Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.007.358/01
Rolnummer rechtbank : KG 08/330
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 28 juli 2009
inzake
[appellante],
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.H. Bos te Zoetermeer,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Oss,
2. VAN KREIJ SUPERKIP B.V.,
gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
3. CAPRI CHICKEN B.V.,
gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
geïntimeerden,
hierna tezamen te noemen: Van Kreij c.s.,
advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploten van 15 mei 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 april 2008, door de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding tussen partijen gewezen.
[appellante] heeft onder overlegging van 18 producties een memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis genomen. Daarbij heeft zij zes grieven aangevoerd en een nieuwe vordering in hoger beroep ingesteld.
Bij memorie van antwoord heeft Van Kreij c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden.
Ten slotte hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die in “1. De feiten” van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep zijn bestreden. [appellante] stelt slechts dat deze feiten onvolledig zijn, maar bestrijdt deze feiten niet.
2. Het gaat om het volgende.
2.1 Partijen handelen in kipproducten, in die zin dat zij kip inkopen, bewerken en vervolgens doorverkopen aan voornamelijk Engelse afnemers. Partijen zijn concurrenten van elkaar.
2.2 Partijen hebben sinds mei 2007 onderhandelingen gevoerd inzake de overname van het bedrijf van Van Kreij c.s. door [appellante].
2.3 Op 24 september 2007 hebben partijen een intentieverklaring ondertekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“1. Onder de activiteiten van de onderneming van partij B [hof: Van Kreij c.s.] wordt verstaan:
- alle aandelen van Superkip UK Limited, eigendom van [geïntimeerde sub 1], inclusief afnemersbestand en 6 Gatt licenties aangaande gezouten en gekookte kipfilet en 12 licenties voor het olie zaden systeem
- - de vaste activa (zoals omschreven in uw fax d.d. 03-09-2007 zijnde een taxatierapport van de aanwezige roerende zaken) eigendom van Van Kreij Superkip B.V. en Capri Chicken B.V. en
- het onroerend goed [adres], in het kadaster aangeduid als ROSMALEN [nummers], eigendom van de heer [geïntimeerde sub 4].
2. De overeengekomen koopsom van de activiteiten genoemd onder punt 1 bedraagt € 9.500.000 (negen miljoen vijfhonderd duizend euro); de koopsom wordt verhoogd tot € 10.000.000 (tien miljoen euro), indien de (genormaliseerde) cijfers over 2006 en 2007 en de te vervallen kosten na overname niet substantieel zullen afwijken (volgens bijgevoegd besprekingsverslag van 18 juli 2007) en via een onderzoek namens partij A [hof: [appellante]] in de boeken van partij B zal worden bevestigd. De cijfers over 2006 en 2007 zullen worden opgesteld conform bestendige gedragslijnen zoals deze in voorgaande jaren in en door Superkip UK werden gehanteerd.
Als uitgangspunten voor de bovenvermelde vraagprijs is het overzicht gehanteerd zoals vastgelegd in het besprekingsverslag van 18 juli 2007 tussen partijen besproken en de vraagprijs is nader door partij B vastgesteld op € 9.500.000.
Voormelde prijs is van toepassing voor zover het uit te voeren due diligence onderzoek, zoals vermeld onder punt 3, alsmede de andere artikelen van deze intentieverklaring geen significante afwijkingen tot gevolg hebben. Indien uit genoemd onderzoek significante afwijkingen naar voren komen, zullen partijen in overleg treden over de vraag in hoeverre dit invloed heeft op bovengenoemde prijs.
De gevoerde besprekingen bieden een basis om verder te onderhandelen waarbij partij A de intentie heeft de activiteiten van de onderneming van partij B over te nemen en partij B bereid is het exclusieve recht tot overname van de activiteiten van de onderneming te verlenen tot uiterlijk 31 december 2007.
3. Partij B is bereid in het kader van de overname van de activiteiten door partij A zoals vermeld onder punt 1 en 2, in oktober 2007 (mits tijdige aanlevering van de benodigde stukken) ten kantore van partij B de integrale administratie over de periode 1 januari 2005 tot en met heden te laten inzien door partij A, vergezeld door zijn adviseur Worrell & Partners te Zoetermeer. Tevens geeft partij B toestemming om een volledig onderzoek uit te voeren op alle lopende contracten, arbeidsovereenkomsten, verzekeringspolissen en alle documenten die juridische gevolgen kunnen hebben voor partij A.
