Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.004.646/01
Rolnummer (oud) : 06/434
Rolnummer rechtbank : 04-286
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 28 juli 2009
inzake
STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Staalbankiers,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
1. [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
beiden wonende te Alexandria, Virginia, Verenigde Staten,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant sub 1] respectievelijk [appellante sub 2] en tezamen te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. W.M. Schonewille te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 18 januari 2006 is Staalbankiers in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 23 februari 2005 en 16 november 2005, door de Rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen.
Bij memorie van grieven heeft Staalbankiers in het principaal hoger beroep 35 grieven aangevoerd.
[appellant sub 1] c.s heeft onder overlegging van tien producties een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Hij heeft daarbij de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd.
Staalbankiers heeft bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte uitlating producties de grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden.
Partijen hebben op 30 juni 2009 hun zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. G.J. Brugman, advocaat te ’s-Gravenhage, en Staalbankiers door mr. P.F. Hopman, advocaat te Amsterdam. Beide raadslieden hebben pleitaantekeningen overgelegd.
Ten slotte heeft [appellant sub 1] de processtukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.Het gaat om het volgende.
1.1 Eind september 1999 heeft [appellante sub 2], voor rekening van haarzelf en haar echtgenoot gezamenlijk, bij Staalbankiers een effectendepot geopend alsmede een euro/guldensrekening en een dollarrekening. Voordien waren zij cliënt bij Effectenbank Stroeve N.V. Hun effectenportefeuille aldaar had per einde 1998 een waarde in euro’s van € 591.744,73. Die portefeuille bevatte behoudens één Australisch en één US-fonds en twee US-opties (alle tezamen ter waarde van ruim € 58.000,-) verder alleen Nederlandse aandelen (€ 499.736,820) en Nederlandse opties (€ 33.566,14). Voorts was er op dat tijdstip een rekening-courantschuld van € 120.114,37.
1.2 Ten tijde van de overkomst naar Staalbankiers becijferde [appellante sub 2] hun effectenportefeuille (hierna te noemen: de effectenportefeuille) op circa ƒ 2 miljoen; dividenden worden herbelegd. Daarnaast wees zij op de overwaarde van hun verhypothekeerde woning (ruim ƒ 300.000,-) en op diverse polissen – als dekking tegenover hypothecaire aflossingsverplichtingen – en op de mogelijkheid om met (van Staalbankiers) te lenen geld te gaan beleggen, wat zij ook is gaan doen.
1.3 Haar effectenadviseur bij Staalbankiers werd de heer Van Batenburg. Zij hadden in principe dagelijks telefonisch contact met elkaar. [appellante sub 2] ontving wekelijks afschriften van de dollar- en euro/guldensrekening en elk kwartaal een overzicht van haar effectendepot. Zij heeft meermalen verzocht aan Van Batenburg om meer frequent waardeoverzichten te ontvangen, zoals zij bij haar vorige bank gewend was, aan de hand waarvan je in één oogopslag kunt zien waar je als cliënt aan toe bent.
1.4 Eind 1999 beliep de effectenportefeuille volgens de door Staalbankiers verstrekte opgave: € 1.602.125,74 (ƒ 3.530.620,52). Daarvan waren de in euro’s genoteerde, voornamelijk Nederlandse effecten met een waarde van ƒ 1.503.078,75 (€ 682.067,40) betrekkelijk gespreid. Van de overige effecten, die voornamelijk in US-dollars luidden, waren er vele gerelateerd aan de sectoren IT, technologie of telecommunicatie.
1.5 Staalbankiers hanteerde een krediet- of bevoorschottingslimiet van 60%: de lening mocht op enig moment niet meer belopen dan 60% van de waarde van de effectenportefeuille. Voor zover die limiet wordt overschreden is sprake van een dekkingstekort. In juli 2000 meldde Van Batenburg aan [appellante sub 2] voor het eerst een dekkingstekort dat vrijwel onmiddellijk werd aangezuiverd.
1.6 Per 31 december 2000 vertoonde de effectenportefeuille het volgende beeld: totale waarde ƒ 1.736.294,22, daarvan – betrekkelijk gespreid – aan fondsen in euro’s, Britse pond (1) of Zweedse kroon (2): ƒ 369.439,99 en het restant, voornamelijk in US-dollar luidend, voor een belangrijk deel gerelateerd aan IT, technologie of telecommunicatie.
