Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.005.575/01
Rolnummer (oud): C06/01363
Rolnummer rechtbank: 192922 / HA ZA 03-632
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 3 november 2009
inzake
1. Handelsmaatschappij Jover B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. Mulder Onions B.V.,
gevestigd te Kerkrade,
appellanten,
hierna te noemen: Jover respectievelijk Mulder, gezamenlijk ook Mulder c.s.,
advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen
1. Fortis Corporate Insurance N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. Nationale Nederlanden N.V.,
gevestige te ’s-Gravenhage,
3. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. AXA Schade N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: verzekeraars,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.
Het geding
Op 12 juni 2007 heeft het hof een tussenarrest gewezen waarin de door Mulder c.s. ingediende incidentele vordering ex artikel 843a Rv is afgewezen. Daarna hebben Mulder c.s. een memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis genomen, waarin zij acht grieven hebben aangevoerd tegen het bestreden vonnis van de rechtbank en waarbij zij tevens hun eis hebben vermeerderd. Bij tussentijdse akte houdende vermindering van eis hebben Mulder c.s. vervolgens hun eis weer verminderd. Verzekeraars hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Ter terechtzitting van 29 september 2009 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht, Mulder c.s. bij monde van mr. J.M. Wolfs, advocaat te Maastricht, en verzekeraars bij monde van mr. J.D. van de Meent, advocaat te Rotterdam. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Voorafgaande aan het pleidooi hebben beide partijen nog een aanvullende productie overgelegd. Tenslotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de reeds door Mulder c.s. overgelegde kopie van het procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten, nu hiertegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht. Gelet op grief 1 en het verweer van verzekeraars gaat het hof er in hoger beroep als vaststaand van uit dat de uien zijn gelost in mei 2000.
2. De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3. Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. In januari 2000 heeft Mulder uien verkocht aan (een) koper(s) uit Venezuela. Deze verkooptransactie is geschied onder de leveringsconditie Cost Insurance Freight Incoterms 2000 (hierna: CIF). Het transport van deze uien is verzekerd onder een door Jover met bemiddeling van assurantiemakelaar AON op de beurs afgesloten Transport Goederenverzekering. Mulder is onder de verzekeringsovereenkomst meeverzekerd. Mulder heeft 142.440 zakken uien naar Venezuela verscheept. De koopprijs van de uien is vooraf door de koper(s) uit Venezuela aan Mulder voldaan. Op 1 maart 2000 kwam het schip aan in de haven van Puerto Cabello te Venezuela. De overheid (SASA) gaf echter geen importvergunning af en weigerde toestemming te geven om het schip te lossen. Een door de koper(s) bij de rechter ingestelde vordering tot het verkrijgen van een rechterlijke machtiging voor het lossen van de uien is op 16 maart 2000 door de rechter in eerste aanleg te Venezuela niet-ontvankelijk verklaard. Dit vonnis is op 19 februari 2002 vernietigd door het ‘Tribunal Supremo de Justicia’ (de Venezolaanse Hoge Raad), die heeft gelast dat de rechter in eerste aanleg zich opnieuw zal uitspreken over de ontvankelijkheid van de vordering. Rond 27 maart 2000 heeft Mulder aan verzekeraars verzocht om de dekking voor het transport van de uien te verlengen, nu de uien nog steeds niet waren gelost. Verzekeraars zijn daarmee akkoord gegaan. Uiteindelijk is door de SASA alsnog toestemming gegeven de uien te lossen en zijn de uien in mei 2000 gelost. Aan een groot deel van de uien is schade ontstaan. Tevens is overliggeld (demurrage) verschuldigd geworden in verband met het verlengde verblijf van het schip in de haven. Mulder c.s. vorderen vergoeding van de schade aan de uien en de demurrage door verzekeraars. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
De vordering en de vorderingsgerechtigdheid
4. Het hof stelt vast dat in de inleidende dagvaarding onder 12 is vermeld dat Jover in haar hoedanigheid van verzekeringnemer vergoeding vordert van de ladingschade, voor zover nodig mede ten behoeve van de koper uit Venezuela. Onder 13 is vermeld dat Mulder onder de Transport Goederenverzekering vergoeding vordert van de door haarzelf betaalde kosten van demurrage. Naar het oordeel van het hof is de dagvaarding op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Uit het (enkele) feit dat in het petitum van de inleidende dagvaarding betaling van de totale schade is gevorderd aan “eiseressen” kan - anders dan Mulder c.s. hebben verdedigd bij pleidooi in hoger beroep - niet worden afgeleid dat naast Jover ook Mulder in dit geding een vordering heeft ingesteld namens de koper. Verzekeraars hebben de vordering ook niet zo hoeven te begrijpen.