(...)
11. Betaling van de totale overnamesom zal geschieden op de nader vast te stellen datum van overdracht en ondertekening van de definitieve overeenkomst ten kantore van de door partijen aan te wijzen notaris.”
2.4 Het onder 3 van de intentieverklaring genoemde onderzoek heeft plaatsgevonden op 24 oktober en 1 november 2007 door Worrell & Partners.
2.5 Op 10 januari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [directeur geïntimeerde sub 1], [mede-aandeelhouder], (mede-aandeelhouder in een B.V. van Van Kreij c.s. en intern bedrijfsleider), [directeur appellante] (directeur van [appellante]), [accountant] A.A. (accountant van Worrell & Partners), [registeraccountant] (registeraccountant van KPMG) [hoofd financiele administratie] (hoofd financiële administratie/controller van [appellante]) en [bedrijfsadviseur] (voorheen accountmanager en thans bedrijfsadviseur van Van Kreij c.s.). Op enig moment is de bespreking voortgezet tussen [directeur geïntimeerde sub 1] en [directeur appellante] en hebben de overige aanwezigen de ruimte verlaten. Nadien hebben [bedrijfsadviseur] en [accountant] zich weer bij hen gevoegd en heeft [accountant] een handgeschreven document opgesteld met onder meer de volgende inhoud:
“10/1/’08
Koopprijs € 9.500.000
Overdracht per 1 maart 2008.
Verdeling zal geschieden zo optimaal fiscaal mogelijk voor beide partijen.
Nog openstaande punten:
• oplevering bodemonderzoek voor gehele perceel
• vergunning
• Remy regelt de Nissan van Erica
• consequenties mw. Van der Wielen zijn voor rekening van Remy.
• Remy handelt reiskosten woon-werk met medewerkers af (alleen forfait van toepassing)
• correspondentie pensioen (juridische status nagaan)
• afhankelijk van de uitkomsten van het bodemonderzoek wordt een bedrag van € 500.000 in depot achtergehouden bij de notaris
• Remy rekent de reservering vakantiegeld, vakantiedagen en tijd voor tijd per overdrachtsdatum af met het personeel
• Voorraad wordt gezamenlijk geïnventariseerd per overdrachtsdatum. Remy zal de voorraadpositie minimaliseren. Waardering: kostprijs + kosten
• Voor wat betreft de debiteuren wordt verwezen naar de intentieverklaring
• Een concurrentiebeding zal voor Remy, Wilfried e.a. worden opgenomen in de koopovereenkomst.”
Dit document is ter plaatse ondertekend door [directeur geïntimeerde sub 1] en [directeur appellante].
2.6 Vervolgens hebben partijen verder onderhandeld.
2.7 Bij brief van 3 maart 2008 heeft mr. M.A. Schwagermann van Worrell & Jetten een brief aan de advocaat van Van Kreij c.s. geschreven met onder meer de volgende inhoud:
“Hierdoor deel ik u namens mijn cliënten [directeur appellante] Beheer B.V. en de met haar verbonden vennootschappen, mee dat cliënten de onderhandelingen met uw cliënten definitief afbreken. Na ampel beraad hebben cliënten daartoe besloten. Zij hebben er geen vertrouwen meer in dat de onderhandelingen succesvol kunnen en zullen worden afgerond. Cliënten hebben moeten vaststellen dat adequate, juiste en volledige informatieverschaffing door uw cliënten achterwege is gebleven.
Het niet of niet tijdig aanleveren van de door cliënten verzochte informatie heeft ertoe geleid dat – anders dan partijen blijkens de intentieverklaring beoogden – in 2007 al niet tot overeenstemming kon worden gekomen. Gedurende de contractsonderhandelingen gedurende de maanden januari en februari van dit jaar hebben cliënten vastgesteld dat noodzakelijke gegevens om te komen tot overeenstemming zijn achtergehouden.
