Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.593/01
Rolnummer (oud) : C06/1381
Rolnummer rechtbank : 539319/05-24327
arrest van de negende civiele kamer d.d. 31 juli 2008
inzake
Stichting Centrum voor Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: CAOP,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
[werknemer],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. E. Grabandt.
Het geding
Bij exploot van 4 september 2006 is CAOP in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 20 juni 2006. Bij memorie van grieven met producties heeft CAOP negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord ten principale tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties) heeft [werknemer] de grieven bestreden en drie incidentele grieven opgeworpen. CAOP heeft hierop geantwoord bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende akte uitlaten producties.
Vervolgens hebben partijen op 23 mei 2008 de zaak doen bepleiten, CAOP door mr. V. Oskam, advocaat te Rotterdam, en [werknemer] door mr. W. van Dijk, advocaat te Leusden, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 15 mei 2008 producties overgelegd. Partijen hebben de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
in principaal en incidenteel appel
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1. [werknemer] is op 1 juli 1999 in dienst getreden bij CAOP in de functie van opleider/trainer voor 36 uur in de week.
1.2. Zijn functieomschrijving (productie 1 conclusie van antwoord) luidde als volgt:
“De trainer/opleider is belast met het ontwikkelen en uitvoeren als docent en trainer van opleidingen en leertrajecten op het werkterrein van het CAOP.
Aard van de werkzaamheden:
• Het op basis van projectplannen ontwikkelen van opleidingen en trainingen.
• Het binnen het kader van het SVMD project voeren van intakegesprekken met medezeggenschapscommissies, het ontwerpen van maatwerktrainingen,
• Het leveren van een bijdrage aan de ontwikkeling van de groep opleidingen op opleidingskundig gebied door het ontwerpen van oefeningen en nieuwe methodieken ten behoeve van de trainingen en opleidingen,
• Het leveren van een bijdrage aan de ontwikkeling van de groep opleidingen op en of meer inhoudelijk gebieden die in de training en aan de orde komen. (bijv. ARBO, ATW, reorganisatie, etc)
• Het opbouwen van een netwerk in-, en het opbouwen en delen van kennis over voor de groep opleidingen relevante organisaties en sectoren.
• Het bijhouden van de ontwikkelingen op opleidingskundig gebied en deze vertalen naar de werkzaamheden van de groep opleidingen
• Het bijdragen aan de overige werkzaamheden die aan de groep opleidingen worden opgedragen.”
1.3. Gemiddeld gaf [werknemer] per week twee dagen training, in hoofdzaak aan medezeggenschapscommissies. Over het algemeen bestond een training uit vijf dagdelen verdeeld over twee dagen. [werknemer] werkte ook met enige regelmaat op kantoor in Den Haag en de rest van de tijd werkte hij thuis. Over de verdere inhoud van de werkzaamheden twisten partijen.
1.4. Vanaf oktober 2001 (dagvaarding eerste aanleg 6 e.v.) stelt [werknemer] klachten te ondervinden aan zijn rechterarm, zijn rechter schouder, vingers met tintelingen en krachtsverlies.
1.5. Op 1 februari 2002 heeft [werknemer] zijn huisarts bezocht en bovengenoemde klachten geuit. In het medisch journaal van de huisarts staat bij die datum de aantekening “RSI-achtig beeld”.
1.6. Op 8 februari 2002 heeft [werknemer] de bedrijfsarts bezocht vanwege zijn klachten. In de medische aantekeningen van bedrijfsarts G. Vink staat onder meer:
“(…)AOS/020208
S/ Betrokkene heeft een afspraak gemaakt i.v.m. klachten van de rechter arm. De klachten manifesteren zich in de schouder, bovenarm + pols. Werk/ Betrokkene is werkzaam als trainer bij het CAOP. Werkt zowel thuis alsook op kantoor bij het CAOP. Thuis werkt betrokkene veel met de laptop. De werkdruk is acceptabel. De werktijden zijn op trainingsdagen soms lang (8.00 – 22.00 hr).
