Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel, kamer 2
Uitspraakdatum : 1 december 2009
Zaaknummer : 200.036.187/01
Rolnummer rechtbank : 330378/KG ZA 09/489
Arrest
in het kort geding van:
METALL MARKET OOO,
gevestigd te Kaluga City, Rusland,
appellante, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: MM,
procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (’s-Gravenhage),
behandelend advocaten: mrs. J.H.J. Teunissen en J.A. Kruit,
tegen
1. MOORMERLAND Limited,
gevestigd te Gibraltar, Gibraltar,
2. VITORIO SHIPPING COMPANY Limited,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Moormerland en Vitorio, of: de rederij,
procesadvocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt (’s-Gravenhage),
behandelend advocaat: mr. H. van der Wiel.
Het verloop van het geding
MM is bij exploot van 10 juni 2009 onder aanvoering van 10 grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 mei 2009 (S&S 2009, 134) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam tussen haar als gedaagde en Moormerland en Vitorio als eiseressen heeft gewezen. Ter rolle heeft zij vervolgens geconcludeerd voor eis, waarna Moormerland en Vitorio een gezamenlijke memorie van antwoord hebben ingediend. Op hun beurt hebben Moormerland en Vitorio, onder aanvoering van drie grieven, waarvan één inhoudende een eisvermeerdering, incidenteel appel ingesteld. MM heeft daarop gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Daarna hebben de behandelend advocaten de zaak aan de hand van pleitnota’s en onder overlegging van producties bepleit. Aansluitend hebben partijen getracht in onderling overleg tot een oplossing te komen. Dat is niet gelukt. Daarop is een arrestdatum bepaald.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Deze zaak betreft de nasleep van een kaping door Somalische piraten van het m.v. ‘Lehmann Timber’.
2. De ‘Lehmann Timber’ is een onder de vlag van Gibraltar varend zeeschip dat toebehoort aan Moormerland en in rompbevrachting is uitgegeven aan Vitorio. Eind april 2008 ving het schip onder hun beheer haar eerste reis aan, een reis die ging van Changshu, China, via Warnemünde, Duitsland, naar de eindbestemming St. Petersburg in Rusland. Aan boord had zij een gemengde lading van luikdeksels en staalrollen. De luikdeksels moesten naar Warnemünde en de rollen staal, 1.089 in getal, naar St. Petersburg.
3. Tijdens de reis, op 28 mei 2008, in de Golf van Aden, is de ‘Lehmann Timber’ gekaapt door Somalische piraten. De piraten waren gewapend, eisten losgeld en dreigden het schip te laten zinken. Na betaling van een losgeld van
USD 752.250,- hebben zij het schip verlaten. Dat was ruim een maand later. Kort nadien is het schip, dat bij de kaping was beschadigd en na de kaping kampte met motorproblemen, met behulp van een sleepboot naar een noodhaven in Salalah, Oman, gebracht. Daar vonden reparatiewerkzaamheden plaats, waarna de reis naar Europa en Rusland is vervolgd.
4. De rederij heeft de schade door en rond de kaping averij-grosse verklaard. De cognossementen, waaronder de lading is vervoerd, bepalen dat averij-grosse moet worden vastgesteld en afgewikkeld overeenkomstig de York-Antwerp Rules 1994 (hierna: YAR) in Londen. Als dispacheur is aangesteld Stichling Hahn Hilbrich GmbH (hierna: SHH). Deze heeft de ladingbelanghebbenden verzocht om door middel van een general average bond (g.a. bond) en een general average guarantee (hierna: g.a. guarantee) zekerheid te stellen voor hun aandeel in de averij-grosse. De belanghebbende bij de lading luikdeksels heeft die zekerheid verstrekt en heeft uitlevering van de lading verkregen. Voor MM, de eigenaar van de staalrollen en houder van de vier voor het vervoer ervan uitgegeven cognossementen, vormde het verstrekken van de verlangde zekerheid een probleem. Dat hing samen met de omstandigheid dat er van de 1.089 rollen staal slechts 98 rollen waren verzekerd. Met betrekking tot deze 98 rollen is door verzekeraars een g.a. guarantee gesteld, maar voor het overige deel moest MM zelf zekerheid stellen door storting op de derdenrekening van SHH. SHH had haar gevraagd om USD 1.350.000,-, maar ging op 12 september 2008 akkoord met een verlaging naar USD 920.000,- nadat MM kenbaar had gemaakt niet meer te kunnen voldoen. MM heeft - ondanks toezegging - ook laatstgenoemd bedrag niet voldaan. Evenmin voldeed MM aan het verzoek om afgifte van een door haar gestempelde en getekende g.a. bond. Zo was de situatie toen de ‘Lehmann Timber’ op 20 september 2008 op de rede van St. Petersburg arriveerde. Op 23 september 2008 heeft nog een bespreking plaatsgevonden tussen de dispacheur, MM en de advocaten van MM, maar die bespreking heeft niets opgeleverd.