Het vertrouwen van cliënten is definitief verdwenen toen zij op 20 februari jl. ermee bekend werden dat de eerder door uw cliënten aangegeven gemiddelde omzet per week, te weten 250 ton, onwaar bleek te zijn. De gemiddelde omzet blijkt niet hoger dan 170 à 180 ton per week te zijn. Door uw cliënten is dus onjuiste en onvolledige informatie verschaft. Gelet op deze lagere omzet bestond bij cliënten nog de bereidheid te spreken over overname tegen een lagere prijs. Omdat uw cliënten – nota bene zonder enig bericht – zijn weggebleven bij een gesprek daarover, heeft verder onderhandelen geen enkele zin meer.
Anders dan u stelt, is niet al op 10 januari van dit jaar overeenstemming tussen partijen bereikt. Het document waarop u uw stelling stoelt, is niet meer dan een actiepuntenlijst. Deze actiepuntenlijst diende nog nader te worden uitgewerkt. Bij de afwikkeling van de op de lijst genoemde punten bleken telkens nieuwe feiten en kwesties naar voren te komen die om nadere toelichting en verduidelijking vroegen. In verband daarmee is door mij bij e-mails van 19 en 20 februari 2008 aanvullende herziene actiepuntenlijsten opgesteld en verzonden. De informatie die vervolgens is verkregen, heeft weer nieuwe vragen doen rijzen. Van overeenstemming tussen partijen is dan ook geen sprake.
Voor zover tussen partijen wel overeenstemming zou zijn bereikt op 10 januari jl. dan wel op een tijdstip daarna, op grond waarvan sprake zou zijn van een overeenkomst, wat dezerzijds wordt betwist, is deze overeenkomst slechts tot stand gekomen op grond van een onjuiste voorstelling van zaken. Deze onjuiste voorstelling van zaken, dwaling dus, is te wijten aan door uw cliënten verstrekte onjuiste en onvolledige informatie. Zonder de dwaling zouden cliënten de overeenkomst, voor zover die zou bestaan, niet hebben gesloten. Derhalve roepen zij hierbij, voor zover nodig, de vernietiging van de overeenkomst in.
Indien en voor zover er een overeenkomst is, wat wordt bestreden, en er sprake is van dwaling, kan in ieder geval worden vastgesteld dat uw cliënten ernstig tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen. Uw cliënten zijn immers niet in staat een winstgevende onderneming te leveren waartoe zij op grond van de pretense overeenkomst wel toe verplicht zijn. Gelet op deze ernstige tekortkoming ontbinden cliënten hierbij de overeenkomst, voor zover die zou bestaan.”
2.8 De raadsman van Van Kreij c.s. heeft hierop bij brief van 5 maart 2008 gereageerd en onder meer meegedeeld dat partijen op 10 januari 2008 een definitieve overeenkomst hebben gesloten die [appellante] dient na te komen. Van Kreij c.s. stelt [appellante] in de gelegenheid binnen 24 uur te berichten dat zij alsnog binnen 10 dagen afneemt, onder vergoeding van de inmiddels door Van Kreij c.s. geleden schade.
2.9 Van Kreij c.s. heeft een kort geding aangespannen waarin zij primair nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst vordert op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Hiertegen is [appellante] in hoger beroep gekomen.
2.10 Op 14 mei 2008 heeft levering door Van Kreij c.s. plaatsgevonden tegen betaling van de koopsom.
3.1 De grieven I tot en met V zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering tot nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten koopovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.2 In hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat zij niet langer het verweer handhaaft dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen op 20 februari 2008, na de aanpassing van de eerste conceptovereenkomst c.q. dat aan de overeenkomst zodanige gebreken kleven dat die vernietiging of ontbinding daarvan rechtvaardigen. Het hof begrijpt niet wat [appellante] met deze stelling bedoelt, omdat zij in eerste aanleg een dergelijk verweer niet heeft gevoerd. De vordering van Van Kreij c.s. was gebaseerd op een door Van Kreij c.s. gestelde overeenkomst van 10 januari 2008. Daartegen heeft [appellante] verweer gevoerd. Van Kreij c.s. heeft nooit gesteld dat er op 20 februari 2008 een overeenkomst zou zijn gesloten. [appellante] heeft dan ook nooit verweer gevoerd tegen een op 20 februari 2008 gesloten overeenkomst. In eerste aanleg heeft ook geen van beide partijen gesteld dat op 20 februari 2008 een overeenkomst gesloten zou zijn. Uit hetgeen [appellante] verder in de memorie van grieven aanvoert, leidt het hof af dat zij haar verweer tegen de door Van Kreij c.s. gestelde overeenkomst van 10 januari 2008 handhaaft. Het hof zal dan ook tevens de vraag behandelen of [appellante] gronden had om deze overeenkomst te ontbinden of te vernietigen.
