Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.005.822/01
Rolnummer (oud): C06/1611
Zaak-/rolnummer rechtbank: 159246/ HA ZA 01-1708
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 11 november 2008
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Voormolen Dakbedekkingen B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Voormolen,
procureur: mr. E. Grabandt,
tegen
de naamloze vennootschap
Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Erasmus,
procureur: mr. W. Heemskerk.
Het geding
Bij exploot van 4 december 2006 is Voormolen in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 27 september 2001, 18 augustus 2004, 5 januari 2005 en 6 september 2006, voor zover gewezen tussen Erasmus als eiseres en Voormolen als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Voormolen tien grieven aangevoerd, die door Erasmus bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel tevens akte houdende wijziging van eis, zijn bestreden. Voormolen heeft een akte houdende antwoord in het incidenteel appel ingediend.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof verwijst voor wat betreft de inhoud van de grieven naar de desbetreffende memories.
2. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 18 augustus 2004 onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Erasmus heeft onder een opstalverzekering een pand verzekerd dat is gelegen aan de Stephensonweg 6-8 te Gorinchem (hierna: "het pand"). Het pand is eigendom van Zevenkamp Onroerend Goed B.V. (hierna:"Zevenkamp"). Voor de bouw van het pand heeft Hijbeek Projectontwikkeling B.V. omstreeks 1989/1990 opdracht gegeven aan Hijbeek B.V. (hierna: "Hijbeek") als hoofdaannemer. Hijbeek heeft het aanbrengen van de dakbedekking uitbesteed aan Voormolen. Op 26 november 1992 heeft de dakbedekking van het pand tijdens een storm grotendeels losgelaten. Het door Erasmus ingeschakelde Nederlands Expertise Bureau (hierna:"Nedeb") heeft de hierdoor veroorzaakte schade vastgesteld op in totaal f 245.431,51. Erasmus heeft op grond van de opstalverzekering aan Zevenkamp ter zake van deze schade een bedrag uitgekeerd van f 244.431,51 en zij vordert als gesubrogeerd verzekeraar (onder meer) vergoeding van Voormolen van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voormolen heeft deze vordering gemotiveerd bestreden.
4. Bij tussenvonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat zij vooralsnog onvoldoende in staat was om een beslissing te nemen over de vraag welk deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt, en heeft zij voorgesteld om aan de deskundige [deskundige 1] (hierna: "[deskundige 1]" ), die op 28 december 1999 een voorlopig deskundigenbericht had uitgebracht, te vragen zich alsnog uit te laten over de (aan hem met het oog op zijn onderzoek reeds gestelde) vraag: “indien sprake is van onvoldoende kwaliteit in de uitvoering van bepaalde werkzaamheden, kunt u dan onderbouwd vaststellen wat de maatgevende oorzaak is die uiteindelijk heeft geleid tot deze (omvang van) de schade?”. Met het oog hierop, heeft de rechtbank bij dat tussenvonnis partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent het in te winnen deskundigenbericht, ook op het punt van de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.
5. Bij tussenvonnis van 5 januari 2005 heeft de rechtbank vervolgens, na uitlating door partijen, bepaald dat de deskundige [deskundige 1] een schriftelijk en met redenen omkleed aanvullend deskundigenbericht zal uitbrengen, waarin hij antwoord geeft op de navolgende vragen:
1. Welke invloed (liefst uitgedrukt in een percentage van het relatieve gewicht) hadden a) de fouten van Voormolen, b) de storm met windstoten en c) overige factoren op het ontstaan van de schade?
2. In welke mate was de schade naar ervaringsregels redelijkerwijs te verwachten?
3. Wat is in dit verband de relevantie van de KNMI windverklaring d.d. 6 oktober 2004?
4. Wat wilt u verder nog in dit verband opmerken?
6. Bij beschikking van 21 oktober 2005 heeft de rechtbank in verband met het overlijden van [deskundige 1] een andere deskundige benoemd, gelet op artikel 194 lid 4 Rv Pro., om het deskundigenonderzoek, waarin hij reeds een concept deskundigenbericht aan partijen had toegezonden, in zijn plaats voort te zetten, te weten [deskundige 2] (hierna: "[deskundige 2]"). Op 23 november 2005 is door [deskundige 2] het definitieve (aanvullende) deskundigenbericht uitgebracht.
