding voor Audace 4% van het transactiebedrag (te omschrijven als het bedrag dat nodig is voor het welslagen van de Transactie). Onder transactiebedrag wordt tevens verstaan het bedrag (al dan niet op termijn) van de financiering ongeacht de vorm waarin.”.
e. Voorts is in de akte opgenomen:
” Beëindiging overeenkomst
Onverminderd (….) kan Budelpack de overeenkomst met Audace schriftelijk opzeggen. Indien de financiering van Budelpack echter wordt voortgezet en afgerond binnen 12 maanden na de opzegging, heeft Audace alsnog recht op de succesvergoeding. (….) ”.
f. Rond eind september/begin oktober 2006 waren er serieuze contacten met kandidaat-deelnemers aan een financiering in het kader van de beoogde MBO.
g. [V] is op 3 oktober voor drie weken met vakantie gegaan naar Afrika, waar hij met enige anderen de Kilimanjaro heeft beklommen. Dit gebeurde mede ten behoeve van een goed doel. Na zijn vakantie heeft hij voor het eerst weer op 26 oktober 2006 met Budelpack contact opgenomen.
h. Op 5 oktober 2006 heeft [M] getracht per mail met [V] contact op te nemen; hij ontving echter een automatisch aangemaakte antwoordmail, waarin van bedoelde afwezigheid van [V] melding werd gemaakt en voor dringende zaken werd verwezen naar [E] en [vV].
i. Nadat hij bij [N] had geverifieerd dat [V] inderdaad met vakantie was, heeft [M] nog op dezelfde datum aan Audace medegedeeld om die reden de overeenkomst met haar op te schorten. [N] heeft vervolgens namens Audace zijn diensten ter vervanging van [V] aangeboden, maar Budelpack heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Ook na de terugkeer van [V] is Audace niet meer door Budelpack bij het project betrokken.
j. Budelpack heeft zonder bijstand van Audace een MBO tot stand gebracht; medio oktober 2006 is te dier zake tussen betrokken partijen een intentieovereenkomst gesloten, gevolgd door een definitieve overeenkomst later in hetzelfde jaar.
Budelpack en Audace hebben nog enig overleg gevoerd over de verdere afwikkeling van hun relatie, maar uiteindelijk heeft Budelpack de overeenkomst bij brief van 21 december 2006 ontbonden.
4. De grieven 2 en 3 vormen een inleiding op de vierde grief, waarin Budelpack het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat Budelpack de overeenkomst niet had mogen ontbinden, alvorens Audace schriftelijk in gebreke te stellen en haar een redelijke termijn voor nakoming te geven. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
5. Tussen partijen staat niet vast in hoeverre Budelpack met de vakantievoornemens van [V] bekend was. Volgens Audace had [V] deze al maanden tevoren onder de aandacht van [M] gebracht, maar zij geeft toe dat daaraan toen door Budelpack niet veel aandacht is besteed, omdat partijen er ten tijde van die mededeling nog van uitgingen dat het project ruim vóór die tijd zou zijn afgerond. In juni 2006 heeft, aldus Audace, [V] [M] opnieuw van zijn voornemens voor de komende herfst op de hoogte gesteld door hem, onder aanbieding van een boek met de titel “De herfst zal schitterend zijn” te vertellen van de beoogde beklimming van de Kilimanjaro en hem te dier zake nog informatie te sturen ten behoeve van het daaraan gerelateerde goede doel. Audace heeft gesteld in oktober 2006 van de afwezigheid van [V] aanvankelijk niet geweten te hebben en dat zij door die afwezigheid toen werkelijk verrast was, blijkt uit de zich onder de stukken bevindende mailwisseling tussen [M] en [N] van 5 oktober 2006. [M] meldt daarin dat hij “verbijsterd” is. Audace heeft erkend dat zij bij gelegenheid van het vertrek van [V] Budelpack daarvan “niet expliciet” op de hoogte heeft gesteld.
6. Nu, zoals eerder vastgesteld, Budelpack de opdracht aan Audace heeft gegeven met het oog op de bij haar werkzame [V], was deze laatste ingevolge artikel 7:404 BW Pro verplicht de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te verrichten. Wel mocht hij zich, blijkens hetgeen onder “Teamsamenstelling” in de van de overeenkomst opgemaakte akte is vermeld, doen bijstaan door de daar genoemde [N], [vV] en [E]. De vereiste persoonlijke inzet van [V] is in die akte echter nog eens onderstreept met de op hem betrekking hebbende woorden “onder dagelijkse actieve betrokkenheid”.