3.3 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of partijen op 10 januari 2008 een verbintenis scheppende overeenkomst hebben gesloten waarvan nakoming kan worden gevorderd. Omtrent deze vraag overweegt het hof het volgende.
3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat is er sinds eind mei 2007 tussen partijen onderhandeld over de beoogde overname van de onderneming van Van Kreij c.s. door [appellante]. Vast staat dat partijen naar aanleiding van de gevoerde onderhandelingen op 24 september 2007 een intentieverklaring hebben ondertekend, waarin de activiteiten, die naar onweersproken vaststaat onderwerp van overname waren, zijn vastgesteld, evenals de (voorlopig) overeengekomen koopsom en het door [appellante] vergezeld door adviseur Worrell & Partners krijgen van inzage in de administratie en het doen van onderzoek op alle documenten die juridische gevolgen zouden kunnen hebben. In de intentieverklaring is uitdrukkelijk opgenomen dat de gevoerde besprekingen een basis bieden om verder te onderhandelen, waarbij [appellante] de intentie heeft de activiteiten van de onderneming van Van Kreij c.s. over te nemen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze intentieverklaring dat partijen op een aantal van belang zijnde punten nagenoeg overeenstemming hadden bereikt, waarbij het nog te verrichten onderzoek in de administratie een belangrijke rol speelde. Vast staat dat het onderzoek in de administratie van Van Kreij c.s. op 24 oktober 2007 is aangevangen en dat medewerkers van Worrell & Partners in dat kader op 24 oktober 2007 en op 1 november 2007 het kantoor van Van Kreij c.s. hebben bezocht en daar stukken hebben ingezien. Hiervan is door Worrell & Partners op 19 december 2007 een concept verslag opgesteld, dat door partijen in aanwezigheid van hun adviseurs dan wel van de door hen ingeschakelde deskundigen in eerste instantie op 21 december 2007 en vervolgens op 10 januari 2008 is besproken.
3.5 Het hof is het met het oordeel van de voorzieningenrechter eens, dat in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden dat partijen op 10 januari 2008 overeenstemming hebben bereikt over alle hoofdpunten van de overeenkomst. Naar onweersproken is gebleven, bestond er overeenstemming over de over te dragen activa van de onderneming, waaronder onroerend goed en aandelen van een Ltd, en over de datum van overdracht. De door [appellante] ingeschakelde deskundigen hebben twee dagen de gelegenheid gehad onderzoek in de administratie van Van Kreij c.s. uit te voeren, waarna zij een rapport hebben opgesteld, dat tweemaal onderwerp van gesprek is geweest, voor het laatst op 10 januari 2008. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat wat zij in hoger beroep het “juridische due diligence onderzoek” noemt, in volle gang was en zeker niet was afgerond, maar deze stelling verhoudt zich niet met de feitelijke gang van zaken omtrent hetgeen zich op 10 januari 2008 tussen partijen heeft afgespeeld.
