Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.290/01
Rolnummer (oud) : 05/876
Rolnummer rechtbank : 129946/ HA ZA 99-2659
arrest van de derde civiele kamer d.d. 28 augustus 2008
inzake
Mr Hendrik Egbert Paul VAN ROOTSELAAR
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Lébol Kittechnieken B.V.,
wonende te Krimpen a/d Lek,
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te Nootdorp,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [Geïntimeerde],
procureur: mr. E.J. van der Wilk.
Het geding
Bij exploot van dagvaarding van 10 februari 2005 is de curator in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 17 november 2004. Bij memorie van grieven (met producties) tevens akte houdende wijziging van eis heeft de curator zeven grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Zes grieven zijn gericht tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 1 oktober 2003 en een grief tegen genoemd eindvonnis van 17 oktober 2004. [Geïntimeerde] heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met producties). [Geïntimeerde] heeft in incidenteel appel zes grieven aangevoerd, welke grieven door de curator zijn bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Hierop hebben partijen schriftelijk gepleit – de curator heeft daarbij onderdeel e van zijn gewijzigde eis ingetrokken. Vervolgens hebben partijen nog schriftelijk gereageerd op elkaars pleitnota’s. Hierop hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De feiten, zoals door de rechtbank in het tussenvonnis van 1 oktober 2003 in r.o 2 (2.1 t/m 2.4) zijn weergegeven, zijn niet betwist, behoudens het betalingstijdstip genoemd in 2.3. Volgens de curator moet dit niet zijn “december 1998”, maar “in de loop van 1999”. [Geïntimeerde] erkent dit in zoverre dat hij stelt dat de betalingen tot genoemd bedrag aan de leveranciers van Lébol Kittechnieken B.V. hebben plaatsgevonden in de periode december 1998 t/m april 1999. Het hof gaat van deze aldus gecorrigeerde feiten uit.
2. Ook de betalingen, zoals weergegeven in het tussenvonnis in r.o. 3.1 onder a. t/m g zijn, behoudens één onderdeel niet betwist. R.o 3.1 onder b. moet ten aanzien van het betaalde bedrag van NLG 220.792,44 als volgt worden gelezen: “ CDLB/[Geïntimeerde] hebben van de Rabo-rekening van Lébol met valutadatum 14 juni 1999 voor een bedrag van
NLG 220.792,44 betalingen verricht aan de crediteuren van Obreros.” Het hof zal van deze aldus gecorrigeerde betalingen uitgaan.
3. Het gaat in deze zaak, zakelijk weergegeven, om het volgende:
(i) Mevrouw [Vennoot 1] (verder: [Vennoot 1]) en de heer [Vennoot 2] (verder: [Vennoot 2]) exploiteerden tot december 1998 een onderneming onder de naam Lébol Kittechnieken vof (hierna: de VOF). In verband met liquiditeitsproblemen hebben zij hun onderneming in december 1998 (vrijwel om niet) ingebracht in (het latere) Lébol Kittechnieken B.V. (verder Lébol). [Vennoot 1] en [Vennoot 2] kregen daarbij ieder tegen betaling van NLG 1,-- 12,5 % van in aandelen in Lébol en traden in dienst bij Lébol. [Vennoot 1] bleef de debiteurenadministratie voeren, terwijl [Vennoot 2] zich bezig hield met de uitvoerende werkzaamheden van Lébol. C.D. Van der Linden Beheer 's-Gravenhage B.V. (verder: CDLB) werd statutair directeur van Lébol. [Geïntimeerde] was statutair directeur van CDLB.
In 1998 was door de toenmalige (na februari 1998 niet meer ingeschakelde) huisaccountant BDO CampsObers voor 1999 een winst voor Lébol geprognosticeerd van
NLG 162.171,--, waarbij aanloopverliezen met name in de tweede helft van 1999 zouden worden gecompenseerd (prod. 2 cvd). Deze prognose, alsmede het ondernemingsplan (prod 3 cvd), waarin werd voorzien in een omzet- en personeelsgroei, hebben een rol gespeeld bij de overnameonderhandelingen.
(ii) Sinds het moment van de inbreng droegen [Geïntimeerde] c.q. CDLB zorg voor nagenoeg alle administratieve en financiële zaken van Lébol. De financiële- loon- en crediteurenadministratie werd verricht vanaf het kantoor van CDLB in Fijnaart, waarbij vanaf maart 1999 het merendeel van de betalingen werd gedaan via een Raborekening, waarover CDLB c.q. [Geïntimeerde] het beheer voerden. [Vennoot 1] en [Vennoot 2] konden niet over deze Raborekening beschikken en kregen daarvan ook geen afschriften.
De debiteurenadministratie van Lébol werd door [Vennoot 1] gevoerd. [Vennoot 2] en [Vennoot 1] bleven bevoegd tot de (oude) ABN AMRO-rekening, die oorspronkelijk door de VOF werd gebruikt.