5. Het uitblijven van voldoende zekerheidstelling in combinatie met het ontbreken van een toereikende mogelijkheid om in St. Petersburg een retentierecht of possessory lien op de lading uit te oefenen was voor de rederij aanleiding om de ‘Lehmann Timber’ te laten uitwijken naar Hamina, Finland, een vestingstadje aan de Finse Golf op ongeveer 200 kilometer van St. Petersburg. Als reden werd opgegeven dat het schip voorraden en levensmiddelen moest innemen. In werkelijkheid was het echter de bedoeling om de lading in Hamina uit het schip te halen en daar - in een safehouse - op te slaan en zo is het ook gegaan, op 1 oktober 2008. Sedertdien bevinden de staalrollen zich in Hamina. De rederij heeft nog wel aangeboden om de 98 rollen op haar kosten naar St. Petersburg te vervoeren, maar omdat MM geen g.a. bond afgaf zijn ook de 98 rollen in Hamina gebleven.
6. MM houdt de rederij aansprakelijk voor de schade die zij lijdt door het niet uitleveren van de lading in St. Petersburg. Zij tracht door beslaglegging op de ‘Lehmann Timber’ zekerheid te verkrijgen voor het verhaal van deze oplopende schade. Eerst heeft zij het schip in Finland in beslag doen nemen. Dat was op 2 oktober 2008. Zij heeft daarvoor € 600.000,- moeten storten bij het gerecht in Finland als zekerheid voor een eventueel verschuldigde schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging. De Finse rechter heeft het beslag op 17 oktober 2008, dus 16 dagen later, opgeheven, maar de zekerheid heeft MM niet terug; die rust nog bij het gerecht. Op 26 maart 2009 volgde een nieuwe beslaglegging door MM in Tanger, Marokko. Ook dat beslag is enige tijd later, meer precies op 22 april 2009, ingevolge een rechterlijk bevel opgeheven. Op 30 april 2009 heeft MM de ‘Lehmann Timber’ ten derde male in beslag genomen, nu in Nederland, Amsterdam, op basis van een daags tevoren door de Rotterdamse voorzieningenrechter aan MM verleend verlof. De door MM gepretendeerde vordering is in dat beslagverlof begroot op USD 8.833.000,-, zijnde de geschatte waarde van de lading staalrollen, vermeerderd met 30% wegens rente en kosten. Na de beslaglegging is het schip van Amsterdam naar Rotterdam gebracht en vandaar naar ’s-Gravendeel omdat het daar goedkoper ligt.
7. De rederij vordert in het onderhavige kort geding opheffing van het op 30 april 2009 hier te lande gelegde conservatoir vreemdelingenbeslag.
8. De voorzieningenrechter heeft naar aanleiding van deze vordering en het daartegen gevoerde verweer overwogen: dat de kaping naar het toepasselijke Engelse recht en de YAR een averij grosse incident is en dat MM daarom als ladingbelanghebbende gehouden was tot bijdrage dan wel zekerheidstelling voor haar aandeel; dat MM daarin is tekortgeschoten, behalve ten aanzien van de 98 rollen, waarvoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter naast de g.a. guarantee niet ook nog eens een g.a. bond behoefde te worden verstrekt; dat die 98 rollen daarom hadden moeten worden vrijgegeven, maar dat de overige 991 rollen mochten worden teruggehouden, omdat de rederij daar naar zowel Engels als Russisch recht een retentierecht op heeft, waarvan onzeker was of dit kon worden geëffectueerd bij lossing in St. Petersburg, reden waarom mocht worden uitgeweken naar Finland; dat causaal verband tussen dit uitwijken naar Finland en de gestelde schade ontbreekt en dat daarom de schadevordering van MM op de rederij ondeugdelijk is voor zover deze ziet op het niet vrijgeven van de 991 rollen, zodat het beslag in zoverre dient te worden opgeheven. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter de vordering waarvoor het beslag destijds is toegestaan herbegroot op USD 955.000,- en het beslag opgeheven voor het geval de rederij ten guste van MM zekerheid zou stellen voor dit bedrag, zijnde de aan de 98 staalrollen toegekende waarde van USD 734.000,- plus 30% opslag voor rente en kosten.