3.6 Tijdens de bespreking van 10 januari 2008 hebben [directeur geïntimeerde sub 1] en [directeur appellante] op enig moment onder vier ogen met elkaar gesproken, waarbij de koopprijs aan de orde is geweest. Uit de als producties 6 en 7 in eerste aanleg door Van Kreij c.s. overgelegde verklaringen van [bedrijfsadviseur] en [registeraccountant] en de overige stellingen van partijen blijkt het volgende. De bespreking van 10 januari 2008 is op een gegeven moment onderbroken; daarna hebben [directeur geïntimeerde sub 1] en [directeur appellante] onder vier ogen met elkaar gesproken, waarbij de koopprijs aan de orde is geweest; daarna heeft [accountant] het in 2.5 bedoelde document opgesteld, hebben [directeur geïntimeerde sub 1] en [directeur appellante] dit document ondertekend en hebben [directeur geïntimeerde sub 1] en [directeur appellante] elkaar de hand geschud en gefeliciteerd. Het hof is het met de voorzieningenrechter eens dat het standpunt van [appellante] dat over de prijs geen overeenstemming bestond, in die gegeven situatie bezwaarlijk stand kan houden. Dat het enkel een richtprijs betrof van waaruit partijen verder zouden onderhandelen, strookt immers niet met de inhoud van het zojuist genoemde document. Dat het wat [appellante] in hoger beroep “juridische due diligence onderzoek” noemt, niet zou zijn afgerond en nader onderzoek moest worden verricht, volgt evenmin uit de inhoud van het betreffende document, noch is anderszins aannemelijk geworden dat dit op dat moment aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg stond. Indien het standpunt van [appellante] hierover gevolgd zou moeten worden, had het op zijn minst in de rede gelegen daarover in het document van 10 januari 2008 een voorbehoud op te nemen, doch daarvan is geen sprake.
3.7 Het hof is het met de voorzieningenrechter eens, dat er voorshands van dient te worden uitgegaan, dat ten aanzien van de hierboven meergenoemde essentialia van de overeenkomst overeenstemming bestond. Dit gold niet ten aanzien van een aantal nog openstaande punten, waarover partijen nadere afspraken moesten maken. Het hof is het met de voorzieningenrechter eens, dat het hier ondergeschikte punten betreft, die geen belemmering vormen voor de totstandkoming van de overeenkomst. Het hof is van oordeel dat partijen op 10 januari 2008 een verbintenis scheppende overeenkomst hebben gesloten, waarvan nakoming kan worden gevorderd.
3.8 Dat partijen er beiden kennelijk van uitgegaan zijn dat er nog een nadere definitieve ten kantore van de notaris op te maken koopovereenkomst zou worden opgesteld, zoals bijvoorbeeld blijkt uit artikel 11 van de intentieverklaring van 24 september 2007, maakt het voorgaande niet anders. Niet blijkt dat partijen deze schriftelijke overeenkomst als een constitutieve voorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst hebben bedoeld. Ook uit de overgelegde e-mails blijkt dit niet.
3.9 [appellante] heeft gesteld dat de beoogde contractspartijen aan de zijde van [appellante] [appellante] Beheer B.V., Veco Foods B.V. en [appellante] Oudewater B.V. waren, die zijn vermeld in na 10 januari 2008 gemaakte concepten en aan wie ook de gedwongen levering heeft plaatsgevonden, en niet [appellante]. [appellante] was echter partij bij de in 2.3 vermelde intentieverklaring van 24 september 2007. De stelling van [appellante] dat het nimmer de bedoeling zou zijn geweest om [appellante] als contractspartij aan te merken, is dan ook niet juist. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] Beheer B.V., Veco Foods B.V. en/of [appellante] Oudewater B.V. zich vóór of op 10 januari 2008 in de plaats van [appellante] verbonden hebben. Dit betekent dat [appellante] als de contractspartij van de overeenkomst van 10 januari 2008 moet worden beschouwd.
3.10 Na de overeenkomst van 10 januari 2008 hebben partijen de onderhandelingen voortgezet. Daarin heeft [appellante] nieuwe elementen ingebracht, zoals het verstrekken van bepaalde garanties, die niet in het op 10 januari 2008 door partijen ondertekende document waren vermeld. Naar het oordeel van het hof staan noch het feit dat nieuwe elementen in de onderhandelingen zijn ingebracht, noch het verdere verloop van de gebeurtenissen, waarbij concepten zijn uitgewisseld, eraan in de weg om aan te nemen dat partijen op 10 januari 2008 een verbintenisscheppende overeenkomst hebben gesloten waarvan nakoming kan worden gevorderd. Naar het oordeel van het hof kan uit de gebeurtenissen van na 10 januari 2008 ook niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst ongedaan te maken.
3.11 Bij brief van 3 maart 2008 van mr. M.A. Schwagermann heeft [appellante] de onderhandelingen met Van Kreij c.s. definitief afgebroken. Het hof zal hieronder nagaan of [appellante] op 3 maart 2008 gerechtigd was om de onderhandelingen op de in de brief van 3 maart 2008 vermelde gronden af te breken.