O/LO: Insp: geen uiterlijke bijzonderheden. Palp: iets verhoogde spierspanning in het beloop van de M. Trapezius, re > li. Sensibiliteit/kracht armen li=re. Symmetrische reflexen.(…)”
1.7. Op verzoek van de bedrijfsarts heeft een werkplekonderzoek plaatsgevonden op 20 februari 2002.(productie 8 dagvaarding eerste aanleg). Voor de deelonderwerpen “Werkdruk en werktaken” en “Werkwijze” scoorde [werknemer] de kleur rood wat betekende: “Duidelijk een knelpunt, altijd proberen te voorkomen”. Voor de deelonderwerpen: “Werktijden”, “Werkplek: beeldscherm, toetsenbord en muis” en “Werkplek: verlichting, geluid en klimaat” scoorde [werknemer] oranje, wat betekende: “Knelpunt, trachten aan te passen, in ieder geval voor mensen met klachten”. Voor het deelonderwerp “Werkplek: stoel, bureau en accessoires” scoorde [werknemer] groen, wat betekende: “Geen knelpunt”.
1.8. Voor het eerst op 21 februari 2003 en vervolgens opnieuw op 28 mei 2003 en 16 juni 2003 heeft [werknemer] zich ziek gemeld vanwege RSI-klachten.
1.9. Bij brief van 7 april 2003 heeft (de gemachtigde van) [werknemer] CAOP aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van de RSI-gerelateerde klachten.
1.10. Bij beschikking van 29 april 2003 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden.
1.11. Neuroloog C. Jansen te Ede schreef bij brief van 16 september 2003 (productie 10 memorie van antwoord) aan de huisarts van [werknemer] onder andere: “[werknemer], bovengenoemd, zag ik op het spreekuur van 20-08-03 i.v.m. tintelingen en gevoelstoornissen in de rechterhand. Patiënt is gezond, echter sinds 2 jaar klachten van tintelingen bij het vasthouden van een stuur, maar ook ’s nachts. Geen duidelijk krachtsverlies of radiculaire bezwaren. Soms wordt de hand kouder. Bij inspanning nemen de klachten toe. Geen medicatie. Patiënt is rechtshandig.
Onderzoek: positieve provocatie voor carpaal tunnel syndroom. Geen atrofie of zwakte. Geen gevoelstoornissen of reflexafwijkingen.
- zenuwgeleiding en EMG: Geen afwijkingen.
- Doppler thoracic outlet: Geen afwijkingen.
Conclusie: Anamnestisch CTS, electroneurografisch nog niet duidelijk onderbouwd.
Ik heb pat. een nachtspalkje voorgeschreven hem geadviseerd indien mogelijk, zijn manier van computeren te veranderen. Ik verwees hem terug. (…)”
1.12. In de rapportage van de verzekeringsarts d.d. 2 maart 2004, opgesteld door J.L.E. Tjon-A-Sam, arts, staat onder meer:
“(…) Diagnose
- CTS rechterhand
– RSI rechterschouder/-bovenarm
CAS diagnosecode 8N613-8684
Beschouwing Belanghebbende is een 42-jarige man, laatstelijk in dienst van Stg. Centrum voor Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel (CAOP) als fulltime trainer/consulent uitgevallen op 21-02-2003 wegens RSI-klachten van de rechterschouder en –bovenarm. Later werd ook een CTS rechts gediagnostiseerd. Belanghebbende ervaart door de CTS een fors beperkte rechterhandfunctie, hetgeen ik ook bij onderzoek vind. (…) Of de langer bestaande en niet effectief ‘behandelde’ RSI-klachten van de rechterschouder-/bovenarm, die hem met name beperken boven schouderniveau iets te doen, ook verklaard kunnen worden door de CTS is maar de vraag, echter bij mijn onderzoek vind ik een beperkte functie van de rechterschouder met name t.a.v. boven schouderniveau bewegen alsmede een wat verhoogde spiertonus in schoudergordelspieren rechts. Hoewel het niet uitgesloten is dat een psychogene factor debet is aan het ontstaan en onderhouden van de RSI-klachten, is deze thans niet duidelijk op de voorgrond c.q. bestaan daar geen duidelijke aanwijzingen voor. Wel ben ik van mening dat gezien belanghebbende’s persoonlijkheid de manier waarop hij omgaat met zaken zijn klachten negatief kan beïnvloeden. (…)”
1.13. Per 26 mei 2004 (productie 20 van [werknemer] in appel) is [werknemer] 80-100 % arbeidsongeschikt verklaard in de zin van de WAO.