1.7 De eerstvolgende melding van enig tekort die Van Batenburg na juli 2000 aan [appellante sub 2] deed, was in de laatste week van februari 2001. Er was toen een debetstand ad ƒ 774.539,01 (€ 351.470,48). Voorts liet Van Batenburg weten dat hij Staalbankiers per 1 maart as. zou verlaten.
1.8 Vervolgens liep de debetstand verder op: ƒ 865.381,60 op 13 maart 2001. Bij liquidatie van de portefeuille op die dag zou er een schuld (liquidatietekort) zijn geweest van ƒ 462.867,25. Per 11 mei 2001 was de waarde van de portefeuille ƒ 1.572.712,-, de schuld ƒ 1.714.784,- en het liquiditeitstekort derhalve ƒ 142.072,-. Uiteindelijk is de portefeuille op 13 augustus 2001 door Staalbankiers geliquideerd. Het liquidatietekort beliep toen circa ƒ 314.599,- inclusief debetrente.
1.9 [appellanten] heeft M.B. Josephus Jitta opdracht gegeven een deskundigenrapport uit te brengen. In het opgemaakte rapport concludeert Josephus Jitta dat Staalbankiers op een aantal belangrijke punten duidelijk tekort is geschoten.
1.10 In haar brief van 24 december 2001 aan de advocaat van [appellanten] heeft Staalbankiers de inhoud van het rapport van Josephus Jitta bestreden. In deze brief staat verder:
“In antwoord op uw schrijven van 30 oktober 2001 delen wij u mee dat wij bereid zijn het verlies inzake de beleggingen van uw cliënte dat resteert na liquidatie, zijnde het huidige debetsaldo, alsmede de daarover in rekening gebrachte rente, te vergoeden, zijnde in totaal ƒ 367,522,55 (Euro 166.774,46), ter finale kwijting. Dit lichten wij als volgt toe.
(...)
Indien uw cliënten (ook de heer Van der Weel) dit aanbod accepteren verzoeken wij uw cliënten de kopie van deze brief “voor akkoord” te laten retourneren. Zij verklaren hiermee dat zij niets meer van ons te vorderen hebben van onze instelling en dat zij terzake geen procedure, hoe dan ook, tegen ons zullen instellen.
Wij vertrouwen erop hierbij uw cliënten een passend aanbod te hebben gedaan en zien gaarne de door uw cliënten voor akkoord getekende kopie van deze brief tegemoet.”
1.11 Bij brief van 22 maart 2002 schrijft de (nieuwe) advocaat van [appellanten] aan Staalbankiers onder meer:
“Cliënten keuren het door u verwoorde voorstel af. Uw voorstel gaat volledig voorbij aan de verantwoordelijkheid van Staalbankiers met betrekking tot de wijze waarop de accountmanager van cliënte, Robert van Batenburg, heeft geadviseerd met betrekking tot de ingenomen posities.
(...)
Derhalve zal dezerzijds nog steeds moeten worden volstaan met een raming van de totale schade, die fl. 1.400.000,-- beloopt. In het kader van een minnelijke regeling zijn cliënten bereid uit te gaan van een eigen schuld van 25%. In een procedure zullen cliënten zich echter op het standpunt stellen dat hun eigen schuld aanmerkelijk lager zal zijn, aangezien zij Van Batenburg niet zelf hebben benaderd, geen kennis hadden van de Amerikaanse markt en hebben mogen vertrouwen op de kwaliteit van de adviezen van Van Batenburg.
Bovenstaande betekent dat cliënten bereid zijn te komen tot een minnelijke regeling tegen betaling van een bedrag van € 476.500,--, welk bedrag verrekend zal moeten worden met de oorspronkelijk resterende debetstand. Hoewel ook de betaalde en te betalen debetrentes in deze berekening betrokken zouden moeten worden, zijn cliënten bereid uit te gaan van de debetstand per 1 januari 2002. Bij voldoening aan het bovenstaande verlenen partijen elkaar uiteraard finale kwijting over en weer terzake van de onderhavige problematiek.
(...)
