Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.910/01
Rolnummer (oud) : 05/1553
Rolnummer rechtbank : 04-2665
arrest van de tweede civiele kamer d.d. 16 september 2008
inzake
VHS ONROEREND GOED MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Wassenaar,
appellante,
hierna te noemen: VHS,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te ’s-Gravenhage,
tegen
[appellant],
wonende te Oud-Beijerland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.N. de Blécourt te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 5 oktober 2005 is VHS in hoger beroep gekomen van het (op 18 januari 2006 aangevulde) vonnis van de Rechtbank Dordrecht, op 28 september 2005 gewezen tussen VHS als eiseres en [appellant] als gedaagde. Bij memorie van grieven (MvG) heeft VHS drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd, die door [appellant] zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA).
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 6 maart 2007, VHS door mr O. Hammerstein, advocaat te Amsterdam, en [appellant] door mr. J.G. Princen, advocaat te Rotterdam. De raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities, die zich bij de stukken bevinden. Hierna hebben partijen, onder overlegging van de procesdossiers, arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
DE FEITEN
1. Het hof neemt de volgende feiten als vaststaand aan.
Europatuin (ET)
a. EuropaTuin Holding B.V. (hierna: ET Holding) was enig aandeelhoudster en bestuurster van (onder andere) EuropaTuin Exploitaties B.V. (hierna: ET Exploitaties) en EuropaTuin Nederland B.V. (hierna: ET Nederland). Op 22 september 2003 is [appellant] benoemd tot bestuurder van ET Holding. (Wanneer deze drie EuropaTuin-vennootschappen gezamenlijk zijn bedoeld, of wanneer het er niet toe doet over welke van deze drie vennootschappen het specifiek gaat, zal kortweg ook worden gesproken over ‘ET’.)
‘Zutphen’
b. VHS, een beleggingsmaatschappij, heeft in 2001, althans november 2002 met Isto Nederland B.V. (hierna: Isto) een turn key koopovereenkomst gesloten betreffende een door Isto (verder) te ontwikkelen bouwperceel in Zutphen waarbij het de bedoeling was dat Isto aan VHS een geheel verhuurd object zou leveren.
c. Bij overeenkomst van 13 november 2002 heeft Isto een deel van ‘Zutphen’ aan ET Exploitaties verhuurd, te gebruiken als tuincentrum voor de duur van 20 jaar. Op respectievelijk 25 juli 2003, 8 augustus 2003 en 26 maart 2004/5 april 2004 zijn, op instigatie van VHS, bijlagen bij deze huurovereenkomst opgemaakt; de Allonges I, II en III, in een of meerdere waarvan huurprijsverhogingen zijn neergelegd. Allonge II is door [appellant] op 16 maart 2004 ‘voor gezien en akkoord bevonden’ ondertekend. Allonge III is op 5 april 2004 namens ET Exploitaties en ET Holding ondertekend door [appellant]. Hierin staat onder meer vermeld dat ET Holding zich garant zal stellen voor de richtige nakoming van de huurbetalingen en dat ET Exploitaties een bankgarantie voor de duur van 3 maanden zal stellen.
d. ‘Zutphen’, althans het laatste deel daarvan, is op 7 april 2004 aan VHS geleverd.
e. Vanaf oktober 2003 werd ‘Zutphen’ door ET Exploitaties onderverhuurd aan EuropaTuin Berkel IJssel B.V. (hierna ‘Berkel IJssel B.V.) Op 23 juli 2004, althans in augustus 2004, is Berkel IJssel B.V. failliet verklaard nadat haar eerder die dag, op verzoek van onder meer Isto, surseance van betaling was verleend.
‘De Bilt’
f. Op 19 november 2002 heeft VHS een bedrijfsruimte in De Bilt gekocht van De Ridder Properties B.V.
g. Bij overeenkomst van 19 december 2002/21 januari 2003 is ‘De Bilt’ verhuurd aan ET Exploitaties, te gebruiken als tuincentrum voor de duur van 20 jaar. Ingevolge deze overeenkomst diende ET Holding zich garant te stellen voor de richtige betaling van de huurpenningen (artikel 9.3) en diende zij een bankgarantie van € 170.000,- te stellen. Op 15 maart 2004 is het huurcontract van ET Exploitaties overgegaan op EuropaTuin De Bilt B.V. i.o. (hierna: ET De Bilt i.o., dat zijn de heer en mevrouw Middendorp-Haaksman). Deze ‘overeenkomst overdracht huurcontract’ is onder meer ondertekend door VHS en door [appellant] namens ET Exploitaties en ET Holding, die in artikel 7 heeft verklaard haar garantstelling uit artikel 9.3. van de huurovereenkomst met betrekking tot ET De Bilt i.o. onverminderd en volledig te handhaven.
h. ‘De Bilt’ is op 31 maart 2004 aan VHS geleverd.
Faillissement ET
i. Op 30 augustus/2 september 2004 is ET Exploitaties failliet verklaard en is surseance van betaling verleend aan ET Holding die later eveneens failliet is verklaard.
DE VORDERING VAN VHS EN HET VONNIS VAN DE RECHTBANK
2. VHS heeft gevorderd veroordeling van [appellant] om aan haar te betalen een schadevergoeding van € 3.019.319,-, met wettelijke rente, en veroordeling van [appellant] in de proceskosten en in de kosten van de door VHS gelegde beslagen. De schade bestaat hierin dat VHS – die op grond van de met ET gesloten huurovereenkomsten dacht verzekerd te zijn van 20 jaar aan huurinkomsten uit objecten waarin zij een deel van haar vermogen had belegd – na de oplevering en betaling van ‘Zutphen’ en ‘De Bilt’ geen huur meer heeft ontvangen, terwijl ET als gevolg van het faillissement geen verhaal biedt.