1.14. Geneeskundig adviseur van Nationale-Nederlanden A. van Stuijvenberg, arts, heeft op 16 juni 2004 een medisch advies opgesteld (productie 18 dagvaarding eerste aanleg) waarin onder meer staat: “(…)Mijn commentaar: Uit de medische informatie blijkt dat betrokkene sinds ongeveer begin 2001 klachten van de rechterschouder en –arm heeft. Op de vraag of deze klachten worden veroorzaakt door belasting op het werk, kan ik geen antwoord geven. De feitelijke belasting op het werk is immers niet vastgelegd door een arbo-dienst of een dergelijke organisatie. Tevens is de belasting buiten werktijd niet bekend welke eveneens een risicofactor kan vormen voor het ontwikkelen van klachten. Onduidelijk is tevens wat de rol bij het ontstaan van de klachten is van de lichaamshouding van betrokkene (beschreven door de cesar therapeut d.d. 10-11-2003) (…)”
1.15. G.M.A. Clauwaert (huisarts, GGS verzekeringsgeneeskunde) van Westerweel Intermediair te Goes heeft in een medisch advies d.d. 24 december 2004 (productie 14 dagvaarding eerste aanleg) onder meer geschreven: “(…)Wij achten het geheel aannemelijk dat door een correcte naleving van de Arbo-vereisten door de werkgever de klachten van cliënt voorkomen hadden kunnen worden. (…)”
1.16. UWV heeft op 20 november 2006 een verzoek gedaan aan dr. P.H.J.M. Elsenburg, neurochirurg en deel uitmakend van het Neuro-Orthopaedisch Centrum te Bilthoven, een geneeskundige expertise te verrichten bij [werknemer]. [werknemer] werd daartoe opgeroepen voor anamnese en onderzoek op 6 december 2006. Het rapport van Elsenburg dateert van 19 februari 2007 (productie 11 memorie van antwoord) en bevat onder meer het volgende: “(…) Al met al blijft hier een dilemma bestaan, waarbij het klachtenpatroon anamnestisch sterk doet denken aan een carpaaltunnelsyndroom, doch er geen geleidingsvertraging kan worden aangetoond. Op zich treedt het wel vaker op, dat een EMG geen afwijkingen toont. In voorkomende gevallen vindt dat nog wel eens een ingreep plaats met decrompressie van de nervus medianus rechts. In een niet-onbelangrijk deel van de gevallen verdwijnen daarna de klachten. (…)”
1.17. Op 22 mei 2008 heeft E. Hooiveld, arts, op verzoek van CAOP een medisch advies geschreven (productie 5 in appel van CAOP) waarin onder meer staat: “(…)Commentaar De arts van het UWV beschouwde benadeelde in 2004 min of meer functioneel eenarmig en ging uit van aanzienlijke functionele beperkingen. Dit komt niet overeen met de bevindingen van de expertiserend neurochirurg in november 2006. De UWV-arts ging bij de vaststelling van de beperkingen vooral uit van het subjectieve klachtenverhaal. Ook ging de UWV-arts uit van onjuiste diagnoses. Volgens de expertiserend arts passen de klachten bij een carpaaltunnelsyndroom rechts, maar een carpaaltunnelsyndroom werd bij herhaling niet geobjectiveerd bij EMG-onderzoek. “RSI-klachten” werden door de neurochirurgische expert niet genoemd. De expertiserend neurochirurg constateerde geen neurologische functiestoornissen of lichamelijke beschadigingen van de arm. De door de UWV-arts vastgestelde functionele beperkingen zijn dus op onjuiste gronden vastgesteld. Opmerkelijk is dat benadeelde aan de UWV-arts meldde dat er klachten waren sinds 2002 en aan de expertisearts sinds 2000. Ook is opmerkelijk dat de UWV-arts geen “verzekeringsarts” achter haar naam heeft vermeld. Waarschijnlijk is ze geen geregistreerd verzekeringsarts. Overigens gebruikte de UWV-arts als diagnosecode een “8”, wat staat voor “overige niet arbeidsgebonden factoren”. Opvallend is ook dat de UWV-arts er vanuit ging dat niet is uit te sluiten dat een psychogene factor debet is aan het ontstaan of onderhouden van de gepresenteerde RSI-klachten. Een duidelijke motivering hiervoor ontbrak echter. (…)”
2.1. In eerste aanleg vorderde [werknemer] te verklaren voor recht dat CAOP ingevolge artikel 7:658 BW Pro dan wel artikel 7: 611 BW aansprakelijk is voor de schade die [werknemer] lijdt, heeft geleden en nog zal lijden een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over het schadebedrag vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening, almede te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten over de hoofdsom en tenslotte dat CAOP aan [werknemer] een voorschot dient te voldoen ad € 25.000,- en CAOP overeenkomstig te veroordelen.