5. In hoger beroep hebben Mulder c.s. hun vorderingen vermeerderd zoals weergegeven in de memorie van grieven. Vervolgens hebben zij een tussentijdse akte houdende vermindering van eis genomen, waarbij zij hun eis weer hebben verminderd. Gevorderd wordt thans, naar het hof mede uit hetgeen Mulder c.s. ter zake tijdens het pleidooi hebben toegelicht begrijpt, door zowel Jover als Mulder vergoeding van de door de koper geleden ladingschade aan de uien ter hoogte van tweederde, althans de helft, van het factuurbedrag van US$ 669.468,00 (tegen de koers in euro’s ten tijde van de lossing), alsmede door Mulder vergoeding van de door haar betaalde demurrage ter hoogte van US$ 586.541,67 (tegen de koers in euro’s ten tijde van de betaling) en van de buitengerechtelijke kosten ad € 20.900,-, alles met rente en kosten.
6. Het hof is van oordeel dat verzekeraars terecht bezwaar maken tegen de kennelijke wijziging door Mulder tijdens de procedure van de hoedanigheid waarin Mulder haar vordering(en) heeft ingesteld. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, heeft Mulder bij inleidende dagvaarding uitsluitend een vordering ingesteld ten behoeve van en namens zichzelf. Zij kan deze hoedanigheid niet meer tijdens de procedure wijzigen. Voorzover Mulder in hoger beroep thans mede vordert namens de koper, is zij hierin derhalve niet-ontvankelijk.
7. Verzekeraars hebben bij conclusie van antwoord voorts gemotiveerd betwist dat Jover als verzekeringnemer onder de polis gerechtigd is de door koper(s) geleden ladingschade van verzekeraars te vorderen. Verzekeraars hebben betoogd dat alleen de koper(s) de verzekerde belanghebbende(n) is/zijn onder de polis en derhalve het recht hebben vergoeding van hun schade te vorderen. Van een cessie van de vordering van koper(s) aan Jover is geen sprake en van een volmacht is niet gebleken, aldus verzekeraars. Jover heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, en heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van artikel 19.3 van de toepasselijke Verzekeringsvoorwaarden TG940-01 gerechtigd is de ladingschade namens de koper te vorderen. Het hof overweegt dat de beoordeling van dit geschilpunt in het midden kan blijven, nu de vordering tot vergoeding van de ladingschade om de hierna te melden redenen niet voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt.
Rejection
8. Tussen partijen staat vast dat het risico van rejection niet is meeverzekerd onder de onderhavige Transport Goederenverzekering. Mulder c.s. stellen zich echter op het standpunt dat de onderhavige schade niet is veroorzaakt als gevolg van rejection, maar als gevolg van de in artikel 1.1 van de TG941-021 Special Cargo Clauses genoemde oorzaken “strike, lock-out, labour disturbance, riot or civil commotion” of “delay in connection with” bedoelde oorzaken. Van rejection is naar de mening van Mulder c.s. alleen dan sprake als het gaat om een weigering van de autoriteiten tot het invoeren en/of doen lossen van de uien op grond van een fytosanitaire reden.
9. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de directe oorzaak van het ontstaan van de in dit geding aan de orde zijnde schades, gelegen is in het feit dat de autoriteiten van Venezuela, te weten SASA, de import en het lossen van de uien hebben geweigerd. Dat uiteindelijk in mei 2000 door SASA alsnog toestemming is gegeven voor het lossen van de uien, betekent niet dat geen sprake is geweest van een (tijdelijke) weigering. Dat de achterliggende reden van de weigering van zowel de importvergunning als toestemming voor het lossen van de uien gelegen was in politieke druk vanuit de Venezolaanse boeren, doet er niet aan af dat de directe en derhalve meest relevante oorzaak van het niet kunnen lossen van de uien de weigering van de autoriteiten is geweest. Het betoog van Mulder c.s. dat de oorzaak van het niet kunnen lossen van de uien niet gelegen was in een weigering van de autoriteiten maar in één van de in artikel 1.1 van de TG941-021 Special Cargo Clauses genoemde oorzaken (zoals staking, sociale onrust, ongeregeldheden en opstand verband houdende met politieke doeleinden) wordt derhalve verworpen.