Hieruit vloeit voort dat Audace gehouden was vooraf met Budelpack behoorlijk overleg te voeren over een, zoals in het voorliggende geval, drie weken lange afwezigheid wegens vakantie van [V] en, indien de betreffende voornemens niet strookten met redelijke, op het gesloten contract gebaseerde, verlangens van Budelpack, daarvan desnoods af te zien. Dit geldt te meer nu, zoals hierboven vastgesteld, in de periode waarin [V] met vakantie ging, sprake was van serieuze contacten met kandidaat-deelnemers aan een beoogde MBO. Aan haar verplichting te dezer zake heeft Audace niet voldaan met de hierboven onder 5 genoemde kennisgevingen. Zij had daarmee niet mogen volstaan, maar in de periode eind september/begin oktober 2006 daarover met Budelpack overleg moeten voeren om zich van een “geen bezwaar” van die zijde te verzekeren. Haar verplichting daartoe kan mede worden afgeleid uit het grote (financiële) belang van de beoogde MBO alsmede uit de, daaraan gerelateerde, hoge “succesvergoeding”.
7. Tevens vloeit uit het hiervoor weergegeven karakter van de overeenkomst voort dat Budelpack tijdens de afwezigheid van [V] geen genoegen behoefde te nemen met diens vervanging door [N]. De omstandigheid dat deze van de inhoud van het dossier goed op de hoogte was maakt dit niet anders. Onder de geschetste omstandigheden lag in [V]s afwezigheid besloten dat Audace haar verplichting hem “dagelijks actief betrokken” te doen zijn niet nakwam. Budelpack was daarom, toen zij daarvan op 5 oktober 2006 op de hoogte raakte, gerechtigd de verplichtingen van haar kant, gelijk zij heeft gedaan, op te schorten. Een ingebrekestelling was daartoe niet vereist.
8. Dit laatste is anders met betrekking tot de uiteindelijk door Budelpack ingeroepen ontbinding van de overeenkomst. Niet gesteld of gebleken is immers dat [V] dadelijk, dan wel binnen een termijn die hij voor zijn terugreis uit Afrika nodig zou hebben, voor de contractueel voorziene werkzaamheden zou moeten worden ingezet. Het feit dat Budelpack de overeenkomst van haar kant op 5 oktober slechts opschortte en niet dadelijk ontbond wijst erop dat ook zij latere nakoming door Audace toen nog mogelijk achtte. Budelpack had Audace daarom, toen zij op 5 oktober 2006 de afwezigheid van [V] ervoer, een termijn moeten stellen die met het oog op alle omstandigheden van het geval redelijk was.
9. De vierde grief faalt om bovengenoemde redenen. Voor zover de in de grieven 2 en 3 besloten klachten blijkens het vorenstaande gegrond zij, kunnen zij om dezelfde redenen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
10. Voor zover de vijfde grief aan de orde stelt dat Audace geen recht heeft op de succesvergoeding vanwege een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst faalt zij vanwege hetgeen hiervoor is overwogen.
In de toelichting op de grief betoogt Budelpack voorts dat aan Audace geen of slechts een lagere succesvergoeding toekomt omdat het totstandkomen van de MBO niet aan Audace is toe te rekenen c.q. omdat Audace in het kader van de haar verleende opdracht slechts beperkte werkzaamheden zou hebben verricht. Het hof verwerpt dit betoog vanwege het volgende.
Weliswaar was Budelpack gerechtigd de overeenkomst met Audace vóór het totstandkomen van een MBO door opzegging te beëindigen en kan de ontbinding van 21 december 2006 in zodanige opzegging worden geconverteerd, maar in dat geval was zij krachtens uitdrukkelijke contractsbepaling onverkort gehouden de succesvergoeding aan Audace te betalen, indien een MBO binnen twaalf maanden na de beëindiging tot stand zou komen. Vast staat dat de MBO in elk geval van vóór het einde van die termijn dateert.
Een uitdrukkelijke contractsbepaling van gelijke strekking, betrekking hebbende op een vóór opzegging van de overeenkomst bereikte MBO, ontbreekt. Dit kan, indien de MBO vóór zodanige opzegging tot stand gekomen is, Budelpack echter niet baten, omdat zij Audace vanaf 5 oktober 2006 tot aan het tot stand komen van de MBO feitelijk niet meer heeft toegelaten tot het verrichten van enige werkzaamheid te dier zake, óók nadat [V] uit Afrika was teruggekeerd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan zij er dan geen beroep op doen dat de tot stand gebrachte MBO niet (direct) is toe te rekenen aan door Audace ontplooide activiteiten.