7. Bij eindvonnis van 6 september 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat op basis van het aanvullende deskundigenrapport van [deskundige 2] dient te worden geconcludeerd dat de gebrekkige, onjuiste wijze van aanbrengen van de dakbedekking in overwegende mate de oorzaak is geweest van het ontstaan van de schade en dat er geen aanleiding is deze schade niet volledig aan Voormolen en daarmee (op de voet van artikel 6:171 BW Pro) ook aan Hijbeek toe te rekenen. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de vordering van Erasmus jegens Voormolen, als hoofdelijk schuldenaar naast Hijbeek, toegewezen tot een bedrag van f 234.100,-/€ 106.230,- in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening.
8. Nu Voormolen geen grieven heeft gericht tegen het vonnis in het incident tot vrijwaring van 27 september 2001, zal zij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in het principaal appel.
9. De principale grief 1, die uit twee onderdelen bestaat, strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de tijdelijke regeling verhaalsrechten als vervat in artikel 6:197 BW Pro. Dit betoog faalt omdat, anders dan Voormolen kennelijk meent, Erasmus haar vordering jegens Voormolen ook in eerste aanleg naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk heeft gebaseerd op de stelling dat Voormolen (zelf) een onrechtmatige daad - als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro - heeft gepleegd jegens haar verzekerde, Zevenkamp (de eigenaar van het pand). Artikel 6:197 BW Pro is hierop niet van toepassing, zodat het Erasmus vrij staat Voormolen op die grond in rechte te betrekken.
10. Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de verwerping door de rechtbank (in het tussenvonnis van 18 augustus 2004) van het beroep van Voormolen op verjaring ex artikel 3:310 BW Pro. Voormolen stelt hiertoe dat er geen rechtsgeldige stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden, omdat Gebr. Sluyter B.V. (hierna: “Sluyter”) geen volmacht van Voormolen had om rechtshandelingen namens haar te verrichten of om haar te vertegenwoordigen. De brief van 19 juni 1997 aan Sluyter is dan ook niet te beschouwen als een rechtsgeldige stuitingshandeling, aldus Voormolen. Deze stelling wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Uit de brieven van Sluyter van 28 juli 1997, 13 december 1995 en 7 april 1997 (producties 9, 10 en 11 bij conclusie van repliek) aan Nedeb B.V. (de vertegenwoordiger van Erasmus), waarvan de inhoud niet wordt betwist, kan worden afgeleid dat Voormolen in deze zaak haar belangen liet behartigen en zich liet vertegenwoordigen door Sluyter, makelaar in assurantiën. Gesteld noch gebleken is dat Voormolen (zelf) niet van de inhoud van deze correspondentie op de hoogte was. Ook indien juist is dat Sluyter feitelijk geen volmacht van Voormolen had gekregen om haar in deze zaak te vertegenwoordigen had het, gezien de aard en strekking van die brieven, op de weg van Voormolen gelegen om dit aan (de vertegenwoordiger van) Erasmus kenbaar te maken. Door dit na te laten heeft Voormolen, naar het oordeel van het hof, jegens Erasmus in elk geval de toerekenbare schijn gewekt dat Sluyter over een toereikende volmacht beschikte. De verjaring is dan ook rechtsgeldig jegens Voormolen gestuit door de brief van 19 juni 1997 aan Sluyter. Aan dit alles doet niet af dat Voormolen niet zou hebben onderhandeld met Erasmus of dat de verzekeraar van Voormolen de schade had toegerekend aan de oorzaak “storm”, zoals bedoeld in de door die verzekeraar gehanteerde garantie-verzekeringsvoorwaarden. Grief 2 in principaal appel faalt derhalve.
11. De principale grief 3 keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op rechtsverwerking. Ook deze grief faalt. Anders dan Voormolen kennelijk meent, is enkel tijdsverloop niet voldoende om een beroep op rechtsverwerking te honoreren. Reeds om die reden kan de grief niet slagen, noch daargelaten dat het hof niet vermag in te zien wat de betekenis is van het feit dat de garantieverzekeraar van de dakwerkzaamheden dekking van de onderhavige schade onder de desbetreffende verzekering heeft afgewezen, omdat volgens die verzekeraar sprake zou zijn van “storm” als oorzaak. Die afwijzing regardeert Erasmus onderscheidenlijk Zevenkamp immers niet. Ook het feit dat Voormolen in 1994 niet is ingegaan op een voorstel van Erasmus om 50% van de schade te dragen, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat Erasmus haar recht op (volledige) schadevergoeding heeft verwerkt.