3. Aan haar vordering heeft VHS het volgende ten grondslag gelegd, in hoofdlijnen.
A. [appellant] heeft als bestuurder van ET Holding meegewerkt aan een constructie van onderhuur van de bedrijfsruimte in Zutphen, die evident bedoeld was om VHS ‘om de tuin te leiden’ en VHS tot afname van die bedrijfsruimte te bewegen.
B. Met name door, wat ‘Zutphen betreft, de ondertekening van de Allonges II en III en, wat ‘De Bilt’ betreft, de ondertekening van de ‘overeenkomst overdracht huurcontract’ is [appellant] nieuwe verplichtingen namens ET aangegaan althans heeft hij verplichtingen van ET (her-)bevestigd, te weten:
- bij de Allonges II en III, de verplichting van ET Exploitaties om een hogere huur te betalen en de verplichtingen van ET Holding om zich garant te stellen en een bankgarantie af te geven;
- bij de ‘overeenkomst overdracht huurcontract’ de mede-verbondenheid van ET Holding voor de huurbetalingen en de verplichting van ET Holding om een bankgarantie te stellen.
ET Exploitaties heeft direct of kort na de leveringen van ‘Zutphen’ en ‘De Bilt’ de huurbetalingen gestaakt. ET Holding is haar verplichtingen op grond van de garantie/mede-verbondenheid niet nagekomen en ET Exploitaties heeft nagelaten de bankgaranties te stellen. [appellant] wist (uiterlijk) ten tijde van de ondertekening van Allonge III op 5 april 2004 en de ‘overeenkomst overdracht huurcontract’ op 15 maart 2004 dat ET Holding en ET Exploitaties die verplichtingen niet zouden kunnen voldoen of had dat redelijkerwijs behoren te begrijpen.
C. [appellant] heeft een sterfhuisconstructie opgezet met de bedoeling om ET van haar schuldeisers te ontdoen en een doorstart te realiseren.
D. Berkel IJssel B.V. heeft de huur tot en met juni 2004 voor ‘Zutphen’ wel betaald aan ET Exploitatie, maar deze heeft de ontvangen huur niet doorbetaald aan VHS. Kort na de levering van ‘De Bilt’ aan VHS, maar nog voor haar faillietverklaring, heeft ET Exploitaties de huurbetalingen voor dit object gestaakt
4. De rechtbank heeft de vordering van VHS afgewezen op, kort gezegd, de grond dat haar stellingen in het licht van de door [appellant] gevoerde verweren onvoldoende waren onderbouwd, waardoor aan bewijslevering niet werd toegekomen.
HET HOGER BEROEP
5. Hiertegen richten zich de grieven van VHS, die de strekking hebben het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Door VHS zijn in hoger beroep (vrijwel) geen nieuwe feiten of argumenten naar voren gebracht.
Inleidende overwegingen
6. In zijn arrest van 8 december 2006 (NJ 2006, 659 ‘Ontvanger/Roelofsen’) heeft de Hoge Raad overwogen dat een bestuurder van een vennootschap bij uitstek aansprakelijk kan zijn in twee categorieën van gevallen: (i) wanneer hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem terzake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (de zogenoemde Beklamel-norm), en (ii) wanneer hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt waarbij het er op aankomt of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal, zo vervolgt de Hoge Raad, in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen.
7. Bij grondslag A voor VHS’s vordering gaat het om een niet specifiek op bestuurders van rechtspersonen toegespitste onrechtmatigheidscategorie, te weten het bewust meewerken aan het misleiden en benadelen van een ander, met grondslag B heeft VHS onrechtmatigheidcategorie (i) op het oog, terwijl de grondslagen C en D (veeleer) zijn te rubriceren onder onrechtmatigheidscategorie (ii).
8. Op VHS, die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de stellingen die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Er kan reden zijn (zie HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 ‘Romme/Bakker’ en HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 ‘Van Waning/Van der Vliet’) om de bewijslast om te keren in het geval dat de bestuurder volledige zeggenschap over de rechtspersoon heeft doordat hij niet alleen enig bestuurder, maar tevens enig aandeelhouder is, doch, anders dan VHS meent, had [appellant] niet de volledige zeggenschap over ET; gesteld noch gebleken is dat hij (enig) aandeelhouder van ET Holding was.
9. In hoger beroep heeft VHS een aantal specifieke bewijsaanbiedingen gedaan, waarop hierna nog zal worden ingegaan. Aan het algemene bewijsaanbod dat VHS in hoger beroep heeft gedaan, gaat het hof voorbij op de grond dat het niet gespecificeerd is. Verder heeft VHS in hoger beroep haar eerder gedane bewijsaanbod herhaald, waarmee zij kennelijk wil verwijzen naar haar aanbod onder 39 van de inleidende dagvaarding waar zij heeft aangeboden om bewijs te leveren door het doen horen van een vijftal personen, waaronder twee curatoren in ET-faillissementen. Slechts voorzover deze personen zonder meer in verband zijn te brengen met een of meer bepaalde feitelijke stellingen van VHS is dit aanbod in hoger beroep als voldoende concreet te beschouwen. Dit is evenwel alleen het geval ten aanzien van de stellingen waarvoor VHS in hoger beroep tevens een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zodat in zoverre dat herhaalde aanbod zelfstandige betekenis mist. Voor het overige wordt het herhaalde aanbod als onvoldoende specifiek gepasseerd.