9. MM is het niet eens met de verlaging van het bedrag waarvoor het beslag is toegestaan (van USD 8.833.000,- naar USD 955.000,-). Het door haar ingestelde hoger beroep strekt ertoe deze verlaging ongedaan te maken. De rederij daarentegen wil het beslag er geheel af. Dat is ook de oorspronkelijke vordering en die strekt het verst, reden waarom deze hierna als eerste wordt besproken.
10. Een vordering in kort geding tot opheffing van een hier te lande gelegd conservatoir vreemdelingenbeslag dient overeenkomstig art. 705, lid 2, Rv te worden getoetst aan het criterium of summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Bij dit criterium is het in de eerste plaats aan degene die opheffing vordert om, met inachtneming van de beperkingen van het kort geding, aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat om andere redenen een voortduren van het beslag niet gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld omdat zijn belang bij opheffing zwaarder dient te wegen dan dat van de beslaglegger bij handhaving. Dat niet eerst de beslaglegger aan zet is, is begrijpelijk omdat het door hem ingeroepen recht reeds is toegelicht in het kader van de verlofaanvrage en toen summier is onderzocht. Met een toedeling van bewijslast en bewijsrisico aan de beslagene heeft dit, anders dan MM mogelijk meent, dan ook niet van doen, want de beslissing over het al dan niet opheffen van het beslag dient te worden genomen aan de hand van een beoordeling van hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 314/315). Met het oog op die beoordeling is het nodig dat de rechter zich een zo goed mogelijk beeld kan vormen van de wederzijdse belangen en van de te verwachten uitkomst van de procedure in de hoofdzaak.
11. Die hoofdzaak is in dit geval aanhangig in Londen. Daar lopen arbitrageprocedures tussen Moormerland / Vitorio en MM. Aangenomen mag worden dat de arbiters Engels recht zullen toepassen en misschien aanvullend Russisch of Fins recht op de vraag of de rederij een possessory lien mag uitoefenen op de lading.
12. MM is ervan overtuigd dat die laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daar is ook haar - aan het beslag ten grondslag liggende - vordering op gebaseerd. Ter toelichting stelt zij: (i) dat ten onrechte averij-grosse is verklaard en dat mitsdien ook de possessory lien ongegrond is; (ii) dat bovendien voor de uitoefening van de possessory lien niet mocht worden uitgeweken naar Finland; (iii) dat in elk geval 98 staalrollen dienden te worden uitgeleverd omdat daar voldoende zekerheid voor was gesteld. Deze stelling is in al haar onderdelen ongegrond. Ter toelichting het volgende.
13. In de eerste plaats mogen naar Engels recht de kosten die samenhangen met de kaping wel degelijk averij grosse worden verklaard (vgl.: Hicks v. Palington (1590) Moore’s QB R 297; Koninklijke Boskalis Westminster N.V. v. Mountain [1999] QB 674). Naar Nederlands recht is dit trouwens niet anders. Dat kende voorheen zelfs een wetsbepaling van deze strekking, te weten art. 699, eerste lid, K (oud), waarvan de geschiedenis terugging tot het Romeinse recht, dat de lex Rhodia de iactu, behalve op het overboord gooien van de lading (iactus mercium), ook toepasselijk achtte op de betaling van losgeld (redemptio). Er bestaat geen goede grond om deze aloude leer thans te verlaten. Aan de elementen van Rule A van de YAR is immers voldaan. Zo vormde de aanwezigheid van zwaar bewapende piraten aan boord van het schip onmiskenbaar een gevaar en was het betalen van het - bepaald niet exorbitant hoge - losgeld geschikt om dit gevaar te keren, waarna ‘the common marine adventure’ kon worden vervolgd. De betaling vond plaats op basis van een rationele afweging en vormde een buitengewone uitgave ten opzichte van de normale door de vervoerder in aanmerking te nemen kosten van vervoer.