12. De principale grieven 4 tot en met 9 richten zich met een reeks van klachten tegen de veroordeling door de rechtbank van Voormolen (als hoofdelijk schuldenaar naast Hijbeek) tot vergoeding van de onderhavige schade. Deze grieven komen erop neer dat volgens Voormolen geen sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad - in de zin van artikel 162 BW Pro - van Voormolen jegens Zevenkamp. Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.
13. Het hof kan zich verenigen met het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige [deskundige 2], en maakt dit tot het zijne. Uit dit duidelijke en deugdelijk onderbouwde rapport valt af te leiden dat de door Voormolen aangebrachte dakconstructie van het pand niet aan de veiligheidseisen met betrekking tot windbelasting, conform de in het rapport vermelde NEN-norm 3850, voldoet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op basis van het deskundigenrapport van [deskundige 2] (als geciteerd in rov. 2.6 van het bestreden eindvonnis en hieronder in rov. 22) moet worden geconcludeerd dat de gebrekkige, onjuiste wijze van aanbrengen van de dakbedekking door Voormolen in overwegende mate de oorzaak is geweest van het ontstaan van de onderhavige (storm)schade. Dit valt aan Voormolen te verwijten nu zij, naar het oordeel van het hof, als redelijk bekwaam en redelijk handelend dakdekker ervoor had moeten zorgen dat de dakbedekking deugdelijk werd aangebracht en zou voldoen aan de voorschriften van NEN-norm 3850.
14. Indien het voor Voormolen (zoals zij betoogt) welhaast onmogelijk was om op de (door een derde geplaatste) te ruwe ondergrond een juiste hoeveelheid lijm voor de isolatieplaten aan te brengen, was het aan haar - als ter zake kundige op het gediend van dakdekkerswerkzaamheden - om een andere werkbare oplossing te kiezen of het werk onder die condities niet uit te voeren. Ook indien juist is dat zij de hoofdaannemer (Hijbeek) heeft gewezen op de slechte ondergrond (en de gebrekkige daktrim) kan dit haar niet disculperen jegens een derde als Zevenkamp. Voormolen had immers, als redelijk bekwaam en redelijk handelend dakdekker, een zelfstandige (maatschappelijke) verplichting om ervoor te zorgen dat de door haar aan te brengen dakbedekking op zodanig deugdelijke wijze werd aangebracht dat deze aan de veiligheidseisen van NEN-norm 3850 zou voldoen. Bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze zorgplicht kunnen rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat er na de onderhavige storm een brochure op de markt is verschenen waarin de gevolgen van storm worden geëvalueerd en waarin wordt geadviseerd ten aanzien van de wijze waarop dakbedekking moeten worden aangebracht, is onvoldoende. Zoals reeds eerder is overwogen, moet er in dit geding van uit worden gegaan dat NEN-norm 3850 ten tijde van de onderhavige werkzaamheden van Voormolen in elk geval al bestond. Voormolen behoorde naar het oordeel van het hof, als redelijk bekwaam dakdekker, in voldoende mate kennis van die norm te hebben. Dit betekent ook dat, anders dan Voormolen meent, zij niet slechts rekening diende te houden met de (contractuele) normen die hoofdaannemer Hijbeek aan de door Voormolen uit te voeren werkzaamheden stelde.
15. Het hof is van oordeel dat de onderhavige grieven geen steekhoudende bezwaren bevatten tegen het oordeel van de rechtbank als gebaseerd op het deskundigenrapport van [deskundige 2]. Dit had op de weg van Voormolen gelegen, ook al omdat het rapport van [deskundige 2] consistent is met en voortbouwt op het eerder uitgebrachte voorlopig deskundigenbericht van [deskundige 1] (productie 20 bij conclusie van repliek). Ten aanzien van de hem voorgelegde vraag of de kwaliteit van de uitvoering van de dakbedekking voldeed aan de in 1991 geldende eisen, zoals bijvoorbeeld neergelegd in het contract en de contractstukken, concludeert [deskundige 1]:
“De kwaliteit van de uitvoering van de dakwerkzaamheden is op diverse plaatsen onvoldoende. De verlijming van de isolatieplaten op de ondergrond is onvoldoende. Daarnaast is de verweking van de aangebrachte toplaag op diverse plaatsen onvoldoende (niet optimaal). (…)”
Op de vraag welk mechanisme uiteindelijk tot de stormschade heeft geleid, antwoordt [deskundige 1] dat de oorzaak vooral ligt aan de slechte hechting van de isolatieplaten op de (betonnen) ondergrond. Op de vraag of, indien ervan wordt uitgegaan dat de kwaliteit van alle onderdelen waaraan schade is opgetreden voldeed aan de daaraan te stellen eisen, de eertijds plaatselijk opgetreden windkrachten zodanig van aard zijn geweest dat deze (omvang van de) schade alsdan ook zou zijn ontstaan, antwoordt [deskundige 1]:
“Het lijkt ondergetekende onwaarschijnlijk dat bij goede verwerking de huidige schade aan het aangebrachte dakbedekkingspakket zou zijn ontstaan. In den lande, waar geen stormschade is opgetreden, zijn verschillende daken op deze manier uitgevoerd.”