Grondslag A
10. Deze grondslag – die alleen betrekking heeft op ‘Zutphen’ – is door VHS als volgt nader uitgewerkt.
- VHS heeft ‘Zutphen’ gekocht als beleggingsobject en wilde verzekerd zijn van 20 jaar huuropbrengsten. Hierbij komt nog dat in Allonge III – zoals ook blijkt uit de daaraan gehechte brief van ET Nederland aan VHS van 26 maart 2004 – een huurprijsverhoging is vastgelegd, die verband hield met investeringen die VHS ten behoeve van ET in het gehuurde had gedaan. Deze investeringen (in feite een lening van VHS aan ET) werden door ET terugbetaald via een annuïteit, die bovenop de aanvankelijke huurprijs kwam. Daardoor bestond de uiteindelijke huurprijs eigenlijk voor een deel (bijna de helft) uit een bedrag ter terugbetaling van de lening.
- Gelet hierop zou VHS ‘Zutphen’ alleen van Isto hebben afgenomen en betaald wanneer dit object was verhuurd.
- Isto en Berkel IJssel B.V. hebben dezelfde persoon als bestuurder en zij hebben dezelfde moedervennootschap.
- Berkel IJssel B.V. is als huurder van ‘Zutphen’ aan VHS gepresenteerd, hoewel, naar [appellant] wist, zij nooit van plan was het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te nemen en huur te betalen. Berkel IJssel B.V. heeft na de levering van ‘Zutphen’ aan VHS (op 7 april 2004) ook nimmer huur betaald; in juli/augustus 2004 is zij gefailleerd.
Het komt er in de visie van VHS op neer dat [appellant] samen met Isto een constructie heeft opgezet, waardoor VHS werd bewogen nog investeringen in het object te doen en dit object af te nemen, maar waarbij VHS werd misleid en benadeeld omdat Berkel IJssel B.V. het object niet daadwerkelijk zou gaan huren en VHS dus geen huurpenningen zou ontvangen. Een en ander blijkt volgens VHS uit een door [appellant] namens ET Holding met Isto aangegane overeenkomst d.d. 26 maart 2004, meer in het bijzonder uit de volgende passages:
De onderstaande overeenkomst heeft ten doel om de voorgenomen verkoop van de locatie aan VHS mogelijk te maken voor Isto en aan de andere kant de benodigde liquiditeit voor EuropaTuin Nederland, Holding en Exploitatie te verbeteren.
(…)
12. Ten laatste spreken beide partijen uit dat ze hun uiterste best zullen doen om een nieuwe ondernemer voor de locatie te vinden, zodat EuropaTuin Berkel IJssel zo spoedig mogelijk als exploitant kan terugtreden, hetgeen de uitdrukkelijke wens is.
Hieraan voegt VHS nog toe dat [appellant] VHS, voordat zij ‘Zutphen’ afnam, had moeten informeren over de wens van Berkel IJssel B.V. om zich als huurder terug te trekken.
11. De eerste alinea uit de zojuist geciteerde passage uit de overeenkomst van 26 maart 2004 wijst er inderdaad op dat [appellant] en Isto een ‘constructie’ hebben opgezet om afname van het object door VHS mogelijk te maken en tevens de liquiditeit van ET te verbeteren. Met dit laatste wordt kennelijk/wellicht (onder meer) gedoeld op de onderhuur, aangezien dat het voor de liquiditeitspositie van ET gunstige gevolg heeft dat de huurbetalingen niet (meer) te harer laste komen. Het hof is het verder met VHS eens dat de overeenkomst van 26 maart 2004 duidelijk maakt dat [appellant] in ieder geval eind maart 2004 wist dat Berkel IJssel B.V. zo spoedig mogelijk wilde terugtreden als exploitant van ‘Zutphen’. Maar hiermee is nog niet gezegd dat [appellant] en Isto het oogmerk hebben gehad om VHS daarmee te misleiden/benadelen of de mogelijkheid dat dit zou gebeuren op de koop toe hebben genomen, en evenmin dat zij daartoe hebben samengespannen. In genoemde overeenkomst staat immers, zoals [appellant] heeft aangevoerd, aansluitend aan de zo-even weergegeven passage van punt 12, ook het volgende vermeld:
Indien bij de onderhandelingen met een beoogde ondernemer mocht blijken dat de huursom een belemmering is in het totstandbrengen van een overeenkomst, dan is Isto bereid om gedurende een periode van maximaal vijf jaren de nieuwe ondernemer te steunen. Deze steun zal bestaan uit het vergoeden van het verschil tussen de huursom en hetgeen de ondernemer maximaal kan opbrengen. (…)
In aanmerking genomen dat niet is bestreden dat de overeenkomst van 26 maart 2004 werkelijk gemaakte en serieuze afspraken behelst, blijkt hieruit dat [appellant] zich de belangen van VHS bij de afgesproken huurprijs heeft aangetrokken; hij heeft voor een tamelijk lange periode een garantie daarvoor van Isto weten te bedingen. Gelet hierop is uit de overeenkomst van 26 maart 2004 de door VHS gestelde misleidings-en benadelingsbedoeling/samenspanning niet af te leiden. Aangezien VHS hiervoor in hoger beroep ook geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, is onbewezen gebleven dat daarvan sprake was (zie ook rov. 9).