14. Anders dan MM ingang wil doen vinden, was niet alleen de bemanning in gevaar, maar bestond tevens gemeen gevaar voor schip en lading. Gedreigd is immers het schip tot zinken te brengen, welke dreiging serieus mocht worden genomen, temeer omdat er al schoten waren gelost. Het is ook niet zo dat het losgeld slechts betaald is om de bemanning vrij te krijgen. In dat geval hadden de piraten kunnen volstaan met hen te laten gaan en schip en lading achter te houden. Dat was natuurlijk niet de bedoeling; niet het vrijlaten van de bemanning, maar het verlaten van het schip door de piraten was het oogmerk.
15. Ook de tegenwerping van MM dat de betaling van het losgeld illegaal is en om die reden niet kan worden verhaald vindt onvoldoende steun in het Engelse recht (vgl.: Lowndes and Rudolf, The Law of General Average and The York Antwerp Rules 13th Edition 2008, at A.68). Onaannemelijk is dat de betaling zal worden aangemerkt als verboden financiële steun aan een politieke of terroristische organisatie. Naar moet worden aangenomen waren de piraten uit op eigen gewin en was de betaling van het losgeld een alleszins gerechtvaardigde maatregel om van hen af te komen.
16. Onaannemelijk is ook dat MM zich met een beroep op Rule D van de YAR (schuld aan het evenement) van haar bijdrageplicht kan ontdoen. Voor een succesvol beroep op deze bepaling is nodig dat de vervoerder tegenover de ladingbelanghebbende aansprakelijk zou zijn geweest voor ladingschade die zou zijn opgetreden indien het door de averij-grosse handeling afgewende gevaar zich zou hebben verwezenlijkt. Het enkele varen door de Golf van Aden leidt niet tot zodanige aansprakelijkheid. Tegenover een daarvan te maken verwijt zou de rederij zich bovendien met succes kunnen beroepen op de cognossementscondities. Die condities bieden echter geen bescherming ingeval van onzeewaardigheid van het schip bij aanvang van de reis. Mogelijk daarom heeft MM het bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep over een andere boeg gegooid. De motorproblemen van na de kaping zouden volgens haar al van ver daarvoor zijn geweest, wat haars inziens een vermoeden van onzeewaardigheid schept. Ook dit standpunt is ongegrond. MM wordt eraan herinnerd dat zij in de eerste aanleg volmondig heeft beaamd dat de ‘Lehmann Timber’ een splinternieuw schip betrof en dat zij geen grief heeft gericht tegen de daarop aansluitende overweging in het vonnis dat het schip in 2008 is gebouwd. Ook indien, wat niet gesteld is, een en ander op een vergissing berust en het schip een langere geschiedenis kent, is onvoldoende aangevoerd voor een mogelijk vermoeden van onzeewaardigheid. De aanvullende verklaring van de kapitein, waar MM zich in dit verband op beroept, rechtvaardigt geen dergelijk vermoeden. De rederij heeft die verklaring bovendien gemotiveerd weerlegd, meer in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat er tijdens de reis aanhoudend motorproblemen zijn geweest. Tevens heeft de rederij voldoende aannemelijk gemaakt dat de problemen na de kaping samenhingen met het kapingsincident. Overigens mochten ook zonder die samenhang de kosten van het slepen naar en aandoen van de noodhaven averij-grosse worden verklaard. Deze kosten zijn gemaakt nadat het schip ‘disabled’ en ‘afdrift’ was geraakt.
17. Het eerst in een laat stadium tegen de benoeming van SHH tot dispacheur aangevoerde bezwaar dat SHH in Hamburg gevestigd is en er daarom niet is voldaan aan de cognossementsbepaling dat averij-grosse moet worden ‘adjusted, stated and settled’ te Londen is niet steekhoudend. SHH is een gerenommeerd internationaal opererend kantoor, met een vestiging in Londen, voor welke vestiging SHH kan optreden als ‘security collecting agent’. Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat een Londense dispacheur tot een andere, voor MM voordeligere aanpak zou zijn gekomen.