(iii) De financiering van Lébol vond als volgt plaats (mvgr 25):
- Betaling door CDLB in de periode december 1998 tot en met april 1999 van een bedrag van in totaal NLG 284.779,28 aan crediteuren van Lébol.
- Betaling door Obreros B.V. (een “dochter”van CDLB) tot 11 juni 1999 van een bedrag van in totaal NLG 21.586,73 aan crediteuren van Lébol (mvgr. 26).
- Deze betalingen werden aan Lébol doorbelast in rekening-courant (mvg 26, cvd 8 en 14 plus prod. 4)
- Door factoring van de debiteuren van Lébol door Generale Bank Factors, in verband waarmee op 16 april 1999 een eerste bevoorschotting van NLG 250.000,-- werd ontvangen.
- Door middel van een rekening-courantkrediet bij de Rabobank (via bankrekeningnummer 1411.58.182).
- Door voortzetting van de kredietfaciliteiten die de ABN AMRO aan de VOF had
verstrekt.
Betalingen aan crediteuren, ook aan het SFB (mva 21), werden door [Geïntimeerde] zoveel mogelijk getemporiseerd (17 mva).
(iv) [Geïntimeerde] stond indertijd aan het hoofd van de Hol Maren Groep en was indirect meerderheidsaandeelhouder van de daartoe behorende vennootschappen.
CDLB maakte als vennootschap deel uit van de Hol Maren Groep. Onder CDLB ressorteerden zeven dochtervennootschappen, te weten (afgekort) Lébol, Obreros, Multibouw, PEM pijpfit, PEM uitzendorganisatie, Van der Linden staal en de Nederlandse Damwandcentrale.
(v) Obreros is op 19 augustus 1999 failliet verklaard.
Lébol is op 19 oktober 1999 op eigen aanvraag failliet verklaard. De crediteurenstaat van Lebol per 19 oktober 1999 (prod 6 mvg) leverde een schuldenlast aan concurrente crediteuren op van NLG 519.748,62.
CDLB is op 28 mei 2003 failliet verklaard.
(vi) Door/in opdracht van CDLB zijn de volgende betalingen ten laste van Lébol verricht:
(a) NLG 284.779,28 is op 14 juni 1999 vanaf de Rabobankrekening van Lébol overgemaakt naar de bankrekening van CDLB;
(b) NLG 21.586,73 is op 14 juni 1999 vanaf de Rabobankrekening van Lébol overgemaakt naar de bankrekening van Obreros;
(c) NLG 220.792,44 is op 14 juni 19990 vanaf de Rabobankrekening van Lébol overgemaakt naar crediteuren van Obreros;
(d) NLG 102.500,-- is op 30 juli 1999 vanaf de Rabo-rekening van Lébol aan Obreros betaald (prod. 18 mvg).
(e) NLG 20.000,-- is op 30 augustus 1999 overgemaakt
(f) NLG 7.000,-- is op 16 september 1999 overgemaakt naar een rekening van PEM Pijpfit;
(g) NLG 37.611,38 is op 23 september 1999 overgemaakt van de Rabobankrekening van Lébol naar een de bankrekening van Multibouw.
(vii) Daarnaast is op 6 oktober 1999 van de ABN-rekening van Lébol naar de Rabobankrekening van Lébol overgemaakt een bedrag (h) van NLG 21.618,75
(viii) In opdracht van [Geïntimeerde] heeft Lébol facturen in totaal ten bedrage van NLG 63.732,98, die Lébol aan CDLB had verzonden wegens verrichte werkzaamheden ten behoeve van het bedrijfspand, waarin zowel Lébol als Obreros waren gevestigd, gecrediteerd (i).
(ix) Medio 1999 was er bij Lébol sprake van financiële krapte (cvd 36 en mvgr 29 t/m 32). Begin juli 1999 heeft [Geïntimeerde] verklaard geen geld meer in Lébol te stoppen (cvd 24, slot).
(x) Op 8 juli 1999 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder meer [Geïntimeerde], de Rabobank, [Vennoot 2] en [Vennoot 1], die heeft geleid tot een intentieverklaring van 28 juli 1999, kort gezegd inhoudende dat [Vennoot 2] en [Vennoot 1] de aandelen Lébol zouden overnemen van CDLB, inzage in de financiële administratie zouden krijgen en ter overbrugging van financiële krapte een bedrag van NLG 300.000,-- zouden overmaken op de rekening van Lébol bij de ABN AMRO bank. [Vennoot 1] en [Vennoot 2] hebben vervolgens NLG 55.000,-- betaald, maar de overname is uiteindelijk niet doorgegaan.
4. De curator heeft, voorzover van belang, (onder meer) [Geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam met vordering (kort weergegeven) tot betaling van de (niet te vereffenen) schulden van Lébol en tot betaling van een voorschot terzake. De rechtbank heeft [Geïntimeerde] wegens onrechtmatig handelen veroordeeld tot betaling van
€ 28.920,77 (NLG 63.732,98) – het onder 4.viii genoemde bedrag – met wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde werd daarbij afgewezen. Beide partijen hebben van deze beslissingen geappelleerd. De over en weer aangevoerde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Partijen leggen hiermee het geschil in volle omvang voor aan het hof.