12. Dit geldt temeer wanneer tevens het volgende onder ogen wordt gezien. [appellant] heeft gesteld dat Isto de overeenkomst van 26 maart 2004 op deze datum om 16.58-16.59 uur per fax naar VHS heeft gestuurd. Zij heeft ter onderbouwing van deze stelling aangevoerd dat in de faxregel op de kopie van die overeenkomst die VHS in het kader van een eerder tussen partijen gevoerd kort geding heeft overgelegd, stond vermeld: ’26-03-2004 16:59 FROM ISTO TO 0703476475’. Dit blijkt ook uit de kopie die door [appellant] is overgelegd bij productie 18 bij CvA. VHS heeft niet betwist dat 070-3476475 haar faxnummer is. In het licht hiervan is de stelling van VHS, dat de overeenkomst van 26 maart 2004 pas na het faillissement van ET bij haar is terechtgekomen, onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft VHS – hoewel dat, zeker in het licht van de gemotiveerde andersluidende stelling van [appellant], op haar weg had gelegen – voor deze stelling geen concreet bewijs aangeboden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat VHS voordat zij ‘Zutphen’ op 7 april 2004 afnam, op de hoogte was of moest zijn van de problematiek rond Berkel IJssel B.V.. Dit betekent dat het niet zo kan zijn dat VHS door een onjuiste voorstelling van zaken over de situatie van Berkel IJssel B.V. tot afname van ‘Zutphen’ is bewogen, zodat het fundament onder haar grondslag A wegvalt. Bij deze stand van zaken kan bovendien niet worden staande gehouden dat:
- Isto de bedoeling heeft gehad om VHS ‘om de tuin te leiden’; anders zou zij genoemde fax niet aan VHS hebben gestuurd.
- er sprake is van een relevante schending van een mededelingsplicht van [appellant]; het feit dat [appellant] niet zelf VHS heeft geïnformeerd over de wens van Berkel IJssel B.V. om zich terug te trekken, heeft aan VHS, nu zij wel (tijdig) een kopie van de overeenkomst van 26 maart 2004 van Isto had gekregen, geen nadeel berokkend.
13. Op grondslag A is – zo moet worden geconcludeerd – de vordering van VHS niet toewijsbaar, ook niet gedeeltelijk.
Grondslag B
14. Bij de beoordeling van grondslag B wordt het volgende vooropgesteld. [appellant] is aangesteld als interim-bestuurder van ET Holding – en daarmee als indirect bestuurder van ET Exploitaties en ET Nederland B.V. – op een moment dat deze bedrijven in moeilijkheden verkeerden (zie ook rov. 18, 1e volzin, hierna). Een bestuurder van een bedrijf in moeilijkheden zal enerzijds beseffen dat het bedrijf ten onder kan gaan en vanuit die optiek zou hij af moeten zien van het aangaan, of bevestigen, van transacties namens het bedrijf met derden; er is immers een niet te verwaarlozen kans dat het bedrijf zijn verplichtingen uit die transacties niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden. Anderzijds: wanneer hij namens het bedrijf geen nieuwe transacties zou kunnen aangaan, dan worden zijn mogelijkheden om omzet/winst te genereren aanzienlijk verkleind en wordt dus de kans dat het bedrijf daadwerkelijk ten onder gaat, vergroot. Gezien dit dilemma kan het de bestuurder niet als een onrechtmatige daad worden aangerekend dat hij voor het bedrijf transacties afsluit of bevestigt op een moment dat weliswaar het risico bestaat dat de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kunnen worden voldaan en evenmin verhaal kan worden geboden, maar er toch ook reële overlevingskansen zijn. Dan treft de bestuurder geen ernstig verwijt van het aangaan of bevestigen van een transactie. Het omslagpunt ligt op het moment dat de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te weten dat een deconfiture van het bedrijf (nagenoeg) onafwendbaar is en er geen reële kans meer is dat het zijn verplichtingen zal kunnen voldoen en verhaal zal bieden; dan is er geen reden meer om de zorgplicht jegens derden achter te stellen bij de belangen van het bedrijf dat dan toch al tot de ondergang is gedoemd. Dit heeft uitdrukking gevonden in de in rov. 6 genoemde Beklamel-norm. Uit HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 ‘SOBI/Hurks’ blijkt dat met het dilemma waarin een bestuurder van een bedrijf in moeilijkheden verkeert, ook rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van het omslagpunt (in dat arrest ‘peildatum’ genoemd), in die zin dat daarvoor een datum moet worden gekozen die ‘aan de veilige kant is’, dat wil zeggen ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt (de bestuurder).
15. Het gaat er dus om vanaf wanneer [appellant] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat ET niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Volgens VHS was dat al het geval (uiterlijk) in april 2004, volgens [appellant] is pas in de loop van augustus 2004 gebleken dat een deconfiture van ET onafwendbaar was (MvA onder 11).
16. Ter onderbouwing van haar standpunt in deze heeft VHS gewezen op de notulen van een bijzondere aandeelhoudersvergadering van ET Holding d.d. 8 april 2004, waarin onder meer het volgende staat vermeld (Jan = Jan [appellant]).
Jan deelt mede dat na diverse gesprekken de Rabobank nog steeds geen financiering verstrekt aan EuropaTuin Nederland. Het heikele punt voor de bank is de continuïteit van de organisatie (al enige jaren openstaande debiteuren (ondernemers) 700.000 tot 1.000.000).