16. De bevindingen van [deskundige 2] en van [deskundige 1] stemmen bovendien in belangrijke mate overeen met de bevindingen van de door Nedeb (de schade-expert van Erasmus) ingeschakelde deskundige Buro Dakadvies. De conclusies van Buro Dakadvies, als vermeld in haar rapport van eind 1992 (productie 18 bij conclusie van repliek) luiden:
“1. De kwaliteit van de gebruikte materialen is voldoende tot goed.
2. De kwaliteit van de dakdekkerswerkzaamheden is slecht, aanhechting van de isolatieplaten aan de ondergrondconstruktie, maar ook de dakafwerking aan de ondergrond (wegbrandfolie onderdeklaag aanwezig).
3. De onderkonstructie (gewapend beton) is onvoldoende vlak, waardoor van een goede lijmverbinding geen sprake is.
4. De kwaliteit van de randdetaillering is slecht, de muurplaten zijn op een onvoldoende wijze bevestigd aan de onderkonstructie.
5. De oorzaak van de stormschade is enerzijds een onvoldoende bevestiging van de muurplaten en de onvoldoende vlakheidheid (het hof leest: vlakheid) van de onderconstructie en anderzijds het op een onvoldoende verkleven van de isolatieplaten aan de onderkonstructie en het onvoldoende verkleven van de dakbedekking.
6. De dakkonstructie voldoet niet aan de NEN 3850, met betrekking tot de windbelasting.
(…)”
17. Uit de bovenstaande rapportages van [deskundige 2], [deskundige 1] en Buro Dakadvies valt af te leiden dat (onder meer) sprake was van onvoldoende verkleving van de (door Voormolen aangebrachte) dakbedekking aan de onderkonstructie van het pand. Buro Dakadvies voegt ( evenals [deskundige 2]) hieraan nog toe dat de dakkonstructie niet voldoet aan NEN-norm 3850 met betrekking tot windbelasting.
18. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat (naar uit de deskundigenrapporten van [deskundige 2] en Buro Dakadvies valt af te leiden, hof), een norm - NEN 3850 - is geschonden, die ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar. Dit gevaar bestaat uit het optreden van aanmerkelijke schade aan een dakconstructie als de onderhavige bij windbelasting. Naar haar aard ziet deze norm niet slechts op bescherming van de belangen van de bij de (onder)aannemingsovereenkomst betrokken partijen, zoals Voormolen kennelijk meent, maar ook op bescherming van anderen, onder wie de eigenaar van het te bouwen pand (Zevenkamp), die immers bij een bepaalde windbelasting van het pand - zoals bij een storm als de onderhavige - aanmerkelijke schade zouden kunnen leiden wanneer de opgeleverde dakconstructie niet aan deze norm voldoet. De stelling van Voormolen dat de norm NEN 3850 ten tijde van de onderhavige bouwwerkzaamheden nog niet bestond, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De deskundigen [deskundige 2] en Buro Dakadvies zijn beiden van oordeel dat die norm (in tegenstelling tot de normen NEN 6707 en NEN 6702 welke blijkens het rapport van [deskundige 2] pas sedert 1991 van kracht zijn) juist wel op dit geval van toepassing is, en de stukken bieden verder geen enkel aanknopingspunt voor het tegendeel.
19. Voorts kan de enkele stelling dat Erasmus eventueel ook verhaal kan nemen op Hijbeek op grond van contract of anderszins, als zodanig niet afdoen aan het feit dat Voormolen jegens Erasmus (als gesubrogeerd verzekeraar van Zevenkamp) aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om uit te maken op welke aansprakelijke partij hij verhaal zoekt.