Bij de hierboven genoemde berekening is vooralsnog geen rekening gehouden met de schade voortvloeiend uit het feit dat adviezen gegeven zijn die een redelijk handelend, redelijk bekwaam adviseur niet had behoren te geven. In het kader van een poging een minnelijke regeling te bereiken, zal cliënte het berekenen van die schade vooralsnog achterwege laten. Mocht een minnelijke regeling echter niet bereikt kunnen worden, dan zal cliënte deze schade alsnog berekenen en deze op Staalbankiers verhalen.
(...)
Op grond van het bovenstaande breng ik namens cliënten dan ook het voorstel over om te komen tot een minnelijke regeling, tegen betaling van een bedrag van € 476.500,--, welk bedrag na verrekening met het op 1 januari 2002 openstaande debetsaldo, aan cliënten zal worden uitgekeerd, zulks tegen finale kwijting over en weer.
Mocht het bovenstaande voorstel niet acceptabel zijn, dan verzoek ik u mij de reeds door mijn kantoorgenoot Van Zijl gevraagde informatie toe te zenden. Cliënten behouden zich alsdan terzake van verdere rechtsmaatregelen alle rechten voor.”
1.12 In haar brief van 16 mei 2002 aan de advocaat van [appellanten] schrijft Staalbankiers onder meer:
“Hierbij reageren wij op uw brief van 22 maart jl.
In onze brief van 24 december 2001 hebben wij uw cliënte een aanbod gedaan van NLG 367.522,--. Als tegenvoorstel doet u een bod dat nota bene ruim boven het bedrag ligt dat de heer J. Jitta in zijn onderzoeksrapportage noemt, namelijk NLG 1.050.067,82.
(...)
Feit is dat indien wij op het moment dat wij voor een hoger percentage dan 60% gingen bevoorschotten het gehele depot hadden verkocht, cliënte nog ongeveer NLG 1.122.758,-- over zou hebben gehouden.
(...)
Wij zijn dan ook bereid 50% van NLG 1.122.759,--, zijnde NLG 561.379,50 (Eur 254.743) aan te bieden tegen finale kwijting. Dit aanbod is een zeer redelijk en voor ons finaal aanbod. Indien uw cliënte een hoger bedrag nastreeft en niet akkoord gaat zien wij een procedure in deze met vertrouwen tegemoet.
Indien uw cliënte dit voorstel accepteert verzoeken wij uw cliënten (ook de heer van der Weel) de kopie van deze brief “voor akkoord” getekend te retourneren. Zij verklaren hiermee dat zij, na ontvangst van Eur 254.743 verder niets meer van ons te vorderen hebben en dat zij geen procedure, hoe ook genaamd tegen onze instelling zullen instellen.”
1.13 In zijn brief van 19 juni 2002 aan Staalbankiers schrijft de advocaat van [appellanten] onder meer:
“Uw brief van 16 mei 2002 en de verduidelijking daarvan heb ik inmiddels met cliënte besproken. Naar aanleiding daarvan bericht ik u dat cliënte het door u overgebrachte voorstel niet aanvaardt. Hoewel het door u gekozen uitgangspunt op zichzelf aanknopingspunten lijkt te bieden om te komen tot een minnelijke regeling, berichtte u mij dat u er daarbij van uitgaat dat het door u genoemde bedrag van fl. 561.379,50 nog verrekend moet worden met de debetstand. De suggestie in de brief was alsof u cliënte in de positie wilde plaatsen, althans voor 50%, waarin zij waren komen te verkeren als liquidatie had plaatsgevonden.
In mijn brief van 22 maart 2002 heb ik zeer gemotiveerd aangegeven welke verwijten cliënte Staalbankiers maakt, en dat het in die brief overgebrachte voorstel slechts gebaseerd is op één van die verwijten. De schade ontstaan als gevolg van de wijze van advisering en de gebrekkige informatievoorziening, is daarbij vooralsnog buiten beschouwing gelaten.
Cliënte herhaalt thans het voorstel zoals overgebracht in uw brief van 22 maart 2002, en doet dit aanbod gestand tot 1 juli 2002. Mocht het genoemde aanbod niet vóór 1 juli 2002 door u zijn aanvaard, dan zal cliënte overgaan tot dagvaarding, waarbij zij de volledige door haar geleden schade vergoed zullen wil zien.
