ECLI:NL:GHSGR:2010:4757 - Gerechtshof 's-Gravenhage - Hoger beroep over billijke klantenvergoeding ex artikel 7...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.008.366/01

Rolnummer rechtbank : 664386/07-10323

arrest van de tweede civiele kamer d.d. 16 november 2010

inzake

[appellant],

h.o.d.n. ICOM TELECOM, ICOM ELECTRONICS, BELBETER.NL en GSM.TV,

wonende te Beverwijk,

appellant in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. L.M. Bruins ('s-Gravenhage),

tegen

T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: T-Mobile,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt ('s-Gravenhage).

1.De nadere loop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 11 mei 2010 een tussenarrest gewezen (verder te noemen: het tussenarrest). Daarbij zijn partijen in staat gesteld nadere inlichtingen te verstrekken. [appellant] heeft bij akte - met productie - van die gelegenheid gebruik gemaakt. T-Mobile heeft bij akte - eveneens met een productie - gereageerd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.De nadere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In het tussenarrest is onder 2.18 het volgende overwogen:

2.18

Voorshands meent het hof dat een berekening van de gederfde relevante provisie - dat een van de factoren vormt om tot een billijke vergoeding te komen - zou kunnen zijn:

1459 aangebrachte klanten (pleitnota T-Mobile sub 5)

maal 1,08 (pleitnota T-Mobile sub 7) is 1576 abonnementen

gederfde provisie is: [1576] x [nettoprovisie (zie 2.14)] x [verlengingskans (zie 2.15)].

Welk bedrag nog verhoogd zou moeten worden met de gederfde provisie wegens verdere verlengingen, en (een deel van) gederfde andere betalingen van T-Mobile, zoals reclamevergoedingen en extra provisie voor het behalen van bepaalde
targets.

Partijen zullen zich hierover kunnen uitlaten.

2.2

Uit hetgeen [appellant] nader heeft aangevoerd volgt dat het aantal door hem gerealiseerde
T-Mobile-abonnementen bij het beëindigen van de agentuurovereenkomst 1312 bedroeg, waarvan 80 na verlenging. Dit getal van 1312 dient bij de berekening van de gederfde provisie te worden gehanteerd, in de plaats van het in het in het tussenarrest onder 2.18 vermelde getal van 1576.

2.3

Op grond van hetgeen [appellant] onder verwijzing naar een brief van de registeraccountant [betrokkene] van 21 juni 2010 - in zoverre onvoldoende gemotiveerd door T-Mobile weersproken - heeft aangevoerd, dient de onder 2.18 van het tussenarrest bedoelde nettoprovisie te worden gesteld op € 71,12.

2.4

Partijen zijn het er over eens dat 23,26% van de abonnementen van door [appellant] aangebrachte nieuwe klanten van T-Mobile in het verleden is verlengd. Op grond van hetgeen onder 2.8 van het tussenarrest is overwogen, dient in dezen de verlenging van abonnementen van niet door [appellant] aangebrachte klanten buiten beschouwing te worden gelaten. De stelling van [appellant] dat de verlengingskans in de toekomst groter zou zijn geweest dan uit het vermelde historische cijfer blijkt en dat daardoor niet uitsluitend van dat historische cijfer kan worden uitgegaan, is te speculatief van aard om daar de bepaling van de gederfde provisie op te kunnen baseren.

2.5

De gederfde inkomsten uit verdere verlengingen laat het hof buiten beschouwing, omdat zulks de in aanmerking te nemen periode van circa een jaar overschrijdt.

2.6

Vast staat dat T-Mobile aan [appellant] € 60.102,- heeft betaald wegens reclamevergoedingen, bonussen en andere extra's (bijlage bij de brief van [betrokkene], linker kolom). Gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen reeds zijn meegeteld bij de berekening van de hiervoor genoemde nettoprovisie.

In aanmerking nemende dat de effectieve looptijd van de agentuurovereenkomst 39 maanden is geweest en de toekomstige betalingen van dit soort bij voortduren van de agentuurovereenkomst onzeker van aard waren, begroot het hof de desbetreffende inkomensderving, die bij de toepassing van artikel 7:442 BW Pro met provisie gelijk moet worden gesteld, op (€ 60.102,- / 39 x 12) € 18.492, 92 voor een jaar.

2.7

De hiervoor vermelde posten,

(1312 x € 71,12 x 0,2326) = € 21.703,78;

€ 18.492,92,

leveren een totaal bedrag op van € 40.196,70 wegens gederfde provisie.

2.8

Op grond hiervan, hetgeen in het tussenarrest is overwogen en alle overige omstandigheden van het geval, acht het hof betaling door T-Mobile aan [appellant] van een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW Pro ter hoogte van € 40.200,- billijk. Aangezien de rechtbank de vergoeding op € 50.000,- had bepaald, dient het bestreden vonnis in zoverre te worden vernietigd.

2.9

Omdat partijen in de eerste instantie beiden deels het gelijk aan hun zijde hadden, is er geen reden om de beslissing dat de desbetreffende proceskosten worden gecompenseerd te vernietigen. Grief XI van [appellant] faalt.

2.1

In het principaal hoger beroep zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten van het incidenteel hoger beroep - waarin partijen elk deels in het ongelijk zijn gesteld - zullen worden gecompenseerd.

3.Beslissing

Het hof,

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin is beslist: "Veroordeelt T-Mobile om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 50.000,00, met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 1 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;";

in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt T-Mobile om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 40.200,00, met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf
1 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

wijst af het door [appellant] in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van T-Mobile worden bepaald op € 254,00 aan verschotten en € 9.843,- (tarief VI, 1 punt en - na vermindering van eis - tarief V, 2,5 punt) aan salaris voor de advocaat;

compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, J.E.H.M. Pinckaers en
C.M. Grundmann-van de Krol, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.