11. Ten slotte betoogt Budelpack in de toelichting op deze grief dat partijen bij het vaststellen van de in de overeenkomst vastgelegde beloningen een bepaalde dealstructuur voor ogen hebben gehad waarmee - door externe investeerders een minderheidsbelang te geven - een belang van circa € 4.500.000,- zou zijn gemoeid, terwijl uiteindelijk een geheel andere dealstructuur tot stand is gekomen, waarmee een veel hogere financieringssom gemoeid was. Budelpack verbindt hieraan dat de succesfee moet worden berekend aan de hand van de oorspronkelijke bedoeling van partijen, derhalve naar een maatstaf van maximaal € 4.500.000,-.
Audace heeft bij memorie van antwoord niet ontkend dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst inderdaad een dealstructuur voor ogen hebben gehad als door Budelpack gesteld en dat daarmee een bedrag van circa € 4.500.000,-- gemoeid zou zijn en evenmin dat de uiteindelijk bereikte deal een daarvan aanmerkelijk afwijkend karakter had, zodat het hof hiervan uitgaat. Anders dan Audace voorstaat, is het hof van oordeel dat deze omstandigheid inderdaad van belang is voor de bepaling van de hoogte van de succesvergoeding. Weliswaar was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet ondenkbaar dat, zoals Audace heeft aangevoerd, naderhand voor “een ander spoor” zou zijn gekozen en dat dit geresulteerd zou hebben in een deal met een daaraan verbonden sterk afwijkend transactiebedrag, maar daaruit volgt niet dat Budelpack bij het aangaan van de overeenkomst heeft moeten begrijpen dat zij in dat geval, zonder nadere afspraak te dier zake, een van de aanvankelijk beoogde succesvergoeding eveneens sterk afwijkend bedrag verschuldigd zou zijn. Gelet op de aanmerkelijke verschillen in beloning waartoe een dergelijk “ander spoor” aanleiding zou kunnen geven, is het ontbreken van een contractueel voorbehoud ter zake onvoldoende voor het oordeel dat partijen in de gegeven omstandigheden niettemin aan het contract de zin moesten of mochten toekennen dat, ook al zou de dealstructuur er geheel anders uitzien dan zij bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden, de succesvergoeding zonder meer zou blijven bepaald op 4% van het transactiebedrag. Hoewel, naar uit de stellingen van partijen is af te leiden, het transactiebedrag in de uiteindelijk tot stand gekomen dealstructuur, (aanmerkelijk) hoger is dan het bedrag van € 4.500.000,-, kan Audace op grond van het vorenstaande aanspraak maken op een niet hoger bedrag dan 4% daarvan, ofwel € 180.000,-. In zoverre is de vijfde grief terecht voorgedragen.
12. In de zesde grief stelt Budelpack dat de rechtbank haar ten onrechte veroordeeld heeft tot afgifte van de stukken, met behulp waarvan de hoogte van de succesvergoeding zou kunnen worden bepaald. Nu, gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is overwogen, de hoogte van de succesvergoeding meteen bepaalbaar is op een bedrag van € 180.000,- heeft Audace inderdaad thans geen belang (meer) bij deze stukken.
13. Het hof gaat aan het wederzijdse bewijsaanbod van partijen voorbij, omdat dit blijkens het bovenstaande voor de te geven beslissing niet van belang is.
14. Nu het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd op grond van een verweer dat voor het eerst in hoger beroep is gevoerd en dit leidt tot een gedeeltelijk gunstiger beslissing voor Budelpack, zal het hof omtrent de proceskosten beslissen als hieronder aan te geven. Hiermee is ook op de zevende grief beslist.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Audace recht heeft op de tussen partijen overeengekomen succesvergoeding tot een bedrag van € 180.000,-,
veroordeelt Audace om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Budelpack terug te betalen al hetgeen Budelpack op basis van genoemd vonnis aan Audace heeft voldaan, voor zover dit een bedrag van € 180.000,- te boven gaat en veroordeelt Audace voorts tot teruggave van alle stukken, die Budelpack op basis van dat vonnis aan Audace heeft afgegeven, alsmede alle door of namens Audace daarvan direct of indirect gemaakte kopieën,
veroordeelt Budelpack in de kosten van de procedure in eerste instantie, tot aan de uitspraak van het vonnis in eerste instantie aan de zijde van Audace begroot op € 335,31 aan verschotten en op € 904,- aan salaris van de toenmalige procureur,
verrekent de proceskosten in hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt,
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het in eerste instantie en in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en H. Warnink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.