(…)
Al het bovenstaande in ogenschouw genomen deelt Jan de aandeelhouders mede dat zijn trukendoos aardig leeg begint te raken, telkenmale komen er nieuwe lijken uit de kast. Het is wel eens bij Jan opgekomen om de stekker er uit te trekken, maar anderzijds zijn er ook weer positieve ontwikkelingen en er zou een aanzienlijk bedrag nodig zijn om de consumenten te informeren over het faillissement van EuropaTuin.
Wellicht heeft Jan weer een opening gevonden bij de ABN AMRO Bank. (…). Inmiddels zijn er achter de schermen weer gesprekken geweest met de ABN AMRO om te kijken of we iets voor elkaar kunnen betekenen. De financieel directeur van de vestiging in Maarssen doet een onderzoek naar een totaal arrangement voor de gehele organisatie, (…)
17. Daarnaast heeft VHS gewezen op een namens de interim-directie ([appellant]) aan de ET-vestigingen gestuurd memo van 13 augustus 2004, waarin onder meer het volgende is te lezen:
Daar De Bilt nog niet is verkocht aan de aspirant kopers waarmee we in februari reeds overeenstemming hadden, en het recente faillissement van ET Zutphen, wat door de openstaande posten (leveringen, afdrachten e.d.) en de afgegeven huurgarantie uit het verleden, een financieel vervelend staartje voor EuropaTuin Nederland – Holding krijgt, iets waar we natuurlijk vanaf dag één zo bevreesd voor waren.
18. Uit deze stukken valt op te maken dat ‘vanaf dag één’ (waarmee kennelijk is bedoeld de dag waarop [appellant] als interim-bestuurder aantrad, 22 september 2003) de financiële situatie van ET zorgelijk is geweest en dat op 8 april 2004 die situatie zo zorgelijk was geworden dat [appellant] toen zelfs een faillissementsaanvrage (‘de stekker eruit trekken’) heeft overwogen. Uit die stukken valt echter desondanks niet af te leiden dat [appellant] op of voor 8 april 2004 al wist of moest weten dat het faillissement van ET (nagenoeg) onvermijdelijk was; tijdens de vergadering van 8 april 2004 heeft hij ook gezegd dat er positieve ontwikkelingen waren, onder meer doordat er wellicht een opening was gevonden bij de ABN AMRO, die mogelijk de financiering kon verstrekken waartoe de Rabobank niet bereid was. Weliswaar blijkt uit de door ET in april 2004 aan de voormalige directeur van ET Holding, Van Oers, uitgebrachte dagvaarding dat de door deze aangegane huurverplichtingen voor ET Exploitaties te zwaar waren, en dat [appellant] dit in april 2004 ook wist, doch daarvoor waren juist oplossingen gevonden in de vorm van de overdracht van het huurcontract voor ‘De Bilt’ aan ET De Bilt i.o., het vinden van een onderhuurder voor ‘Zutphen’ en het in verband hiermee bedingen van de onder 11 genoemde garantie. Verder is van belang dat de faillissementen van ET Holding en ET Expoitaties pas ruim viereneenhalve maand na de bijzondere aandeelhoudersvergadering van 8 april 2004 zijn uitgesproken. De onder 17 en 18 genoemde stukken vormen mitsdien geen afdoende bewijs van de stelling van VHS dat [appellant] op 8 april 2004 al wist of behoorde te weten dat ET haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden en dus ook geen bewijs voor haar stelling dat [appellant] dit al wist of behoorde te weten in de periode daarvoor, toen hij de verplichtingen, waarop VHS zich baseert, is aangegaan of heeft (her-)bevestigd.k
19. VHS heeft geen andere feiten genoemd ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] in de periode tot en met 8 april 2004, waarin meergenoemde overeenkomsten zijn aangegaan of (her-)bevestigd, wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat ET Exploitaties niet aan haar daaruit voorvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Hiervoor heeft VHS in hoger beroep ook geen gespecificeerd aanbod tot nadere bewijslevering gedaan. Genoemde stelling van VHS is bijgevolg onbewezen gebleven (zie ook rov. 9).
20. Omdat er derhalve in dit geding vanuit moet worden gegaan dat [appellant] op 8 april 2004 – en dus ook ten tijde van de leveringen op 31 maart en 7 april 2004 – nog niet wist of behoorde te weten dat de deconfiture van ET (nagenoeg) onvermijdelijk was, kan hem er geen (voldoende) ernstig verwijt van worden gemaakt dat hij VHS niet vóór die leveringen heeft geïnformeerd over/gewaarschuwd voor de toen wel al bestaande, en hem bekende, zorgelijke financiële situatie van ET. Het onder 14 overwogene is hier evenzeer van toepassing. Zeker nu oplossingen waren gevonden voor de te zware huurlasten voor ET (zie rov. 18) en er van uit moet worden gegaan dat VHS tijdig was ingelicht over de problemen met Berkel IJssel B.V. (zie rov. 12) is dit niet anders indien, zoals VHS stelt, het zo zou zijn dat [appellant] wist dat VHS de objecten niet zou hebben afgenomen wanneer zij niet waren verhuurd en wanneer VHS had geweten dat ET haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten niet zou nakomen. Het (voldoende concrete) bewijsaanbod dat VHS voor het bestaan van deze wetenschap bij [appellant] heeft gedaan wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
21. De conclusie van het voorgaande luidt dat op grondslag B de vordering van VHS evenmin (geheel of gedeeltelijk) kan worden toegewezen.