20. Ook de stelling van Voormolen dat zij niet (als partij) is betrokken bij het voorlopig deskundigenbericht van [deskundige 1], kan haar niet baten. Dit feit doet naar het oordeel van het hof namelijk niet af aan de (vrije) bewijskracht van dat voorlopig deskundigenbericht. Daar komt bij dat Voormolen de onafhankelijkheid en/of de deskundigheid van [deskundige 1] als zodanig niet in twijfel heeft getrokken.
21. Voormolen heeft tevens tot haar verweer aangevoerd dat geen oorzakelijk verband (in de zin van “conditio sine qua non”- verband) bestaat tussen de aan haar verweten constructiefouten en de onderhavige stormschade. Volgens Voormolen is storm de enige relevante schadeoorzaak geweest. Het hof verwerpt dit betoog als onvoldoende onderbouwd. In de bovengenoemde rapportages van de deskundigen [deskundige 2], [deskundige 1] en Buro Dakadvies is geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de juistheid hiervan.
22. Integendeel, uit de rapportage van [deskundige 2] kan - als gezegd - worden afgeleid dat niet de storm, maar de gebrekkige wijze van aanbrengen van de dakbedekking door Voormolen in overwegende mate de onderhavige schade heeft veroorzaakt. [deskundige 2] heeft in zijn rapport (op p. 6 en 7) geconcludeerd dat de opgetreden schade aan het dak van het onderhavige pand met name is veroorzaakt (niet zozeer door de storm met winstoten maar) door slechte hechting van het aangebrachte systeem. [deskundige 2] heeft dit aan de hand van gerichte vragen omtrent de invloed van de storm nog als volgt toegelicht:
- Welke invloed (het liefst uitgedrukt in een percentage van het relatieve gewicht) hadden:
(…)
- de storm met windstoten?
De windstoten zouden een bijdrage hebben kunnen leveren aan de schade welke op het dak van het onderhavige pand is ontstaan. Wij moeten echter wel rekening houden met de vrij hoge gemiddelde uursnelheid. Deze bedroeg op 26 november 1992 circa 21 m/s (windkracht 9 = storm), terwijl de sterkste stoten een windsnelheid hadden van circa 31 m/s (zeer zware storm = windkracht 11). De mate waarin de storm met een vrij hoge gemiddelde uursnelheid en sterke windstoten invloed heeft gehad op de schade zou als volgt kunnen worden uitgelegd:
Een auto heeft vier wielen, die met vier of vijf bouten zijn bevestigd. Door omstandigheden is een bout niet bevestigd. Dit betekent dat schade zal ontstaan. De andere bouten krijgen dan grotere krachten te verwerken. De snelheid van de auto speelt maar een betrekkelijke rol, want zowel bij een gemiddelde van 80 km/u als bij 120 km/u kan het wiel loskomen van de auto.
Een lang hoog gemiddelde kan een even grote schade veroorzaken als een korte hoge snelheid. Het feit blijft in deze dat de bevestiging van het wiel niet voldeed aan de eis. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de opgetreden schade aan het dak op het onderhavige pand is veroorzaakt door de slechte hechting van het aangebrachte systeem.
(…)
- Wat is in dit verband de relevantie van de windverklaring van het KNMI d.d. 6 oktober 2004?
De verklaring van het KNMI d.d. 10 januari 2005 met betrekking tot de gemeten windsnelheden op 26 en 27 december 1992 (…) geeft aan dat wij mogen rekenen met een uurlijkse gemiddelde van 21 m/s, hetgeen ongeveer overeenkomt met windkracht 9. Met deze windkracht wordt eveneens gerekend in de norm 3850.
Dit betekent dat de aangebrachte dakconstructie gedurende een langere periode aan een constante hoge belasting is blootgesteld. Dit in samenhang met de minimale hechting van het dakbedekkingspakket en andere reeds eerder omschreven onvolkomenheden zullen hebben bijgedragen aan het ontstaan de schade. Een piekbelasting gedurende een korte periode zal in deze situatie niet hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. In de optiek van de deskundige is het kwaad reeds geschied. Bij een goede verwerking van het dakbedekkingspakket zou een piekbelasting opgevangen kunnen worden.