Ten overvloede merk ik op dat, waar u opmerkt dat het bedrag in het door mij overgebrachte voorstel hoger is dan het bedrag dat door de heer Josephus Jitta genoemd wordt in het expertiserapport, berust op een onjuiste, dan wel onvolledige lezing van dit deskundigenrapport. De heer Josephus Jitta merkt op dat de door hem genoemde fl. 865.000,-- ten minste als uitgangspunt zou kunnen worden genomen om tot een definitieve schaderegeling te komen, maar dat er, gezien alle onzorgvuldigheden, veel voor te zeggen is aan een hoger bedrag te denken.”
1.14 In haar brief van 26 juni 2003 schrijft Staalbankiers aan de advocaat van [appellanten] onder meer het volgende:
“Hierbij reageren wij op uw brief van 17 juni 2003 met bijlagen..
Het spijt ons te moeten vaststellen dat er gedurende bijna een jaar geen enkele stap richting ons schikkingsbedrag is gedaan, te meer daar uw collega mr Schonewille toch noemt dat er in de door ons gekozen uitgangspunten aanknopingspunten zijn en bovendien een eigenschuld percentage van uw cliënte naar onze mening toch wel en stuk hoger ligt dan 25%.
Indien wij op dag 5, na overschrijding van het 60% bevoorschottingspercentage, de gehele portefeuille hadden geliquideerd, had mevrouw van der Weel nog NLG 1.122.759,- ( in het “gulden”-tijdperk) over gehouden. Omdat wij uitgaan van een eigen schuld van mevrouw van der Weel van 50% zijn wij bereid om 50% vergoeding over het hierboven vermelde bedrag aan te bieden, zijnde NLG 561.379,50. Alsmede zijn wij bereid 50% van het debetsaldo direct na liquidatie aan te bieden. Dit laatste komt neer op NLG 172.685,96 Het totaal aangeboden schikkingsbedrag komt hiermee op NLG 734.065,46, afgerond in euro € 333.000,--.
Dit aanbod is een laatste bod en is geldig tot 3 juli as. Indien uw cliënte een hoger bedrag nastreeft en niet akkoord gaat zien wij een procedure in deze met vertrouwen tegemoet.”
1.15 In zijn faxbrief aan Staalbankiers van 1 augustus 2003 schrijft de advocaat van [appellanten] onder meer:
“Met referte aan uw brief van 26 juni 2003, bericht ik u dat cliënten het in die brief aangeboden schikkingsbedrag van € 330.000,-- accepteren, in dier voege dat tegen betaling van voornoemd bedrag op onze derdengeldenrekening ING 67.89.78.018 ten name van Stichting Beheer Derdengelden Barents & Krans Advocatuur onder vermelding van “Van der Weel / Staalbankiers 97.198” binnen 2 weken na dagtekening van dit schrijven, partijen elkaar over en weer algehele kwijting zullen verlenen.”
1.16 In haar faxbrief van 5 augustus 2003 aan de advocaat van [appellanten] schrijft Staalbankiers onder meer:
“Ik ontving uw faxbericht inzake acceptatie van het schikkingsbedrag ad € 333.000,- in goede orde. Na verrekening van het nog openstaande debetsaldo op rekening 26.61.44.195 (€ 174.520,34) zullen wij het restant van het bedrag op de derdengeldenrekening van Barents & Krans boeken, dit ter finale kwijting over en weer. De rekening van mevrouw van der Weel-Bus en/of de heer van der Weel zullen wij daarna opheffen.”
1.17 In zijn faxbrief van 13 augustus 2003 schrijft de advocaat van Vaan der Weel c.s. onder meer aan Staalbankiers:
“Mijn administratie berichtte mij dat Staalbankiers in onderhavige zaak een bedrag van € 15.8479,66 heeft overgemaakt of zal overmaken naar onze derdengeldenrekening. Met referte aan mijn fax van 1 augustus 2003 en het telefoongesprek dat wij vorige week voerden bevestig ik hierbij dat Staalbankiers met betaling van voornoemd bedrag niet zal zijn gekweten van haar verplichtingen uit wanprestatie danwel onrechtmatige daad jegens [appellante sub 2], een en ander conform de concept-dagvaarding die in uw bezit is.
In ons telefoongesprek van vorige week heb ik u meegedeeld dat wij het aanbod van Staalbankiers, waarbij moet worden uitgegaan van een verrekening met de openstaande debetstand, nog met [appellante sub 2] zullen moeten bespreken. Zoals ik u in datzelfde telefoongesprek heb aangegeven zal dat gesprek helaas niet kunnen plaatsvinden vóór mijn vakantie van 14 t/m 22 augustus a.s.”