18. Er daarom vanuit gaande dat de rederij de kosten rond de kaping op goede gronden en op juiste wijze averij-grosse heeft verklaard, kan zij voor de verschuldigde ladingbijdrage een possessory lien uitoefenen op de lading. MM is ruim voor aankomst van de ‘Lehmann Timber’ meegedeeld dat deze lien werd uitgeoefend totdat zekerheid zou zijn gesteld. Zij heeft die zekerheidstelling ook toegezegd, maar toen de ‘Lehmann Timber’ eenmaal op de rede van St. Petersburg arriveerde, heeft zij - afgezien van de g.a. guarantee voor de 98 rollen - zekerheidstelling geweigerd, met als argument dat geen sprake is van een averij-grosse incident (vgl. het beslagrekest, punt 4). Door de belanghebbenden bij de ‘Lehmann Timber’ is vervolgens informatie ingewonnen over de mogelijkheden tot uitoefening van de possessory lien in St. Petersburg. Volgens de daarop verkregen informatie was daartoe geen toereikende mogelijkheid voorhanden. Gevreesd moest dan ook worden dat het lossen in St. Petersburg een einde van de lien zou betekenen. Toen MM volhardde in haar weigering om zekerheid te stellen, mocht de rederij er daarom voor kiezen de lien verder uit te oefenen in Hamina, niet heel ver van St. Petersburg, en daar de zekerheidstelling af te wachten (vgl. Lowndes and Rudolf, pag. 608, voetnoot 108). Met haar stelling dat de rederij dusdoende haar verplichting tot aflevering te bestemder plaatse schond en daardoor het retentierecht prijsgaf, ziet MM eraan voorbij dat de rederij zich bereid heeft getoond en nog immer bereid is tot nakoming van die contractsverplichting en slechts wacht op voldoende zekerheidstelling door MM. Door haar weigerachtigheid houdt MM de aflevering op. Dat MM thans met informatie komt waaruit zou moeten volgen dat wél een effectieve mogelijkheid tot uitoefening van het retentierecht in St. Petersburg bestaat, doet niet af aan de redelijkheid van de keuze die de rederij op basis van de destijds beschikbare informatie heeft gemaakt. Ook het verwijt van MM dat de rederij haar niet vooraf heeft meegedeeld dat voor verdere uitoefening van de lien naar Hamina werd uitgeweken, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat de lien is vervallen. Evenmin kan uit de door MM gestelde omstandigheid dat voor de opslag in Hamina een speciale verzekeringsdekking is geregeld worden afgeleid dat sprake is van een ongeoorloofde deviation met een verval van de lien als gevolg. Het voorgaande geldt naar Engels recht en is naar Russisch en Fins recht niet anders. Weliswaar heeft MM zich er bij pleidooi in hoger beroep over beklaagd dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het retentierecht naar Russisch recht geldig kon worden uitgeoefend in Finland, maar die grief is te laat voorgesteld. Zij berust bovendien op de verkeerde veronderstelling van een onwil tot nakoming van de contractuele verplichtingen door de rederij en is ook overigens onvoldoende onderbouwd. De door MM bij pleidooi in hoger beroep overlegde legal opinion van Leonid Gribanov inhoudende o.m. dat naar Russisch recht een lien op straffe van verval uitsluitend in de haven van bestemming kan worden uitgeoefend is in strijd met de eerder geproduceerde opinie van dezelfde auteur waarin staat dat als eenmaal een lien is ingeroepen de vervoerder vrij is in de keuze van de plaats van opslag, zolang die opslag maar onder douaneverband plaatsvindt. Ook het verwijt van MM dat niet tijdig is afgeleverd is ongegrond, omdat de vertraging in de aflevering aan haarzelf te wijten is. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat MM geen grief heeft gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat enig causaal verband tussen de schade die MM zegt te lijden als gevolg van het vasthouden van de lading en de verplaatsing ervan naar Finland ontbreekt.