2.2. De rechtbank heeft onder meer overwogen met [werknemer] van oordeel te zijn dat hij RSI heeft en dat deze aandoening is terug te voeren op de arbeidsomstandigheden waaronder [werknemer] zijn werkzaamheden bij gedaagde heeft moeten verrichten. CAOP wordt door de rechtbank aansprakelijk geacht voor de schade die [werknemer] in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij CAOP heeft geleden. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van 25% eigen schuld bij [werknemer], omdat van hem verwacht had mogen worden dat hij op een gegeven moment CAOP te kennen zou hebben gegeven dat indien de arbeidsomstandigheden (waaronder de werkdruk, het laptopgebruik en de inrichting van de werkplekken) niet zouden worden verbeterd, hij zijn werkzaamheden zou opschorten. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat CAOP ingevolge artikel 7:658 BW Pro juncto 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die [werknemer] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en heeft CAOP voorts veroordeeld in de proceskosten van [werknemer].
3.1. CAOP kan zich met de beslissing van de rechtbank niet verenigen, reden waarom zij in appel is gekomen. De door CAOP in dat verband opgeworpen grieven (in principaal appel) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven, zeker in samenhang bezien, komen er op neer dat in de visie van CAOP de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [werknemer] in zijn werkzaamheden bij en voor CAOP RSI heeft opgelopen en dat CAOP voor de schade die [werknemer] daardoor geleden heeft en mogelijk nog zal lijden op grond van artikel 7:658 BW Pro lid 2 aansprakelijk is nu CAOP in haar in het eerste lid van genoemd wetsartikel voorgeschreven zorgplicht tekort geschoten is.
3.2. De grieven in incidenteel appel zien op het oordeel van de rechtbank dat sprake is van 25% eigen schuld aan de zijde van [werknemer], de afwijzing van het gevorderde voorschot ad € 25.000,- en de afwijzing van de buitengerechtelijk kosten.
4. Het hof overweegt als volgt. De door [werknemer] tegen CAOP ingestelde vordering is voor alles gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 BW Pro. Op grond van deze wettelijke bepaling is CAOP als werkgever jegens [werknemer] als werknemer aansprakelijk voor de schade die [werknemer] in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij CAOP aantoont dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [werknemer] zelf. Bij toepassing van dit voorschrift is het in beginsel aan [werknemer] als werknemer te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade, waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van werkzaamheden voor CAOP als werkgever.
De eerste vraag die in het kader van het hiervoor geschetste raamwerk beantwoord moet worden, is of [werknemer] medische beperkingen heeft, als door hem gesteld en door hem aangeduid met de term RSI, dit als oorzaak van de gestelde schade. Uit de overgelegde medische rapportages blijkt van die aandoening niet zonder meer. Daarna kan pas aan de orde komen of de beperkingen tot schade hebben geleid en of die beperkingen veroorzaakt zijn door het werk. Daarbij is van belang dat eerst vast moet staan wat de werkzaamheden van [werknemer] waren. Partijen verschillen over deze feiten wezenlijk van mening.
5. Het hof zal [werknemer], als meest gerede partij, allereerst in de gelegenheid stellen de verzekeringsarts een nadere schriftelijke toelichting te laten geven op voornoemd rapport van 2 maart 2004, waarbij de volgende vraag beantwoord moet worden:
? Wat betekent de diagnosecode 8N613-8684 en wat waren uw overwegingen om tot deze diagnose(code) te concluderen? Graag een gemotiveerd antwoord.
6. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2008 voor akte overlegging nadere schriftelijke toelichting verzekeringsarts zoals sub 5 omschreven door [werknemer];
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.W. van Rijkom en K. Aantjes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2008 in bijzijn van de griffier.