Grondslag C
22. Bij de in rov. 6 genoemde onrechtmatigheidscategorie (ii) gaat het om (onder meer/met name) de volgende situaties:
1) de bestuurder laat toe of bewerkstelligt dat de vennootschap niet betaalt, terwijl deze daartoe wel in staat is;
2) de vennootschap kan niet betalen, bijvoorbeeld omdat andere schuldeisers eerst zijn betaald (selectieve betaling) of omdat zij in een faillissementstoestand is komen te verkeren, en de bestuurder treft een ernstig verwijt van het ontstaan van die betalingsonmacht;
3) de bestuurder laat toe of bewerkstelligt dat de vennootschap activa tegen een te lage prijs verkoopt, terwijl daardoor schuldeisers (bijvoorbeeld in hun verhaalsmogelijkheden) worden benadeeld.
23. Uit de onder 15, laatste volzin, weergegeven stellingen van partijen volgt dat als vaststaand moet worden beschouwd dat ET in ieder geval in augustus 2004 in een faillissementstoestand is komen te verkeren. De vraag is nu of [appellant] een ernstig verwijt van het ontstaan van deze betalingsonmacht kan worden gemaakt. Hieromtrent heeft VHS gesteld dat [appellant] de inkomstenstroom van ET Exploitaties heeft verlegd naar een vennootschap (Intress B.V.) buiten het ET-concern en dat ET onder leiding van [appellant] financieel werd uitgekleed, met het kennelijke doel om ET te doen failleren en om die inkomstenstroom veilig te stellen voor een doorstart. Onder 57 MvG heeft VHS dit als volgt nader toegelicht.
De juistheid van deze stelling blijkt uit het feit dat de debiteuren,welke per datum faillissement ruim € 410.000,- aan de vennootschap verschuldigd zouden zijn, werden verkocht voor € 175.000,-. Al gauw bleek dat deze debiteuren allen hadden betaald aan Intress B.V. althans dat die vennootschap schulden aan Europatuin had verrekend met vorderingen. Dat alles op een zo listige wijze dat in maart 2006 er nog geen inzicht bij de curator is, hoe dat is gebeurd. Maar wel staat vast dat de vorderingen op bedoelde debiteuren niet (meer) bestaan. De curator heeft de vorderingen op de debiteuren teruggeleverd gekregen. Ook van deze stelling biedt VHS uitdrukkelijk bewijs aan onder meer door het doen horen van de curator.
Erg duidelijk zijn deze stellingen niet, maar het hof begrijpt dat VHS bedoelt te stellen dat de curator de vorderingen van ET op debiteuren (van ruim € 410.000,-) heeft verkocht voor € 175.000,- (kennelijk aan Vastgoed ’s-Gravenhage B.V.), dat die vorderingen echter niet bleken te bestaan (omdat de debiteuren al aan Intress B.V. hadden betaald althans dat de vorderingen van ET op deze debiteuren door verrekening met schulden van ET teniet zijn gegaan) en dat daarom de curator de door hem verkochte vorderingen op de debiteuren heeft moeten terugnemen.
24. [appellant] heeft hier in de eerste aanleg (bijvoorbeeld CvA onder 79.c) tegen ingebracht dat hij geen inkomstenstroom heeft verlegd naar een derde vennootschap ter veiligstelling van een doorstart. In hoger beroep heeft [appellant] het verweer gevoerd dat VHS haar ‘ridicule’ stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd (MvA onder 73) en dat die stelling zelfs niet is bewezen indien wordt bewezen dat debiteuren van ET aan Intress B.V. hebben betaald of dat de vorderingen op de debiteuren niet meer bestaan. Ten pleidooie in hoger beroep, buiten zijn pleitnota om, heeft [appellant] hier aan toegevoegd dat Intress B.V. een factormaatschappij van ET is, waaraan ET haar debiteuren heeft overgedragen en die tevens de leveranciers van ET (kennelijk is bedoeld: de verplichtingen van ET jegens dezen en daarmee schulden van ET) heeft overgenomen. Naar het oordeel van het hof is hier sprake (niet van een nieuw verweer maar) van een precisering van een eerder gevoerd verweer die ook ten pleidooie in hoger beroep nog aanvaardbaar is (vergelijk HR 23 maart 2007, NJ 2007, 333), zeker nu VHS hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt.
25. De stelling van [appellant] dat Intress B.V. een factormaatschappij is, impliceert dat de inkomstenstroom van ET niet daadwerkelijk is verlegd naar een vennootschap buiten ET. De overname van vorderingen door een factormaatschappij pleegt immers te geschieden tegen (voorschot-)betaling door deze maatschappij. In dit geval heeft, volgens de stellingen van [appellant], de factormaatschappij als tegenprestatie schulden van ET overgenomen. Deze stellingen komen er op neer dat de inkomsten niet daadwerkelijk buiten ET terecht zijn gekomen, althans dat zij aan ET ten goede zijn gekomen, en dat die inkomsten dus niet apart zijn gezet om later een doorstart te kunnen financieren.
26. Gezien dit (voldoende gemotiveerde) verweer van [appellant] zou VHS hebben te bewijzen dat [appellant] de inkomstenstroom van ET daadwerkelijk heeft verlegd naar een vennootschap buiten het concern. Hiervoor heeft zij echter geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Haar bewijsaanbod onder 57 MvG (geciteerd in rov. 23) heeft alleen betrekking op haar stellingen dat de curator in maart 2006 nog geen inzicht had in de wijze waarop de vorderingen op de debiteuren waren teniet gegaan en dat de curator de door hem verkochte vorderingen teruggeleverd heeft gekregen, welke stellingen echter niet inhouden of impliceren dat geen sprake was van factoring en die daarom het verweer van [appellant] onaangetast laten. Dit aanbod wordt hierom als niet ter zake dienend gepasseerd. Gelet verder op hetgeen onder 9 is overwogen, is dus onbewezen gebleven dat de inkomstenstroom van ET daadwerkelijk is verlegd naar een vennootschap buiten het ET-concern.