3.12 In de tweede alinea van de brief van 3 maart 2008 staat, dat het niet tijdig aanleveren van de door cliënten verzochte informatie ertoe heeft geleid dat – anders dan partijen blijkens de intentieverklaring beoogden – in 2007 al niet tot overeenstemming kon worden gekomen, en dat gedurende de maanden januari en februari van 2008 cliënten hebben vastgesteld dat noodzakelijke gegevens om te komen tot overeenstemming zijn achtergehouden.
3.13 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. In oktober/november 2007 zijn er inderdaad problemen geweest met het aanleveren van documenten door Van Kreij c.s., zoals blijkt uit de door [appellante] als productie 4 in eerste aanleg overgelegde e-mail van [accountant] van 28 november 2007. Ook als juist zou zijn dat deze problemen ertoe zouden hebben geleid dat niet al in 2007 tot overeenstemming kon worden gekomen, neemt dat niet weg dat partijen op 10 januari 2008 een verbintenisscheppende overeenkomst hebben gesloten. Toen waren deze problemen dus kennelijk opgelost. Deze problemen uit het najaar van 2007 kunnen dus niet bijdragen aan een beslissing om de onderhandelingen over uitwerking van de overeenkomst van 10 januari 2008 definitief af te breken.
3.14 De stelling dat noodzakelijke gegevens zijn achtergehouden wordt kennelijk uitgewerkt in de derde alinea van de brief van 3 maart 2008. Daar staat dat het vertrouwen van cliënten definitief is verdwenen toen zij op 20 februari jl. ermee bekend werden dat de eerder door Van Kreij c.s. aangegeven gemiddelde omzet per week, te weten 250 ton, onwaar bleek te zijn, en dat de gemiddelde omzet 170 à 180 ton per week bleek te zijn.
3.15 Het hof overweegt, dat nadat Van Kreij c.s. heeft betwist dat zij zou hebben aangegeven dat de gemiddelde omzet per week 250 ton zou zijn, [appellante] niet heeft gesteld wie namens Van Kreij c.s. wanneer en op welke wijze zou hebben aangegeven dat de gemiddelde omzet 250 ton per week zou zijn. Het hof acht deze stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling dat Van Kreij c.s. zou hebben aangegeven dat de gemiddelde omzet 250 ton per week zou zijn. Daarbij komt dat Worrell & Partners in 2007 een uitvoerig onderzoek in de administratie van Van Kreij c.s. hebben verricht en daarbij de omzetcijfers en de verkoopprijzen en daarmee het aantal verkochte kilo’s per week hadden kunnen zien. De stellingen van [appellante] omtrent de gemiddelde omzet per week kunnen dan ook niet bijdragen aan een beslissing om de onderhandelingen definitief af te breken.
3.16 [appellante] heeft aangevoerd dat Superkip steeds had beweerd dat de aangeboden inventaris en machines in eigendom aan Superkip toebehoorden, en dat later bleek dat de fileermachines niet van Superkip zijn. Hieromtrent overweegt het hof dat deze machines niet als activa in de balans van Van Kreij c.s. waren opgenomen. [appellante] had het feit dat deze machines niet aan Superkip toebehoorden, ter sprake kunnen brengen en [appellante] heeft niet betwist dat Van Kreij c.s. zich bereid getoond heeft daarover desgewenst nadere afspraken te maken. Deze omstandigheid vormt onvoldoende reden om de onderhandelingen definitief af te breken.
3.17 Voor het overige heeft [appellante] de stelling dat Van Kreij c.s. noodzakelijke gegevens om tot overeenstemming te komen, zou hebben achtergehouden, onvoldoende onderbouwd.
3.18 [appellante] heeft aangevoerd dat Van Kreij c.s. zonder enig bericht zou zijn weggebleven bij een gesprek op 29 februari 2008 over overname tegen een lagere prijs. Als juist zou zijn dat Van Kreij c.s. zonder enig bericht niet zou zijn komen opdagen bij een gesprek, zou dat aanleiding kunnen zijn te informeren waarom Van Kreij c.s. niet was komen opdragen, maar deze omstandigheid kan niet bijdragen aan een beslissing om de onderhandelingen definitief af te breken. Als de advocaat van Van Kreij c.s. eind februari 2008 heeft laten weten dat de prijs niet meer voor onderhandeling vatbaar is, kan deze omstandigheid niet bijdragen aan een beslissing de onderhandelingen definitief af te breken, omdat de koopprijs reeds op 10 januari 2008 was overeengekomen.