De vordering van de curator in hoger beroep
5. De curator vordert thans in hoger beroep, na wijziging van eis, kort weergegeven:
a. veroordeling van [Geïntimeerde] op grond van art. 2:248 BW Pro voor het boedeltekort, op te maken bij staat, met rente;
b. subsidiair: een verklaring voor recht dat CDLB en/of [Geïntimeerde] hun taak als bestuurder van Lébol onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van art. 2:9 BW Pro en veroordeling van [Geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die Lébol daardoor heeft geleden, op te maken bij staat, met rente;
c. veroordeling van [Geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 300.000,-- als voorschot op vorenbedoeld bedrag;
d. veroordeling van [Geïntimeerde] op grond van art. 6:162 BW Pro tot betaling van
€ 551.301,05, met rente; (vordering e is ingetrokken),
vermeerderd met de proceskosten.
6. De curator stelt daartoe het volgende:
I. Bevoordeling van Obreros (mvgr 33, 34)
- Tot twee dagen vóór het faillissement van Obreros (op 19 augustus 1999) heeft Lébol op krediet materialen en diensten geleverd aan Obreros. Hierdoor is een vordering ontstaan op Obreros van NLG 119.255,63, die ten koste is gegaan van de liquiditeit van Lébol. Bovendien heeft [Geïntimeerde] een onaanvaardbaar risico gelopen door met de leveringen door te gaan, terwijl hem duidelijk moet zijn geweest dat Obreros in ernstige financiële problemen verkeerde.
- In april 1999 heeft Lébol een borgtocht aan Generale Bank Factors verstrekt tot een maximum bedrag van NLG 2.000.000,-- tot zekerheid voor de schulden van Obreros, zonder dat daarmee enig belang van Lébol werd gediend. [Geïntimeerde] moet op het moment van de afgifte van de borgtocht al geweten hebben dat Obreros, die vier maanden later failliet is gegaan, in financiële problemen verkeerde, zodat de borgtocht een aanzienlijk risico inhield dat Lébol daaronder zou worden aangesproken.
II Onverschuldigde, althans niet noodzakelijke, betalingen op 14 juni 1999
- Op 14 juni 1999 zijn door Lébol voor een bedrag van NLG 527.158,45 (zie r.o. 3.vi, a, b en c) betalingen verricht, waardoor de debetstand op de Rabo-rekening van Lébol van NLG 138.953,31 opliep tot NLG 666.111,78.
- De curator ontkent niet dat de betalingen a en b (totaal ten bedrage van NLG 306.366,01 terugbetalingen van voorgeschoten/geleende bedragen betrof, maar voert aan dat voor volledige aflossing ineens, vanuit Lébol gezien, geen gerechtvaardigde aanleiding bestond en toen niet verplicht was. Bovendien voert de curator aan dat, anders dan [Geïntimeerde] stelt, terugbetaling financieringtechnisch niet mogelijk was. (mvgr 36 t/m 38)
- Ten aanzien van betaling c ten bedrage van NLG 220.792,44 stelt de curator gemotiveerd dat deze betaling ten hoogste tot een bedrag van NLG 46.251,85 sterkte ter voldoening van facturen voor verrichte werkzaamheden (mvgr 40 en 41) en voor het restant onverschuldigd was. Bovendien had Lébol een tegenvordering op Obreros (zie r.o 6.I), zodat Lébol had kunnen verrekenen.
III Onverschuldigde betaling van NLG 102.500,-- aan Obreros op 30 juli 1999
- Volgens de curator (mvgr 49) bestond voor deze betaling geen rechtsgrond, terwijl Lébol toen nog steeds een tegenvordering had op Obreros (zie 6.I).
IV De creditering ten bedrage van NLG 63.732,98 (zie r.o 3.viii)
- Deze is volgens de curator onrechtmatig, in het zicht van het faillissement van Obreros verricht, met geantedateerde credit-facturen. Volgens de curator heeft de rechtbank terecht [Geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag. Het hof komt hier nog op terug.
V Intercompany-betalingen aan PEM-Pijpfit en Multibouw
- Ondanks betalingsonmacht heeft Lébol in september 1999 nog betalingen (zie bedragen genoemd in r.o 3, vi,.e en f, alsmede een bedrag van NLG 439,--) (mvgr 54) verricht, tot een totaalbedrag van NLG 45.050,--. Volgens de curator waren deze betalingen onverschuldigd, waarbij hij benadrukt dat Multibouw al in januari/februari 1999 volledig was betaald.
VI Leeghalen ABN AMRO rekening nummer 51.12.74.718
- Op 6 oktober 1999, kort voor het faillissement van Lébol, is een bedrag van
NLG 21.618,75 van deze rekening overgeboekt naar de Rabo-rekening, die toen een debetstand vertoonde van meer dan NLG 700.000,-- (inl. dagv 5g). De Rabobank en eventueel de Generale Bank Factors zijn door deze betaling bevoordeeld.