1.18 In haar faxbrief van 13 augustus 2003 aan de advocaat van [appellanten] schrijft Staalbankiers onder meer het volgende:
“In antwoord op uw faxbericht van heden deel ik u mee dat Staalbankiers ervan uitgaat dat de zaak is geschikt ter finale kwijting over en weer, blijkende uit uw faxbericht inzake acceptatie van het schikkingsbedrag ad € 330.000,--. Ik heb u in het telefoongesprek van vorige week meegedeeld dat Staalbankiers ervan uitgaat dat er overeenstemming is bereikt en daarom hebben wij conform uw verzoek vóór 14 augustus voor betaling van het schikkingsbedrag zorggedragen. Volgens Staalbankiers kan het niet zo zijn dat er over het debetsaldo op de rekening nog geen overeenstemming is bereikt nu wij uitgebreid bij de verhoging van ons schikkingsbedrag hebben aangegeven dat deze verhoging 50% van het debetsaldo direct na verkoop van de aandelenportefeuille betreft. Deze verhoging hebben wij ook gedaan omdat uw collega de heer Schonewille in eerdere correspondentie de suggestie aangaf dat het door ons gekozen uitgangspunt (ieder draagt 50% van de schade) een goed aanknopingspunt is om tot een minnelijke regeling te komen (brief van 20 juni 2002). Hij vond toen ook dat het debetsaldo voor 50% zou moeten worden meegenomen in het schikkingsbedrag, hetgeen aldus geschiedde. U gaf tevens in het telefoongesprek van afgelopen week aan dat u nog met de heer Schonewille zou overleggen en dat u ons vrijdag of maandag zou terugbellen. Dat is niet gebeurd.”
1.19 In zijn faxbrief van 13 augustus 2003 schrijft de advocaat van [appellanten] aan Staalbankiers onder meer:
“Met referte aan uw fax van heden bericht ik u het volgende.
In uw brief van 26 juni 2003 heeft u namens Staalbankiers aan cliënten een aanbod gedaan van EUR 333.000,--. In dat schrijven wordt niet gesproken over verrekening van het bedrag met een eventuele debetstand. In mijn schrijven van 1 augustus 2003 heb ik expliciet aangegeven dat cliënten het schikkingsaanbod van betaling van een bedrag van EUR 333.000,-- op onze derdengeldenrekening met finale kwijting over en weer, accepteren. Wij hebben één en ander vorige week besproken en ik heb u duidelijk meegedeeld dat er, gezien de gebleken discrepantie tussen aanbod en aanvaarding, nog geen schikkingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat u er desalniettemin voor heeft gekozen voornoemd bedrag aan onze derdengeldenrekening over te maken, doet geen overeenkomst tussen partijen tot stand komen. Zoals gezegd zal ik na mijn vakantie op één en ander terugkomen.”
1.20 In eerste aanleg heeft [appellanten] in conventie primair betaling van € 764.342,13, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd. [appellanten] heeft een aantal subsidiaire vorderingen ingesteld. Staalbankiers heeft een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft drie tussenvonnissen gewezen. In het laatste tussenvonnis heeft de rechtbank bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Het principaal hoger beroep is gericht tegen de laatste twee tussenvonnissen, evenals het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2. [appellanten] heeft verzocht om aanhouding van de beslissing totdat de Hoge Raad arrest zal hebben gewezen in een zaak waarin de Advocaat Generaal bij de Hoge Raad naar verwachting in het najaar van 2009 een conclusie zal nemen. Het hof zal dit verzoek tot aanhouding niet honoreren omdat, zoals hierna zal blijken, het door de Hoge Raad te wijzen arrest niet van belang is voor deze zaak.
3.1 Grief 5 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de volgende overweging in 3.1 van het tussenvonnis van 23 februari 2005:
“er in 2003 tussen partijen geen schikking tot stand is gekomen. De brief van Staal Bank d.d. 26 juni 2003 noemt “een totaal aangeboden schikkingsbedrag”doch houdt – anders dan men bij dergelijke bewoordingen zou vermoeden – geen finale kwijting in voor partij Van der Weel, doch enkel voor Staal Bank. Te verwachten was dan ook, mede gelet op de eerdere correspondentie in verband met de restschuld, dat dit voorstel alleen maar zou worden geaccepteerd, als over en weer finale kwijting zou worden verleend, wat kennelijk niet de bedoeling van Staal Bank was.”