27. Het moge zo zijn dat de financiële positie van ET zonder de gestelde factoring-constructie iets beter zou zijn geweest – bijvoorbeeld omdat, zoals VHS heeft aangevoerd, de bedongen opslag van 4% over de inkoopprijzen is prijsgegeven –, doch dit alleen is onvoldoende om van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] te kunnen spreken. Het hof merkt verder nog het volgende op.
- Het feit dat de factormaatschappij als tegenprestatie de schulden van leveranciers zou hebben overgenomen, waardoor deze schuldeisers van ET werden voldaan, duidt er niet zonder meer op dat in feite sprake was van een selectieve betaling die een ernstig verwijt aan het adres van [appellant] oplevert. VHS heeft niet aangegeven in welke periode de inkomstenstroom van ET werd verlegd, zodat de mogelijkheid open blijft dat dit is gebeurd in de periode tot en met juli 2004, waarin ook VHS nog huurbetalingen van ET heeft ontvangen (zie rov. 36 hierna). Daarnaast geldt dat geenszins valt uit te sluiten dat ET goede redenen had om er voor te zorgen dat in ieder geval haar leveranciers werden betaald.
- In de door [appellant] gestelde factoring-constructie zijn activa van ET prijsgegeven ten gunste van enkelen van haar schuldeisers. Desondanks kan niet worden gezegd dat deze constructie paulianeus handelen van ET vormt. Nu door VHS niet is aangegeven in welke periode de inkomstenstroom van ET werd verlegd kan immers niet worden vastgesteld dat dit is gebeurd op een moment dat ET wist of behoorde te weten van haar betalingsonmacht. Bovendien is mogelijk paulianeus handelen van ET als hier bedoeld niet zonder meer te kwalificeren als ernstig verwijtbaar gedrag van [appellant].
VHS heeft ook niet aangevoerd dat het verleggen van de inkomstenstroom een onrechtmatige daad van [appellant] vormt vanwege daarmee gepaard gaande selectieve betaling of het paulianeuze karakter daarvan.
28. Uit het feit dat de inkomstenstroom van ET is verlegd naar Intress B.V. kan, resumerend, niet volgen dat [appellant] een ernstig verwijt treft van het ontstaan van de faillissementstoestand van ET.
29. VHS heeft in het kader van haar grondslag C verder de volgende feiten en omstandigheden naar voren gebracht.
a) Door ET Exploitaties is zelf haar faillissement aangevraagd c.q. surseance aangevraagd voor ET Holding.
b) [appellant] heeft het recht op de naam ‘Europatuin’ en de rechten op de overige door ET Exploitaties gevoerde handelsnamen en beeldmerken twee dagen voor het faillissement voor slechts € 65.000,- overgedragen aan de Stichting Vrienden van Europatuin, bij welke stichting hij zelf is betrokken. Diezelfde rechten zijn, nadat de curator de levering daarvan door middel van een actio pauliana had geblokkeerd, voor maar liefst € 525.000,- verkocht aan Vastgoed ’s-Gravenhage B.V..
c) Na de faillietverklaring is [appellant] een nieuwe organisatie begonnen onder de naam ‘Tuinwereld’. Daarbij is gebruik gemaakt van adviezen over winkelinrichting en marketing die eerder aan ET werden geleverd en van software die door ET werd gebruikt en waarop deze nog steeds het gebruiksrecht heeft. [appellant] heeft, met het oog op een doorstart, kopieën gemaakt van alle programma’s die op de computers van ET stonden en van haar administratie.
d) Toen Vastgoed ’s-Gravenhage B.V. na het verkrijgen van de activa van de curator een poging deed leiding te geven aan de oude organisatie, voerde [appellant] daartegen oppositie.
e) De administratie van ET was een complete chaos en de curator is nog steeds niet in staat om de financiële positie van de onderneming vast te stellen.
Uit geen van deze (gestelde, maar grotendeels betwiste) feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat [appellant]/ET handelingen heeft verricht die tot het ontstaan van de faillissementstoestand hebben geleid of daaraan hebben bijgedragen. Het kopiëren van computerprogramma’s en dergelijke is daarvoor van te weinig gewicht, terwijl de gestelde paulianeuze handelingen en de faillissementsaanvrage(n) hebben plaatsgevonden op een moment dat de faillissementstoestand al was ingetreden. Gezien ook het onder 28 overwogene kan mitsdien niet worden aangenomen dat de onder 22 bij 2) beschreven situatie zich heeft voorgedaan.
30. De zojuist genoemde feiten en omstandigheden kunnen wel, indien zij zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] een doorstart heeft gearrangeerd en proberen ten uitvoer te brengen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet in te zien dat [appellant] louter hiervan een ernstig verwijt valt te maken en evenmin dat VHS van de (voorgenomen) doorstart schade heeft ondervonden. Een doorstart die pas is gearrangeerd nadat de faillissementstoestand was ingetreden of die niet is gefinancierd met aan ET onttrokken gelden, heeft geen nadelige gevolgen voor VHS gehad. In ieder geval is niet in te zien dat VHS daarvan de schade heeft geleden waarvan zij vergoeding vordert, het derven van huurpenningen (over 20 jaar). Deze schade is immers niet veroorzaakt door de (voorgenomen) doorstart maar door het feit dat ET in een faillissementstoestand is geraakt (zie ook punt 60 MvG).