7. Volgens de curator is er, gelet op het voorgaande, sprake van onbehoorlijke taakvervulling door [Geïntimeerde] , welke een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Lébol, alsmede van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers. Door voormelde onverschuldigde en/of niet opeisbare betalingen, althans op dat moment onverantwoorde, betalingen heeft [Geïntimeerde] gelden aan Lébol onttrokken en het liquiditeitstekort van Lébol aanzienlijk doen toenemen, hetgeen het faillissement van Lébol in belangrijke mate heeft veroorzaakt. Er is tevens, aldus nog steeds de curator, sprake van onbehoorlijk bestuur waardoor Lébol en haar schuldeisers ernstig zijn benadeeld ten gunste van de groepsmaatschappijen (mvgr 66 en 71). Dit geldt temeer voor betalingen die zijn verricht na 8 juli 1999 (bespreking [Geïntimeerde] met onder meer de Rabobank en [Vennoot 2] en [Vennoot 1]). De liquiditeitsproblemen waren op dat moment overduidelijk en zijn toen ook besproken. Meer subsidiair wordt [Geïntimeerde] verweten de onderneming op uiterst gebrekkige financiële basis te hebben overgenomen, hetgeen ook een onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
Het Paulianeuze karakter van deze betalingen brengt eveneens mee dat deze onrechtmatig zijn ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren. Daarnaast is sprake van onrechtmatige bevoordeling van groepscrediteuren ten opzichte van andere schuldeisers.
[Geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling?
8. De primaire vordering is gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling door [Geïntimeerde] als (indirect) bestuurder in de zin van art 2:248 BW Pro. De stelplicht en de bewijslast aangaande de onbehoorlijke taakvervulling rust in dit geval op de curator. De curator voert in dit verband met name aan dat er sprake is geweest van onverantwoord financieel beleid.
Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW Pro kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (HR 08-06-2001; NJ 2001,454). Blijkens de Kamerstukken moet daarbij gedacht worden aan roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag (Handelingen II, 16 631, 29 aug. 1985, blz. 6337). Het hof zal de argumenten van de curator, allereerst toetsend aan deze maatstaf, onderzoeken.
De afboekingen a) en b) op 14 juni 1999
9. Het volgende wordt voorop gesteld.
Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van inbreng van de VOF in Lébol er sprake was van liquiditeitsproblemen, dat CDLB en Obreros in de periode tot en met april 1999 tot een bedrag van NLG 306.366,01 ten gunste van Lébol hebben betaald ten titel van lening (zie r.o 3.iii en 6.II) en dat dit bedrag op 14 juni 1999 weer is afgeboekt van de Rabo-rekening van Lébol ten gunste van CDLB en Obreros.
Gesteld noch gebleken is dat er op het moment van het verstrekken van bedoelde leningen concrete afspraken zijn gemaakt over het moment van terugbetalen. Het hof verwerpt op grond van het volgende de stelling van [Geïntimeerde] dat moest en ook kon worden terugbetaald nu dit financieringstechnisch mogelijk was.
10. Het komt er immers op neer dat gedurende een periode van ongeveer zes maanden feitelijk een soort overbruggingskrediet van ruim drie ton NLG ter beschikking is gesteld, welk krediet plotseling, overigens zonder dat de uitvoerende werknemers [Vennoot 1] en [Vennoot 2] (zie ook r.o 3. i en ii) hiervan op de hoogte waren, in een klap is beëindigd (het hof zal verder ook van terugboeking spreken).
[Geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat deze terugboeking op 14 juni 1999 “financieringstechnisch”mogelijk was. De enkele omstandigheid dat de “betaling”door de Rabobank is uitgevoerd (mva 27) is hiervoor onvoldoende. Een dergelijk beperkte uitleg van het begrip “financieringstechnisch mogelijk” valt zonder nadere deugdelijke toelichting, die ontbreekt en die ook niet tot enige objectieve bron is te herleiden, niet te rijmen met:
-de omstandigheid dat het betreffende krediet juist vanaf december 1998 ter beschikking was gesteld in verband met de – mede gelet op het getemporiseerde betalingsgedrag (zie 3.v, slot) kennelijk op 14 juni 1999 nog niet verholpen – liquiditeitsproblemen van Lébol; én
-de omstandigheid dat drie weken ná de terugboeking nog steeds/weer forse liquiditeitsproblemen bestonden ( zie ook r.o 3.x).
Er is immers geen enkele aanwijzing dat het door [Geïntimeerde] gestelde tijdelijke liquiditeitsprobleem op 14 juni 1999 was opgelost, sterker nog, een paar weken daarná (8 juli 1999) bleek in ieder geval dat de Rabobank niet meer wilde financieren.
Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat er geen aanwijzing is dat de factor-overeenkomst van april 1999 toereikend was om de gevolgen van een en ander op te vangen. In ieder geval heeft [Geïntimeerde] onvoldoende gesteld om hier anders over te oordelen.