19. De rederij mocht naar Engels recht zekerheidstelling verlangen in een vorm die en tot een bedrag dat in het onderhavige geval redelijk is. Wat betreft het bedrag is aan die voorwaarde voldaan, zeker nadat dit ten verzoeke van MM was verlaagd. MM heeft toegezegd dat verlaagde bedrag te zullen storten, maar is die toezegging niet nagekomen. De rederij mocht daarom vasthouden aan de eerder kenbaar gemaakte eis van een g.a.. bond, versterkt met een g.a. guarantee, ook voor zover het de 98 staalrollen betreft. MM erkent dat het hierbij gaat om een in de internationale praktijk gebruikelijke vorm van zekerheidstelling. Dat zij niettemin afgifte van de verlangde bond, ook t.a.v. de 98 rollen, heeft geweigerd, heeft zij in hoger beroep slechts gemotiveerd met de stelling dat een bond in dit geval onnodig is nu er al een g.a. guarantee is afgegeven en er sprake is van een naamcognossement waardoor zich geen identificatieproblemen kunnen voordoen. De rederij heeft er echter terecht op gewezen dat ook de rechten uit een naamcognossement kunnen worden overgedragen en dat dan toch weer dekkingsperikelen kunnen ontstaan alsook onduidelijkheden over degene die tot bijdrage gehouden is. Mede gelet op de weigerachtige houding van MM heeft de rederij er dan ook belang bij dat MM haar gehoudenheid tot betaling van haar nader vast te stellen aandeel in de averij-grosse door middel van een bond bevestigt. Indien MM meent dat een g.a. bond niets toevoegt aan de zekerheid die de rederij reeds heeft op basis van de g.a. guarantee, het naamcognossement en de YAR valt trouwens niet in te zien waarom zij die bond niet al lang heeft afgegeven, bijvoorbeeld toen de rederij de 98 rollen op eigen kosten van Hamina naar St. Petersburg wilde vervoeren. Voor het geval MM gehandhaafd heeft het in de eerste aanleg gebezigde argument dat zij bezwaar heeft tegen de tekst van de toegestuurde bond, wordt opgemerkt dat zij dit bezwaar voorafgaande aan de procedure niet heeft kenbaar gemaakt en tijdens de onderhavige procedure niet of onvoldoende heeft geconcretiseerd, terwijl die concretisering wel mocht worden verlangd, te meer nu MM stelt dat de bond niets toevoegt. Dat, zoals MM ook nog heeft aangevoerd, SHH als Duitse dispacheur toch wel niet bereid zou zijn tot overleg over de tekst overtuigt niet, te minder nu dezelfde dispacheur bereid was gevonden om het bedrag van de verlangde zekerheid aanzienlijk te verlagen.
20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door MM gepretendeerde vorderingsrecht is gebleken.
Hoewel daarom strikt genomen niet meer aan de orde volgt hierna toch nog een korte overweging over de belangenafweging. Die kan slechts uitvallen in het nadeel van MM. Zij moest zekerheid stellen voor haar nader vast te stellen bijdrageverplichting en heeft die zekerheid ook toegezegd, maar is die toezegging niet nagekomen, waardoor een problematische situatie is ontstaan, die zij vervolgens op zijn beloop heeft gelaten, althans niet heeft opgelost, terwijl zij, naar moet worden aangenomen, daartoe wel bij machte was. Bijvoorbeeld had met instemming van de rederij een deel van de lading kunnen worden verkocht, waarna de opbrengst als zekerheid had kunnen worden gedeponeerd. Ook heeft MM ten onrechte afgifte van een volgens haar onnodige g.a. bond geweigerd en daardoor niet meegewerkt aan de aflevering van de 98 rollen. Handhaving van het beslag zal naar verwachting - na alle tevergeefs ondernomen pogingen om er in onderling overleg uit te komen - niet leiden tot een doorbreking van de impasse, maar slechts tot een oplopen van de kosten, ook al omdat de rederij niet in staat lijkt tot zekerheidstelling ter opheffing van het beslag. Dat zal er dan uiteindelijk toe leiden dat het schip door de hypotheekhouder zal worden verkocht, waarna MM, ook indien haar enig vorderingsrecht zal toekomen, naar verwachting achter het net vist.
Onder deze omstandigheden - waarbij zwaar weegt de rol van MM bij het ontstaan van de impasse - dient het belang van de rederij bij opheffing van het beslag voor te gaan.
21. MM heeft geen blijk gegeven van (subsidiaire) interesse in de door de rederij (subsidiair) aangeboden vormen van zekerheidstelling. Om die reden wordt daar verder niet op ingegaan.
22. De slotsom is dat naar aanleiding van het door de rederij ingestelde incidentele appel het beslag dient te worden opgeheven. De grieven in het principale appel kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven na het voorgaande geen verdere bespreking. MM is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten van beide instanties dragen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel:
- vernietigt de bestreden beslissing;
- heft alsnog het beslag op de ‘Lehmann Timber’ op, zonder verplichting van Moormerland en Vitorio tot zekerheidstelling;
- veroordeelt MM in de proceskosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak bepaald op € 575,- aan verschotten en € 4.000,- aan salaris voor de procesadvocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.A. van Kempen en L.M. Croes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.