31. Dit neemt niet weg dat – in het licht van het onder 22 bij 3) overwogene – de beweerdelijk paulianeuze overdracht van merkrechten en handelsnamen VHS’s stelling dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, in beginsel kan dragen. Evenwel, het enige gevolg hiervan zou zijn dat voor de gezamenlijke schuldeisers minder te verdelen overbleef, maar de vordering van VHS strekt niet tot verkrijging van hetgeen zij bij de uitdeling uit het faillissement meer zou (hebben) ontvangen wanneer die overdracht achterwege was gebleven. Bovendien: volgens de eigen stellingen van VHS heeft de curator die overdracht ongedaan gemaakt, zodat niet eens kan worden gezegd dat VHS daarvan enig nadeel heeft ondervonden.
32. De toestand van de administratie van een vennootschap is een factor van belang bij een vordering op basis van de artikel 2:248 BW, maar niet, althans niet zonder meer, bij een vordering van een vennootschapsschuldeiser op basis van artikel 6:162 BW tegen een bestuurder van die vennootschap zoals hier aan de orde. Hoewel dit op haar weg lag, heeft VHS niet toegelicht op welke wijze haar (betwiste) stelling, dat bij ET sprake was van een chaotische administratie, steun kan bieden aan grondslag C (of aan de grondslagen A, B en D) van haar vordering.
33. Uit het voorgaande vloeit voort dat de (concrete) aanbiedingen van VHS om haar onder 29 vermelde stellingen b), e) en f) te bewijzen, niet ter zake dienend zijn. Zij worden daarom gepasseerd. Ook op grondslag C is de vordering van VHS niet toewijsbaar.
Grondslag D
34. Voorzover grondslag D betreffende ‘Zutphen’ zou berusten op de stelling dat ET in de periode tot en met juni 2004 in betalingsonmacht verkeerde, kan daarop het verwijt van onrechtmatig handelen niet met vrucht worden gebaseerd om de redenen die zijn genoemd in de rovv. 23, eerste volzin, en 29, laatste volzin. Voorzover VHS zou willen betogen dat ET/[appellant] de huur voor ‘Zutphen’ tot en met juni 2004 niet heeft willen betalen, wordt het volgende overwogen.
35. Onder (onder meer) 37 CvA heeft [appellant] het verweer gevoerd dat Berkel IJssel B.V. geen huur heeft betaald aan ET Exploitaties, welke op haar beurt huur diende te betalen aan Isto vanaf 1 oktober 2003, maar dat Berkel IJssel B.V. vanaf 1 oktober 2003 rechtstreeks de huur heeft betaald aan Isto. Namens [appellant] is ten pleidooie in hoger beroep (na voordracht van de pleitnota) nader aangevoerd dat de huur buiten ET Exploitaties om aan Isto of VHS werd betaald. Aldus heeft [appellant] gemotiveerd betwist dat aan ET Exploitaties huur is betaald. Nu VHS geen concreet bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat Berkel IJssel B.V. de huur wel aan ET Exploitaties heeft betaald, is deze stelling onbewezen gebleven. Het moet er daarom voor moet worden gehouden dat ET Exploitaties niet betrokken was bij de huurbetalingen voor ‘Zutphen’, maar dat deze plaatsvonden tussen vennootschappen waarover [appellant] geen zeggenschap had, zodat niet kan worden aangenomen dat [appellant] er de hand in heeft gehad dat VHS over de periode tot en met juni 2004 geen huurbetalingen voor Zutphen heeft ontvangen. Daarvan kan [appellant] dus geen (ernstig) verwijt worden gemaakt, waardoor grondslag D ten aanzien van ‘Zutphen’ niet opgaat. Hierbij wordt nog opgemerkt dat op deze grondslag, indien al juist, de vordering van VHS slechts voor een (zeer) klein deel toewijsbaar zou zijn, namelijk voor het bedrag van de huur tot en met juni 2004.
36. Bij de beoordeling van grondslag D ten aanzien van ‘De Bilt’ is allereerst van belang dat in de eigen stelling van VHS onder 27 MvG, dat ET Exploitaties heeft verzuimd de huursommen voor ‘De Bilt’ over de maanden augustus en september 2004 te betalen, besloten ligt dat ET Exploitaties de huursommen over april t/m juli 2004 nog wel heeft betaald. Verder is van belang dat de niet-betaling van de huursommen over augustus en september 2004 blijkens het onder 23, eerste volzin, overwogene is terug te voeren op betalingsonmacht en dat blijkens het onder 29, laatste volzin, overwogene [appellant] van het ontstaan van die betalingsonmacht geen verwijt treft. Dit betekent dat ook op grondslag D ten aanzien van ‘De Bilt’ de vordering van VHS niet (gedeeltelijk) kan worden toegewezen.
Slotsom
37. Hoewel de rechtbank niet op alle punten kan worden gevolgd in haar oordeel dat de vordering van VHS onvoldoende is onderbouwd, en de grieven in zoverre dus terecht zijn voorgedragen, brengt het voorgaande met zich dat zij die vordering niettemin terecht heeft afgewezen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal VHS worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank Dordrecht van 28 september 2005 (zoals aangevuld op 18 januari 2006);
- veroordeelt VHS in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 19.471,- , waarvan € 5.731,- voor verschotten en
€ 13.740,- voor salaris;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.E.H.M. Pinckaers en H.A. de Savornin Lohman, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.