11. Anders gezegd: Lébol is korte tijd (ongeveer zes maanden) geholpen met een krediet van ongeveer drie ton NLG – dit was ook de bedoeling van de overname; zie r.o 3.i – maar hoewel vast staat dat zij drie weken ná de terugboeking dit zelfde bedrag nog steeds nodig had, is dit bedrag toch terugbetaald. Gesteld noch gebleken is dat in de betreffende drie weken sprake is geweest van omstandigheden waardoor het liquiditeitstekort van Lébol onvoorzien is toegenomen, zodat het er, gelet op het voorgaande, voor gehouden moet worden dat ook op 14 juni 1999 al voorzienbaar was dat de terugboeking voor Lébol problemen zou opleveren.
De stelling van [Geïntimeerde] dat deze terugboeking financieringstechnisch mogelijk was en overeenkomstig de eerdere afspraak heeft plaatsgevonden wordt dan ook, zoals gezegd, verworpen. Het bewijsaanbod van [Geïntimeerde] terzake (mva 26 slot) wordt gepasseerd, nu – zoals hiervoor aangegeven – [Geïntimeerde] terzake onvoldoende heeft gesteld, terwijl het bewijsaanbod bovendien niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen van specificiteit en concreetheid.
12. Veronderstellenderwijs aannemende dat de betreffende afspraak wel is gemaakt, volgt uit het voorgaande dat het hof de terugbetaling op 14 juni 1999 financieringstechnisch in ieder geval niet mogelijk achtte.
Daarnaast wordt nog het volgende overwogen. In het algemeen geldt dat een lening in rekening-courant waarvoor geen termijn voor terugbetaling is afgesproken in beginsel op elk moment opeisbaar is. Gelet echter op de bedoeling van de lening (overbrugging van een liquiditeitsprobleem volgens [Geïntimeerde]) en de omstandigheid dat Lébol blijkens het voorgaande in juni 1999 kennelijk nog onvoldoende in staat was om zonder deze lening op eigen benen te staan, getuigt het van onzorgvuldig bestuur om de lening plotseling en in zijn geheel op te zeggen zonder daaraan voorafgaand een deugdelijke voorziening c.q. afbetalingsregeling te treffen om de gevolgen hiervan op te vangen (zie ook mvg 66). Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke voorziening (financieringtechnisch) niet mogelijk was. [Geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd (mva 78) dat de rekening-courantverhoudingen binnen de groep zo zuiver mogelijk moesten worden gehouden en dat dit de reden was van de debiteringen a) en b), maar dat CDLB/[Geïntimeerde] op dit punt geen ruimte hadden voor het treffen van een voorziening is niet gesteld en ook niet gebleken. Voorzover [Geïntimeerde] heeft willen aangeven dat concernbelangen aan de orde waren c.q. prevaleerden, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd. Ten overvloede wordt overigens nog overwogen dat concernbelangen weliswaar een rol kunnen spelen, maar in beginsel niet prevaleren boven die van de afzonderlijke concernvennootschap Lébol (HR 26-10-2001, NJ 2002/94; JOR 2002/2).
13. Voor de volledigheid wordt hiernaast nog opgemerkt dat er geen twijfel over mogelijk is dat de financiële ruimte (liquiditeitspositie) van Lébol door de terugboeking plotseling aanzienlijk werd verminderd. Het verweer van [Geïntimeerde] dat er sprake was van schuldoverneming (CDLB en Obreros werden als crediteur vervangen door de Rabobank) (mva 52 en cvd 13), wat hier ook van zij, maakt dit niet anders, nu dit met name de solvabiliteitspositie betreft. De liquiditeit werd hierdoor wel degelijk aangetast.
Tenslotte geldt dat de afboeking van het bedrag b) van NLG 21.586,73 dat aan Obreros is voldaan, gelet op hetgeen hierna in r.o 14 en 15 wordt overwogen, voor verrekening vatbaar was, zodat dit in ieder geval onverschuldigd was, althans betaling van dit bedrag onbehoorlijk bestuur vormt.
De afboeking c) op 14 juni 1999
14. Hier komt nog het volgende bij. Op dezelfde 14e juni werd ook een bedrag van NLG 220.792,44 afgeboekt ten gunste van Obreros c.q. crediteuren van Obreros. Ten aanzien van deze betaling stelt de curator gemotiveerd (mvg 41 jo. prod. 13; pleitnota 25-1-2007) dat deze betaling ten hoogste tot een bedrag van NLG 46.251,85 aan Obreros verschuldigd was op grond van openstaande facturen wegens door Obreros verrichte werkzaamheden.