3.19 De stelling van [appellante] dat sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken die te wijten was aan onjuiste of onvolledige situatie, is onvoldoende onderbouwd. Het beroep op dwaling en vernietiging gaat dan ook niet op. De stelling dat Van Kreij c.s. haar verplichting om een winstgevende onderneming te leveren niet zou zijn nagekomen, gaat niet op, omdat uit niets blijkt dat Van Kreij c.s.verplicht was een winstgevende onderneming te leveren. Van Kreij c.s. was slechts verplicht een onderneming te leveren conform de administratie die de adviseurs van [appellante] hebben kunnen inzien. Het beroep op ontbinding faalt dan ook.
3.20 De conclusie is dat het in de brief van 3 maart 2008 gestelde geen rechtvaardiging vormde voor het definitief afbreken van de onderhandelingen. Ook de overige stellingen van Vrieskoop vormen geen rechtvaardiging voor het definitief afbreken van de onderhandelingen.
3.21 [appellante] heeft in hoger beroep nog gewezen op een op 14 februari 2008 door Van Kreij c.s. met ABN-AMRO Bank N.V. aangegane kredietovereenkomst, waarvan [appellante] niet op de hoogte is gesteld. Niet valt echter in te zien waarom deze kredietovereenkomst aan de vordering tot nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst in de weg staat. Alleen diende Van Kreij c.s. ervoor zorg te dragen dat op het moment van de overdracht, maar niet eerder, geen aan [appellante] over te dragen vermogensbestanddelen tot zekerheid strekten voor de op 14 februari 2008 gesloten kredietovereenkomst.
3.22 Geen van de overige door [appellante] genoemde argumenten staat aan de vordering tot nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst in de weg. Het hof betrekt bij dit oordeel dat [appellante] bij brief van 3 maart 2008 de onderhandelingen definitief heeft afgebroken zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestond. Hoewel na 10 januari 2008 concepten op naam van [appellante] Beheer B.V., Veco Foods B.V. en [appellante] Oudewater B.V. zijn uitgewisseld, is de vordering tot nakoming van de op 10 januari 2008 tegen [appellante] toewijsbaar, nu [appellante] de overeenkomst van 10 januari 2008 heeft gesloten en niet gebleken is dat de andere drie vennootschappen zich uiterlijk op de dag van behandeling van het kort geding in eerste aanleg hebben verbonden de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst na te komen.
3.22 Het hof gaat aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod voorbij, nu [appellante] geen relevante feiten heeft gesteld die bewijs behoeven, en bovendien in een kort geding geen plaats is voor bewijslevering.
3.23 Nu de vordering tot nakoming van de op 10 januari 2008 gesloten overeenkomst toewijsbaar is zoals die door de voorzieningenrechter is toegewezen, falen de grieven I tot en met V.
4.1 In grief VI maakt [appellante] bezwaar tegen het feit dat een dwangsom is opgelegd. Volgens [appellante] is er sprake van een veroordeling tot betaling van een geldsom en is veroordeling tot betaling van een dwangsom niet mogelijk.
4.2 Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een veroordeling tot betaling van een geldsom, maar is er sprake van een veroordeling tot nakoming van een overeenkomst, welke nakoming ook aan de zijde van [appellante] meer inhoudt dan het betalen van de koopsom. Dan is oplegging van een dwangsom wel mogelijk. Grief VI faalt.
5.1 Nu de grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
5.2 [appellante] vordert in hoger beroep terugbetaling van door [appellante] betaalde wettelijke rente ad € 102.000,-. [appellante] voert echter geen deugdelijke grondslag aan voor deze vordering. Daarom zal het hof deze vordering afwijzen.
6. Het hof zal [appellante] als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding van 23 april 2008;
veroordeelt Vrieskoop in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Kreij c.s. begroot op € 6.875,-, waarvan € 5.981,- aan verschotten en € 894,- aan salaris van de advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, L.M. Croes en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.