10. Met betrekking tot de uitleg van het begrip rejection, hebben verzekeraars zich beroepen op de literatuur en jurisprudentie op dit punt. Mulder c.s. hebben de juistheid en relevantie hiervan erkend. Zij zijn echter van mening – anders dan verzekeraars - dat uit deze literatuur blijkt dat alleen dan sprake is van rejection, als de weigering van de autoriteiten tot het invoeren en/of lossen van goederen berust op een afkeuring van de goederen op grond van een fytosanitaire reden. Het hof verwerpt dit standpunt. Blijkens de literatuur en jurisprudentie wordt onder rejection begrepen het immateriële risico dat goederen, die naar bepaalde landen worden verzonden, de kans lopen door de autoriteiten of door de ontvangers in het land van bestemming om uiteenlopende redenen niet te worden geaccepteerd. Te denken valt bijvoorbeeld aan plotselinge en eenzijdige maatregelen die door de regering van het land van bestemming worden afgekondigd waardoor goederen die naar dat land onderweg zijn, niet zullen kunnen worden gelost en ingevoerd. Als voorbeelden worden genoemd contingenteringsmaatregelen, waarmee men de import of eventueel export wil beperken ter bescherming van de eigen industrie of binnenlandse markt. Verder de mogelijkheid dat goederen door de autoriteiten worden afgekeurd, omdat de goederen niet beantwoorden aan de in dat land geldende normen, en tot slot de mogelijkheid dat de marktsituatie in het land van bestemming de ontvangers van de goederen extra kritisch maakt waardoor elke onregelmatigheid in de goederen door de ontvanger wordt aangegrepen om een prijsverlaging of schadevergoeding te krijgen. Uit het vorenstaande en met name de genoemde voorbeelden blijkt dat de uitleg die Mulder c.s. aan het begrip rejection geven, te beperkt is.
11. Uit het bovenstaande volgt dat de schade waarvan Mulder c.s. in deze procedure vergoeding vorderen, te weten zowel de ladingschade aan de uien als de demurrage, het directe gevolg is van rejection. Nu vast staat dat rejection niet gedekt is onder de onderhavige Transport Goederenpolis, komt deze schade niet voor vergoeding in aanmerking. Het betoog van Mulder c.s. dat uitsluitend sprake kan zijn van rejection als het gaat om een besluit van de uitvoerende macht van de overheid en niet van de rechtsprekende macht, wordt verworpen. Zoals het hof reeds heeft overwogen, is de directe oorzaak van het ontstaan van de in dit geding aan de orde zijnde schades gelegen in het feit dat de autoriteiten van Venezuela, te weten SASA, de import en het lossen van de uien hebben geweigerd. Dat de rechterlijke macht in Venezuela geen aanleiding heeft gezien dit besluit van SASA te vernietigen, maakt dit niet anders. De directe schadeoorzaak blijft de weigering van SASA en daarmee van de Venezolaanse autoriteiten. Of de rechterlijke uitspraak al dan niet juist was, doet in dit verband niet ter zake.
12. Mulder c.s. hebben betoogd en ten bewijze aangeboden dat niet alleen zijzelf maar ook AON niet wist dat risico’s als deze niet gedekt waren onder de polis, en dat hiervoor een aparte rejectionverzekering moest worden afgesloten. Dit betoog wordt verworpen. AON is een professionele beursmakelaar en moet hebben geweten, dan wel behoorde redelijkerwijs te hebben geweten dat het risico van rejection niet gedekt is onder een Transport Goederenpolis, ook niet als dit een all risk polis betreft. Deze wetenschap moet aan Mulder c.s. worden toegerekend. Verzekeraars hebben er terecht op gewezen dat het hier niet gaat om een risico dat verband houdt met het transport, maar dat het hier veeleer gaat om een handelsrisico. Voor de dekking van het risico van rejection bestaan aparte verzekeringen en (aanvullende) verzekeringsclausules. Voorzover AON dit niet wist, hetgeen het hof niet aannemelijk acht, had AON dit moeten weten. Aan bewijs op dit punt komt het hof daarom niet toe, omdat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is.