Aanvankelijk heeft [Geïntimeerde] hier tegenover gesteld (cvd 18, mva 28) dat Lébol wel degelijk NLG 220.279,44 aan Obreros verschuldigd was wegens verrichte werkzaamheden en dat hier facturen aan ten grondslag lagen. Bij zijn laatste pleitnota in hoger beroep (dupliek d.d. 8 februari 2007 onder 23) voert [Geïntimeerde] (met verwijzing naar mva 26) aan dat het bedrag betrekking had op leningen die door Obreros waren verstrekt. Anders dat [Geïntimeerde] suggereert is dit een geheel nieuw standpunt. In de mva onder 26 e.v. wordt er met geen woord over gerept dat dit bedrag een lening zou betreffen, terwijl hiervan ook geen enkel bewijs of deugdelijk bewijsaanbod is aangetroffen. [Geïntimeerde] heeft nagelaten om te stellen hoe en wanneer de betreffende lening is verstrekt en heeft terzake niet voldaan aan zijn stelplicht.
Het hof gaat dan ook reeds hierom aan deze stelling voorbij en komt niet toe aan bewijslevering. Voor de volledigheid wordt bovendien nog opgemerkt dat het bewijsaanbod van [Geïntimeerde] in deze “dupliek” (onder 28) op dit punt te weinig concreet is en niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
Daarenboven oordeelt het hof dat deze nieuwe grondslag in dit late stadium van de procedure zich niet verdraagt met de eisen van een goede procesorde.
Dat er een andere rechtsgrond bestond voor betaling door Lébol van crediteuren van Obreros is gesteld noch gebleken.
De conclusie van het voorgaande is dat deze betaling tot tenminste een bedrag van
NLG 174.540,59 (NLG 220.792,44 – NLG 46.251,85) onverschuldigd is verricht. Dit kan niet als behoorlijk bestuur gelden.
15. Daarnaast staat bovendien onweersproken vast dat Lébol een tegenvordering had op Obreros. Deze tegenvordering is uiteindelijk opgelopen tot NLG 119.255,--. De curator heeft (pleitaantekeningen 25 januari 2007 onder 32, met verwijzing naar prod 5, blz 6 mvg) gesteld dat deze tegenvordering op 11 juni 1999 reeds NLG 62.123,-- bedroeg, terwijl Lébol kort nadien de resterende NLG 52.952,-- aan Obreros heeft gefactureerd. De reactie hierop van Obreros (pleitnota 25/1-07 onder 24) dat dit bedrag pas op 19 oktober 1999 verschuldigd was wordt verworpen. De omstandigheid dat de crediteurenstaat is opgemaakt op de faillissementsdatum van Lébol maakt nog niet dat de betreffende facturen toen pas opeisbaar waren. Dit betekent dat Lébol dus op 14 juni 1999 ook had kunnen verrekenen.
Het verweer dat Obreros dwangcrediteur was wordt eveneens verworpen. Op grond van art 6:127 lid 2 BW Pro was Lébol ten aanzien van de opeisbare facturen tot verrekenen bevoegd. Na het inroepen van deze verrekening gaan daarmee de verbintenissen over en weer tot het beloop daarvan teniet. Niet valt in te zien wat Obreros daarbij heeft af te dwingen.
Het achterwege laten van een verrekeningsmogelijkheid getuigt in de gegeven situatie, waarbij bekend was (mva 24), dan wel gezien het kort daarop plaatsvindende faillissement van Obreros, redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dat Obreros in financiële problemen zat, eveneens van onbehoorlijk bestuur.
De afboeking d) ad NLG 102.500,--
16. Volgens [Geïntimeerde] betrof dit een correctie van een foute bevoorschotting van de Generale Bank Factors (GBF). De curator betwist dit, nu hiervan in de administratie bewijsstukken ontbreken, en biedt terzake bewijs aan.
Nu Lébol zich terzake in ieder geval deels op verrekening had kunnen beroepen (zie hiervoor) acht het hof [Geïntimeerde] in ieder geval ook op dit punt als bestuurder tekortgeschoten. Aan bewijslevering wordt niet meer toegekomen.
De creditering van een bedrag van NLG 63.732,98 (het incidenteel appel)
17. De curator heeft gesteld dat Lébol in opdracht van CDLB in de persoon van [Geïntimeerde] begin 1999 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de verbouwing van het bedrijfspand van Lébol en Obreros. Hij heeft zich daarbij beroepen op de verklaringen van [Vennoot 1] en [Vennoot 2] (prod 2 en 3 mvgr) en op de onbetrouwbaarheid van de betreffende crediteringen, gelet op de datering ervan. Volgens de curator zijn de creditfacturen geantedateerd.
18. [Geïntimeerde] heeft hier in eerste aanleg tegenover gesteld (cva 12) dat werknemers van Lébol en Obreros in hun respectieve bedrijfspanden werkzaamheden hebben verricht. Voor deze werknemers was toen geen ander werk voorhanden zodat zij hun tijd op deze manier nuttig konden besteden. Omdat niet was afgesproken dat de werkzaamheden om baat zouden worden uitgevoerd zijn de aanvankelijk ten onrechte aan CDLB verzonden facturen gecrediteerd. Daarenboven had niet gefactureerd mogen worden aan CDLB omdat laatstgenoemde daar niet was gevestigd en dus geen belang had bij de werkzaamheden. Bij cvd (38) en in hoger beroep heeft [Geïntimeerde] aangevoerd dat CDLB niet bij de opdrachtverlening betrokken was en geen contractspartij was.