3.2 Grief 23 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de overweging in 1.1 van het tussenvonnis van 16 november 2005 dat de rechtbank niet kan terugkomen op de beslissing dat geen schikking tot stand is gekomen.
3.3 Deze beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt.
3.4 Bij brief van 24 december 2001 heeft Staalbankiers aangeboden ter finale kwijting over en weer het debetsaldo ad € 166.774,- (ƒ 367.522,55) te vergoeden, waarbij dus afgerekend zou worden met gesloten beurzen.
3.5 Bij brief van 22 maart 2002 doet de advocaat van [appellanten] een tegenvoorstel: betaling door Staalbankiers van € 467.000,-, welk bedrag na verrekening met het debetsaldo per 1 januari 2002 zal worden uitbetaald. Als die debetstand ongeveer € 170.000,- is, zou dat betekenen dat volgens het voorstel bijna € 300.000,- door Staalbankiers moet worden betaald. Het is dus de advocaat van [appellanten] die inbrengt dat een schikkingsbedrag eerst moet worden verrekend met een debetstand en het restant moet worden uitgekeerd. Bij dit tegenvoorstel ging [appellanten] uit van een eigen schuld van 25%.
3.6 Bij brief van 16 mei 2002 biedt Staalbankiers aan betaling door haar van € 254.743,- (ƒ 561.379,50) tegen finale kwijting. Dat is 50% van het bedrag dat [appellanten] zou hebben overgehouden als het gehele depot was verkocht op het moment dat Staalbankiers voor een hoger percentage ging bevoorschotten dan 60%. Dat was ƒ 1.122.759,- (€ 509.486, ).
3.7 Bij brief van 19 juni 2002 heeft de advocaat van [appellanten] geschreven dat Staalbankiers hem berichtte dat het door haar genoemde schikkingsbedrag van ƒ 561.379,50 nog verrekend moet worden met de debetstand. Hij verwerpt het voorstel van Staalbankiers en doet het in de brief van 22 maart 2002 gedane aanbod gestand tot 1 juli 2002.
3.8 Bij brief van 26 juni 2003 doet Staalbankiers een nieuw aanbod. Daarbij gaat Staalbankiers uit van 50% eigen schuld van [appellanten] Zij gaat ervan uit dat als de gehele portefeuille was geliquideerd na overschrijding van het 60% bevoorschottingspercentage Van der Weel nog ƒ 1.122.759,- zou hebben overgehouden. Zij biedt 50% vergoeding over dit bedrag aan, ƒ 561.379,50, alsmede biedt zij aan 50% van het debetsaldo na liquidatie. 50% van het debetsaldo komt neer op ƒ 172.685,96. Het totaal aangeboden schikkingsbedrag komt neer op ƒ 561.379,50 + ƒ 172.685,96 = ƒ 734.065,46. Afgerond in euro’s is dat ongeveer € 333.000,- Dit biedt Staalbankiers aan.
3.9 Gelet op de voorgeschiedenis, waarbij alle genoemde schikkingsbedragen nog moesten worden verrekend met het debetsaldo, is duidelijk dat ook het aangeboden schikkingsbedrag van € 333.000,- nog moest worden verrekend met het debetsaldo. Verder blijkt dit uit de opmerking in de brief van Staalbankiers dat zij bereid is om 50% van het debetsaldo direct na liquidatie aan te bieden. Als de bedoeling van het aanbod was betaling van € 333.000,- zonder verrekening van het debetsaldo, zou Staalbankiers immers hebben moeten schrijven, dat zij 100% van het debetsaldo voor haar rekening zou nemen zonder verhoging van het eerder aangeboden bedrag van ƒ 561.379,50 (€ 254.743,-). Bovendien blijkt uit de hoogte van het schikkingsbedrag dat nog verrekening met het debetsaldo moest plaatsvinden. Als het voorstel kwijtschelding van het debetsaldo zou inhouden en het debetsaldo ongeveer € 170.000,- zou bedragen, zou het schikkingsvoorstel een bedrag inhouden van € 333.000,- + ongeveer € 170.000,- = ongeveer € 500.000,-. Dat is een aanmerkelijk hoger bedrag dan het bedrag van € 476.500,- dat de advocaat van [appellanten] bij brief van 22 maart 2002 heeft aangeboden en Staalbankiers heeft verworpen. [appellanten] kon niet in redelijkheid verwachten dat Staalbankiers een voorstel zou doen dat aanmerkelijk hoger was dan het laatste door [appellanten] gedane voorstel. Naar het oordeel van het hof kon [appellanten] gezien de eerdere correspondentie en hetgeen partijen op grond daarvan over en weer van elkaar mochten verwachten het aanbod van Staalbankiers in redelijkheid niet anders begrijpen dan dat het schikkingsbedrag van € 333.000,- nog moest worden verrekend met het debetsaldo.