23. Hiermee heeft de deskundige [deskundige 2] duidelijk gemaakt dat de storm een factor is die de schade, die met name is veroorzaakt door de ondeugdelijke verwerking van het dakbedekkingspakket (welke fout aan Voormolen is te wijten), aan het licht heeft gebracht. Anders dan Voormolen kennelijk meent, is naar het oordeel van het hof niet bepalend of de (door Voormolen) gemaakte fout de enige oorzaak van de schade is. Bepalend is dat de dakconstructie tegen een storm als de onderhavige bestand behoort te zijn. Zonder de fout van Voormolen zou de schade bij de onderhavige storm niet zijn ontstaan. Hierdoor is het vereiste causaal verband (in de zin van “conditio sine qua non”-verband) aanwezig tussen de fout van Voormolen en het intreden van de schade, ook al kan de storm (in feitelijke zin) mede als oorzaak worden aangemerkt.
24. Gelet op de inhoud van het nader rapport van [deskundige 2] en op de eerder genoemde rapportages van de deskundigen [deskundige 1] en Buro Dakadvies had het - zeker in hoger beroep - overigens op de weg van Voormolen gelegen om haar stelling dat uitsluitend de storm de oorzaak van de schade is, deugdelijk te onderbouwen. De enkele stelling dat de garantieverzekeraar van de dakwerkzaamheden de onderhavige schade heeft aangemerkt als “storm”, volstaat daartoe niet. Dit geldt te meer, nu Voormolen hierbij zelf aangeeft dat die opvatting (kennelijk) is gebaseerd op de verzekeringstechnische term “storm” als door die verzekeraar gehanteerd in zijn desbetreffende polisvoorwaarden. In het onderhavige geval staat evenwel niet de betekenis van die polisvoorwaarden ter beoordeling, maar de feitelijke vraag waardoor de onderhavige schade is veroorzaakt. Om die reden behoefde (anders dan Voormolen meent) de deskundige [deskundige 2] in zijn nader rapport dan ook niet in te gaan op de verzekeringsrechtelijke betekenis van het begrip “storm” en bestaat evenmin aanleiding Voormolen toe te staan de sterkte van de door haar gestelde tweede storm aan te tonen. Bij gebreke van voldoende geadstrueerd verweer op het punt van het (feitelijk) oorzakelijk verband, komt het hof niet toe aan het geven van een bewijsopdracht, ook niet in de vorm van tegenbewijs. Het bewijsaanbod van Voormolen wordt om die reden gepasseerd. Ook heeft het hof, gezien de voormelde deskundigenrapporten, geen behoefte aan (nog) een nader deskundigenbericht.
25. Gelet op al het voorgaande, is het hof van oordeel dat Voormolen een toerekenbare onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro heeft gepleegd jegens Zevenkamp en uit dien hoofde volledig aansprakelijk is voor de hierdoor veroorzaakte schade, als gevorderd door Erasmus. In het licht van dit oordeel is verder niet meer van belang dat de rechtbank in haar overwegingen ook van wanprestatie spreekt, hetgeen kennelijk op een vergissing berust. Nu aldus de (zelfstandige) aansprakelijkheid van Voormolen jegens Zevenkamp ex artikel 6:162 BW Pro is vastgesteld, is in dit hoger beroep verder niet meer van belang of ook Hijbeek (naast Voormolen) hoofdelijk voor de schade aansprakelijk is.
De principale grieven 4 tot en met 9 kunnen derhalve niet slagen.
26. De principale grief 10, waarmee Voormolen beoogt de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen, heeft naast de overige grieven in principaal appel geen zelfstandige betekenis. Hierbij wordt vooropgesteld dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de (principaal) appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat Voormolen het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, met een algemene verwijzing naar haar stukken in eerste aanleg, is niet voldoende om aan te kunnen nemen dat een door Voormolen - als principaal appellant - niet vermeld geschilpunt naast andere wel door Voormolen nader omlijnde bezwaren in hoger beroep aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (hetgeen zich hier niet voordoet).
27. Ten aanzien van de incidentele grieven van Erasmus, die zich keren tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van expertisekosten en wettelijke rente voor zover verschenen vóór 1 juni 2001, geldt het volgende.
28. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat ook de expertisekosten van € 4.688,23, welke het hof op zichzelf als redelijk voorkomen, voor vergoeding in aanmerking komen. Vast staat dat die kosten zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Artikel 284 K (oud) strekt ertoe te voorkomen dat de verplichting tot vergoeding van de schade door degene die daarvoor op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie aansprakelijk is, vervalt als gevolg van het door de verzekeraar vergoeden van de schade. De verplichting van de laedens jegens de verzekeraar die zijn regresrecht op grond van subrogatie uitoefent, kan niet worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW. Evenvermelde strekking van artikel 284 K (oud) brengt naar het oordeel van het hof echter mee dat de bepaling van artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in het geval dat een verzekeraar zijn recht van regres uitoefent, zodat Erasmus ook de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in die bepaling kan verhalen. De laedens (Voormolen) behoort immers niet te profiteren van de verzekering van de benadeelde (Zevenkamp), die immers niet te zijnen behoeve tot stand is gebracht en waarvan de kosten - in de vorm van premies - door anderen worden gedragen (vergelijk HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 en HR 5 december 1997, NJ 1998, 400). Onder verwijzing naar hetgeen hieronder met betrekking tot de wettelijke rente wordt beslist, is het hof van oordeel dat over het bedrag van € 4.688,23 wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 1 januari 1994, als door Erasmus is gevorderd.
29. Ook grief 2 in incidenteel appel slaagt. Hiertoe geldt het volgende. De verzekeraar die is gesubrogeerd krachtens art. 284 K (oud) in de rechten van de verzekerde jegens een derde kan van deze derde slechts betaling vorderen voorzover hijzelf aan de benadeelde de schade heeft vergoed, daaronder begrepen de over de schadevergoeding door de verzekerde aan de benadeelde verschuldigde wettelijke rente. De derde is jegens de verzekeraar eerst verplicht tot vergoeding van wettelijke rente over hetgeen de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed indien hij in verzuim is met de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van hetgeen waartoe hij door de verzekeraar is aangesproken. Waar de verzekeraar gesubrogeerd is in verhaalsrechten van de verzekerde jegens de derde die voortvloeien uit onrechtmatige daad of uit wanprestatie van de derde jegens de verzekerde, treedt het verzuim van de derde op grond van art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling in, niet alleen voor hetgeen de verzekeraar aan de benadeelde heeft vergoed maar ook voor de door de verzekeraar van de derde gevorderde wettelijke rente daarover, zodat deze wettelijke rente zonder ingebrekestelling loopt vanaf het tijdstip dat de verzekeraar in de rechten van de verzekerde is gesubrogeerd (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 142). In casu is Voormolen ingevolge artikel 6:83 BW Pro zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt op 26 november 1992, de dag waarop het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan. Erasmus vordert in deze procedure de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 26 mei 1993, de dag waarop zij de schade aan Zevenkamp heeft uitgekeerd. De wettelijke rente vanaf 26 mei 1993 is op grond van het voorgaande toewijsbaar.
30. Mitsdien zullen de bestreden vonnissen van 18 augustus 2004, 5 januari 2005 en 6 september 2006 in principaal appel worden bekrachtigd. In incidenteel appel zal het eindvonnis van 6 september 2006 worden vernietigd, en zullen - opnieuw rechtdoende - de door Erasmus gevorderde bedragen worden toegewezen als in het dictum van dit arrest vermeld. Voormolen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel, waaronder de gevorderde nakosten (die onbestreden zijn).
Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
- verklaart Voormolen niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussen Erasmus en Voormolen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 september 2001 in het incident tot vrijwaring;
- bekrachtigt de tussen Erasmus en Voormolen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 18 augustus 2004, 5 januari 2005 en 6 september 2006;
- veroordeelt Voormolen in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Erasmus begroot op € 3.335,- aan verschotten, € 1.421,- aan salaris procureur en € 131,- aan nakosten;
in incidenteel appel:
- vernietigt het tussen Erasmus en Voormolen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 september 2006, en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Voormolen tot betaling aan Erasmus van een bedrag van € 106.230, - in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 26 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Voormolen tot betaling aan Erasmus van een bedrag van € 4.688,23 aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 januari 1994 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Voormolen in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van Erasmus begroot op € 2.105,54 aan vast recht, € 194,39 aan exploitkosten, € 6.531,16 aan overige verschotten, € 4.263,- aan salaris voor de procureur en € 131,- aan nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 5 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Voormolen in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Erasmus vastgesteld op nihil aan verschotten, € 710,50 aan salaris procureur en € 131,- aan nakosten;
- verklaart de hiervoor in incidenteel appel vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in principaal en incidenteel appel:
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, P.M. Verbeek en L. Reurich, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.