19. Voor de genoemde werkzaamheden zijn op 28 februari 1999, 23 maart 1999 en 27 april 1999 facturen gezonden aan CDLB (mva in incidenteel appel onder 3). De creditnota’s zijn gedateerd 12 maart, 11 mei en 11 mei 1999.
Het hof is van oordeel dat het inderdaad niet voor de hand liggend is dat er nog (twee) facturen worden gezonden, nadat de eerste factuur al is gecrediteerd. Dit doet twijfel rijzen aan de rechtsgrond van de crediteringen. Daarnaast is het ook tussen tot dezelfde groep behorende vennootschappen gebruikelijk dat voor werkzaamheden wordt betaald. In het licht hiervan doet de aanvankelijke stelling van [Geïntimeerde], inhoudende dat niet was afgesproken dat betaald zou worden, vreemd aan. Zelfs indien eigen personeel in het eigen bedrijfspand werkt is het voor de hand liggend dat deze kosten op enigerlei wijze administratief tot uiting komen, al was het alleen maar om aftrekposten te creëren. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is geweest. Al met al roepen deze crediteringen ernstige twijfel op met betrekking tot de gerechtvaardigdheid ervan De bewijslast dat was afgesproken dat de werkzaamheden om niet zouden worden verricht, rust op [Geïntimeerde]. Deze heeft op dit punt echter geen bewijs aangeboden, zodat het hof er van uitgaat dat een dergelijke afspraak niet heeft bestaan. De vraag naar de persoon van de opdrachtgever kan in het midden blijven, nu het hof los hiervan oordeelt dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art 2:248lid 1 BW?
20. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof de afboekingen a), b), c) en d) negatief beoordeelt. Daarnaast is de creditering (i) van het bedrag van NLG 63.732,98 niet als zorgvuldig aan te merken. Zelfs indien wordt aangenomen dat CDLB niet de opdrachtgever is geweest – het hof laat dit uitdrukkelijk in het midden – dan nog had van [Geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van Lébol gevergd mogen worden dat hij had gezorgd dat deze werkzaamheden niet om niet in de boeken terecht kwamen.
21. Voorts is er geen enkele aanwijzing dat [Geïntimeerde] deugdelijk inhoud heeft gegeven aan zijn taak als bestuurder. De inhoudelijke bedrijfsvoering van Lébol liet hij kennelijk over aan [Vennoot 2] en [Vennoot 1] – van enige begeleiding en sturing blijkt niets – , terwijl gesteld noch gebleken is dat de financiële opzet met de gescheiden administraties (zie 3.ii) bevorderlijk is geweest voor een goede bedrijfsvoering. Het hof wijst er in dit verband op dat [Geïntimeerde]/CDLB als enige het beheer voerde over de Rabo-rekening en bepaalde welke crediteur wanneer werd betaald. [Vennoot 2] en [Vennoot 1] ontvingen geen afschriften van de mutaties op de Rabo-rekening en hadden geen inzicht in de financiële ontwikkelingen. [Vennoot 2] en De Lely waren verantwoordelijk voor de uit te voeren opdrachten/bestellingen en factureerden deze, maar hadden geen inzicht in de vraag of en wanneer crediteuren van Lébol werden voldaan. Gesteld noch gebleken is dat [Geïntimeerde]/CDLB overleg heeft gevoerd met [Vennoot 2] en [Vennoot 1] over de onderlinge afstemming dan wel dat [Geïntimeerde]/CDLB op dit punt voor aansturing heeft gezorgd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat zulks niet heeft plaatsgevonden, terwijl dit juist noodzakelijk was en het op de weg van [Geïntimeerde]/CDLB had gelegen om dit te entameren. In dit kader wijst het hof erop dat het personeelsbestand van Lébol in de periode december 1998 tot juni 1999 was toegenomen van 9 tot 17 personeelsleden (deels part-time en als uitzendkracht), terwijl er volgens [Geïntimeerde] ook leegloop was (zie ook r.o 17).
22. Ook de omstandigheid dat de hiervoor besproken forse afboekingen alle ten voordele van de moeder- c.q. zustervennootschappen hebben plaatsgevonden wijst op misbruik van de groepsvennootschapsconstructie, danwel een onjuiste belangenafweging. Feitelijk werden de andere crediteuren achtergesteld. Het SFB werd bijna van het begin af aan niet, dan wel te laat betaald, terwijl [Geïntimeerde] erkent dat de betalingen aan de “gewone”concurrente crediteuren bewust werden getemporiseerd. Dit selectieve betalingsgedrag levert mede onbehoorlijk bestuur op. Het hof verwerpt het betoog dat de concernvennootschappen aangemerkt dienen te worden als dwangcrediteuren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat deze – concurrente bovendien door dezelfde persoon [Geïntimeerde] (in)direct geleide – crediteuren van zodanig belang waren voor de bedrijfsvoering van Lébol c.q. een zodanige positie hadden, dat deze crediteuren wel voldaan moesten worden.