3.10 Alle schikkingsvoorstellen geschiedden onder de voorwaarde van finale kwijting over en weer. [appellanten] heeft dan ook moeten begrijpen dat het schikkingsvoorstel van 26 juni 2003 inhield finale kwijting over en weer na betaling van het schikkingsbedrag van € 333.000,- onder verrekening van de debetstand.
3.11 In de brief van 1 augustus 2003 van de advocaat van [appellanten] staat dat [appellanten] het in de brief van 26 juni 2003 aangeboden schikkingsbedrag van € 333.000,- accepteren, in dier voege dat tegen betaling van voornoemd bedrag op de derdengeldenrekening van de advocaat van [appellanten] binnen 2 weken na dagtekening van de brief partijen elkaar over en weer algehele kwijting zullen verlenen. In de brief staat niet dat een nieuw voorstel wordt gedaan of dat nadere voorwaarden worden gesteld. In de brief staat dat het aangeboden schikkingsbedrag van € 333.000,- wordt geaccepteerd. Verder staat er dat na betaling van “voornoemd bedrag” binnen twee weken partijen elkaar over en weer algehele kwijting zullen verlenen. Nu het schikkingsvoorstel van Staalbankiers inhield dat na betaling van € 333.000,- onder verrekening van het debetsaldo partijen elkaar over en weer finale kwijting verleenden en [appellanten] de inhoud van het schikkingsvoorstel in redelijkheid niet anders heeft kunnen opvatten, kon Staalbankiers de brief van 1 augustus 2003 in redelijkheid niet anders opvatten dan als een aanvaarding van haar schikkingsvoorstel en kon Staalbankiers “na betaling van voornoemd bedrag” in redelijkheid niet anders opvatten dan “na betaling van € 333.000,- onder verrekening van het debetsaldo”. Dit betekent dat na ontvangst van de brief van 1 augustus 2003 door Staalbankiers een schikking is tot stand gekomen in die zin dat na betaling door Staalbankiers van € 333.000,- onder verrekening van het debetsaldo partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Hierop kon [appellanten] niet terugkomen. De schikking is zo ook uitgevoerd. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder [appellanten] kwijting verleende, is vervuld.
3.12 Uit het bovenstaande volgt dat grief 5 in het principaal hoger beroep gegrond is en daarmee ook de daarop voortbouwende grief 23. Er is tussen partijen een schikking tot stand gekomen. De overige grieven in het principaal en in het incidentele hoger beroep gaan ervan uit, dat geen schikking tot stand is gekomen. Deze grieven behoeven geen behandeling. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van beide partijen, aangezien die niet relevant zijn.
3.13 Uit het bovenstaande volgt dat de twee bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Nu [appellanten] aan Staalbankiers finale kwijting heeft verleend, is de vordering van [appellanten] in conventie niet toewijsbaar. Nu de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering in reconventie in eerste aanleg is ingesteld, niet is vervuld, behoeft deze geen behandeling. Het hof zal [appellanten] als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg veroordelen.
3.14 Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het principaal hoger beroep veroordelen. Aangezien het hof het incidenteel hoger beroep en het verweer daartegen niet noodzakelijk oordeelt, zal het hof een beslissing over de proceskosten in het incidenteel hoger beroep achterwege laten.
Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 23 februari 2005 en 16 november 2005
en opnieuw rechtdoende
wijst de vorderingen van [appellanten] af;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 14.855,-, waarvan € 4.535,- aan griffierecht en € 10.320,- aan salaris van de advocaat;
veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 17.603,87, waarvan € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 5.834,- aan griffierechten en € 11.685,- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voorzover betrekking hebbend op de beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, L.M. Croes en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.