13. De verlenging van de verzekeringsovereenkomst op een moment dat reeds duidelijk was dat de uien niet tijdig konden worden gelost, doet aan het bovenstaande niet af. Een verlenging van de dekking brengt immers niet mee dat de omvang van de dekking wijzigt. Ook tijdens de verlenging van de verzekering waren derhalve uitsluitend de gewone (onder de verzekering gedekte) transportrisico’s gedekt. Mulder c.s. hadden dit redelijkerwijs moeten begrijpen.
Inherent vice
14. Mulder c.s. hebben tevens aangevoerd dat een deel van de schade aan de uien (groot US$ 75.000,-) niet is ontstaan als gevolg van het feit dat de uien niet konden worden gelost, maar als gevolg van ‘inherent vice’ (eigen gebrek), dat onder de polis is gedekt. Zij beroepen zich hiervoor op het rapport van Crawford, waaruit zou blijken dat een deel van de uien reeds bij de eerste inspectie rot waren. Mulder c.s. leiden hieruit af dat deze uien ook bij tijdige lossing beschadigd zouden zijn geweest, zodat sprake moet zijn van schade als gevolg van inherent vice. Het hof verwerpt dit betoog. Uit het rapport van Crawford blijkt dat het schip op 1 maart 2000 is aangekomen in de haven van Venezuela. Drie dagen eerder was de kapitein van het schip, conform de aanwijzingen van Mulder, begonnen de temperatuur in het ruim te verhogen met het oog op de aanstaande lossing van de uien. De inspectie van Crawford waarbij schade aan de uien is geconstateerd ter hoogte van (op dat moment) US$ 75.000,-, heeft pas plaatsgevonden op 7 april 2000. Toen lag het schip derhalve al meer dan een maand in de haven in afwachting van lossing. Dat deze schade niet het gevolg is geweest van het niet tijdig kunnen lossen van de uien maar van inherent vice, acht het hof niet aannemelijk geworden en hebben Mulder c.s. niet nader gemotiveerd en onderbouwd.
Onzeker voorval
15. Gelet op het bovenstaande ten overvloede, overweegt het hof nog dat het van oordeel is dat ten aanzien van een groot deel van de zakken uien evenmin gesproken kan worden van een onzeker voorval dat verzekerd is onder de polis. Vast staat immers dat de koper zelf heeft laten weten aan Mulder dat zij een toezegging had voor een importvergunning voor 88.000 zakken uien. Er zijn uiteindelijk echter 142.440 zakken uien verscheept naar Venezuela. Mulder heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd toegelicht dat Agrosur verwachtte dat zij ook voor de overige zakken wel toestemming zou kunnen krijgen voor lossing en invoer, via de reeds eerder beproefde weg van het verkrijgen van een rechterlijke ‘right of release’. Het hof is echter met verzekeraars van oordeel dat Agrosur - uitgaande van de juistheid van de gestelde toezegging - hooguit voor 88.000 zakken een verwachting kon hebben dat een import vergunning zou worden afgegeven, en dat zij voor het meerdere zelf het risico heeft genomen dat invoer en/of lossing niet mogelijk zou zijn. Ook met betrekking tot de genoemde 88.000 zakken geldt echter - zoals hierboven reeds is overwogen - dat de schade door rejection is ontstaan, voor welk risico een transport goederenpolis geen dekking biedt.
De vordering van Mulder tot vergoeding van demurrage
16. Zoals hierboven onder 11 is overwogen, kan de vordering van Mulder tot vergoeding van de door haar betaalde demurrage niet worden toegewezen omdat deze kosten het directe gevolg zijn van rejection. Daarnaast overweegt het hof ten overvloede dat deze kosten, anders dan Mulder stelt, evenmin kunnen worden begrepen onder section 4.2 van de Special Cargo Clauses (productie 3 bij inleidende dagvaarding). De demurragekosten zijn immers niet ontstaan als gevolg van (“in consequence of”) schade aan de uien die gedekt is onder de polis.
Conclusie
17. De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Mulder c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
18. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van Mulder c.s., nu deze geen feiten betreffen die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2005;
- veroordeelt Mulder c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van verzekeraars tot op heden begroot op € 5.834,- aan verschotten en € 11.685,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.E.H.M. Pinckaers en P. Kuipers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.