23. Al met al komt het hof tot de conclusie dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Een belangrijke oorzaak van het faillissement?
24. Het hof acht aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De vaststaande onttrekkingen waren dusdanig omvangrijk, zeker in relatie tot het uiteindelijke boedel-deficiet, en vonden bovendien zo abrupt plaats op een moment dat er geen aanwijzingen waren dat de (in ieder geval aanvankelijk) bestaande liquiditeitsproblemen van Lébol waren opgelost, dat dit vragen om moeilijkheden was.
25. Het verweer van [Geïntimeerde] dat het faillissement in belangrijke mate mede is veroorzaakt doordat [Vennoot 2] en [Vennoot 1] hebben nagelaten in augustus 1999 een financiering van NLG 245.000,-- te verstrekken wordt verworpen.
[Geïntimeerde] miskent hiermee dat de voedingsbodem voor een faillissement reeds door zijn bovenbeschreven optreden was ontstaan. De omstandigheid dat vervolgens een gewenste financiering niet doorging, disculpeert hem niet. Dit geldt temeer nu [Vennoot 1] en [Vennoot 2] ook niet tot deze financiering verplicht waren. De (in r.o 3.x) genoemde intentieverklaring (prod. 6 cvd) is, anders dan [Geïntimeerde] aanvoert, in de omstandigheden van dit geval niet aan te merken als een (rechtens afdwingbare) overeenkomst. Dit volgt niet alleen uit de hantering van het woord “intentieverklaring”, maar ook door de tekstuele uitwerking van de betreffende afspraken. [Geïntimeerde] heeft in ieder geval onvoldoende aangevoerd om hier in het licht van het voorgaande anders over te oordelen.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de omstandigheid dat het na het faillissement doorgestarte Lébol uiteindelijk eveneens failliet is gegaan onvoldoende om anders te oordelen.
Conclusie
26. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van de curator, zoals geformuleerd onder r.o 5a, alsnog op de primaire grondslag zal worden toegewezen.
Omtrent de vorderingen 5c en d, die blijkens de toelichting (zie onder meer mvg 60) kennelijk cumulatief zijn bedoeld, wordt als volgt geoordeeld.
Het hof ziet, gelet op de aard van de materie, waarvoor in dit geval de schadestaatprocedure is aangewezen, geen grond om thans reeds een voorschot op het onder 5a gevorderde bedrag toe te kennen. Vordering 5c zal dus worden afgewezen.
Ten aanzien van vordering 5d overweegt het hof als volgt. Vorenvermeld handelen c.q. nalaten van [Geïntimeerde], dat tezamen door het hof is aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur, levert tevens een onrechtmatige daad op ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. Er is immers sprake van selectieve betalingen ten opzichte van de groepsmaatschappijen, welke betalingen bovendien ten dele zonder rechtsgrond zijn verricht. Hierdoor zijn de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden beknot, hetgeen redelijkerwijs voorzienbaar was voor [Geïntimeerde]. De hieruit voortvloeiende schadevordering is echter zozeer verweven met de toegewezen vordering 5a, die naar de schadestaatprocedure zal worden verwezen, dat het niet mogelijk is om thans in deze procedure de omvang van de uit deze onrechtmatige daad voortvloeiende schade te begroten. Ook ten aanzien van deze vordering zal verwijzing naar de schadestaatprocedure volgen. Hierbij weegt mee dat het debat tussen partijen niet, dan wel slechts in beperkte mate, toegesneden is geweest op de schadeomvang. Voor de goede orde wijst het hof er op dat de beide toegewezen vorderingen (5a en 5d) overlappingen vertonen, waarop in de schadestaatprocedure nader moet worden beslist.
De overige stellingen en weren hoeven niet meer besproken te worden. Zoals uit het voorgaande voortvloeit komt het hof niet toe aan bewijslevering. Voorzover nog niet besproken worden de bewijsaanbiedingen als niet relevant, danwel als te vaag, want niet betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, verworpen.
Matiging?
27. [Geïntimeerde] heeft een beroep op matiging gedaan op grond van art. 2:248 lid 4 BW Pro. Deze kwestie, die de omvang van de schadevergoeding betreft, dient in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld (HR 16-05-2008, NJ 2008,285).
28. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Beslist zal worden als na te melden. [Geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [Geïntimeerde] op grond van artikel 2:248 BW Pro tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van het faillissement van Lébol voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van faillietverklaring van Lébol (19 oktober 1999) tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [Geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 BW Pro tot betaling aan de curator van een schadevergoeding wegens genoemd onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de faillietverklaring van Lébol (19 oktober 1999) tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van deze procedure tot zover aan de zijde van de curator in eerste aanleg begroot op € 181,51 aan griffierecht, € 105,34 kosten inleidende dagvaarding en € 1.170,-- aan kosten van de procureur; en
in hoger beroep begroot op € 5.731,-- aan griffierecht, € 85,30 aan kosten uitbrengen dagvaarding en € 11.685,-- aan salaris van de procureur;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, Th.W.H.E. Schmitz en
M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.