Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.003.757/01
Rolnummer (oud): 05/1392
Zaak-/rolnummer rechtbank: 229415/HA ZA 04-3452
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 8 mei 2008
inzake
de naamloze vennootschap N.V. ENECO,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Eneco,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
1. de naamloze vennootschap VENDORISK SCHADEVERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
2. de besloten vennootschap VROOM & DREESMAN WARENHUIZEN B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Vendorisk en V& D, ofwel gezamenlijk: Vendorisk c.s.,
procureur: mr. H.J.A. Knijff.
Het geding
Bij dagvaardingen van 30 augustus 2005 is Eneco in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2005, gewezen tussen Vendorisk c.s. als eisende en Eneco als gedaagde partij. Bij memorie van grieven (met productie) heeft Eneco vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Vendorisk c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties) bestreden, en tevens incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van vier grieven. Eneco heeft de incidentele grieven bestreden in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (met een productie). Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. In het procesdossier van Vendorisk c.s. ontbreken de akte bij comparitie van de zijde van Vendorisk c.s., en de Aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen van de zijde van Eneco.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten.
1.1. Tussen Eneco en V& D is (in het kader van stadsverwarming) op 4 april 1997 een overeenkomst tot stand gekomen inzake de levering en afname van warmte en warmtapwater.
1.2. De algemene voorwaarden van Eneco bepalen in artikel 20:
“2 Het bedrijf is, met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel, wel aansprakelijk voor schade aan personen of zaken ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of levering danwel van een onjuist handelen of nalaten in verband met een aansluiting of levering – niet zijnde een onderbreking van de levering – doch niet, indien de schade het gevolg is van een tekortkoming die het bedrijf niet kan worden toegerekend.
3 Van vergoeding zijn echter uitgesloten schade aan zaken die door de aanvrager of de verbruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of een beroep, schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving.
4 Indien en voorzover het bedrijf jegens de aanvrager of de verbruiker in het kader van deze algemene voorwaarden tot schadevergoeding verplicht is, komt schade aan personen en/of zaken slechts voor vergoeding in aanmerking tot een bedrag van ten hoogste NLG 2.000.000,- (twee miljoen gulden) per gebeurtenis voor alle aanvragers en verbruikers tezamen, met dien verstande dat de vergoeding van schade aan zaken, ongeacht de omvang van het totaal van de schade, is beperkt tot ten hoogste NLG 3.000,- (drieduizend gulden) per aanvrager of verbruiker.”
1.3. Op 2 oktober 2002 is als gevolg van een uit-/losgeschoten kunststof pakking een lekkage ontstaan in een leiding van de stadsverwarming van Eneco, die zich bevond in de technische ruimte op de derde etage van V& D vestiging Zuidplein te Rotterdam. Bij de lekkage is een grote hoeveelheid warm water weggestroomd, ten gevolge waarvan schade is ontstaan in en aan het warenhuis van V& D.
1.4. Vendorisk heeft, uit hoofde van de bij haar gesloten verzekering, aan V& D ter zake van de door haar geleden schade een bedrag uitgekeerd van € 87.678,-.
2. Vendorisk c.s. vorderen in dit geding - kort samengevat - vergoeding door Eneco van de op 2 oktober 2002 door V& D geleden schade. Zij gronden hun vordering (mede gelet op de in artikel 6:197 lid 2 BW vervatte verhaalsbeperking ten aanzien van Vendorisk) op artikel 6:162 BW. In dit verband voeren zij aan dat Eneco onrechtmatig jegens V& D heeft gehandeld, doordat Eneco de warmwaterinstallatie onzorgvuldig heeft aangelegd, willens en wetens de technisch onverantwoorde situatie heeft gehandhaafd tot aan de lekkage op 2 oktober 2002, en de installatie niet van een automatische uitschakeling heeft voorzien. Vendorisk beroept zich hierbij tevens op subrogatie krachtens artikel 284 K (oud).
3. Eneco betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Subsidiair is zij van mening dat, ook al is de vordering gegrond op onrechtmatige daad, haar algemene voorwaarden met de daarin opgenomen exoneratieclausule van toepassing zijn. Meer subsidiair beroept zij zich op eigen schuld van V& D.
4. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.1 van haar vonnis overwogen dat sprake is van een onrechtmatige daad van Eneco, nu vast staat dat de lekkage is veroorzaakt door een defecte pakking in één van de leidingen van de aan Eneco toebehorende stadsverwarming, hetgeen, aangezien Eneco heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de door haar aangelegde leidingen en pakkingen, voor risico van Eneco komt. Tegen deze overweging richten zich grief 1 in het principaal appel en - naar het hof begrijpt - grief I in het incidenteel appel. De grieven zijn in zoverre terecht voorgesteld dat niet is gesteld of gebleken op welke grond Eneco dient in te staan voor de deugdelijkheid van de door haar aangelegde leidingen en pakkingen. De beide grieven gaan er terecht vanuit dat in het onderhavige geval voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW is vereist dat sprake is van (verwijtbaar) onzorgvuldig handelen van Eneco. Of het defect raken van de pakking te wijten is aan onzorgvuldig handelen van Eneco, zoals Vendorisk c.s. stellen en Eneco betwist, kan echter in het midden blijven. Het hof is namelijk met Eneco van oordeel dat in dat geval de algemene voorwaarden van Eneco aan toewijzing van de vordering in de weg staan. Het hof overweegt hierover het volgende.
5. De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 juni 2005 geoordeeld dat – kort gezegd – de algemene voorwaarden van Eneco op de onderhavige vordering van toepassing zijn, doch dat de in artikel 20 lid 3 van deze algemene voorwaarden opgenomen exoneratie ter zake van schade aan “zaken die door de aanvrager of de verbruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving”, zich niet (mede) uitstrekt tot schade aan het bedrijfspand van V& D. In dat licht heeft de rechtbank de vordering van Vendorisk c.s. toegewezen voorzover deze betrekking had op de schadeposten “inventaris/inrichting” en “diversen”, waarvoor zij naar redelijkheid en billijkheid een bedrag van € 67.000,- heeft vastgesteld.
6. Zowel Eneco (principale grief 2) als Vendorisk c.s. (incidentele grieven II en III) heeft tegen deze beslissing in hoger beroep bezwaren aangevoerd. Eneco is van mening dat de rechtbank op grond van de algemene voorwaarden de gehele vordering had moeten afwijzen, Vendorisk c.s. daarentegen menen dat de algemene voorwaarden in het geheel niet van toepassing zijn en dat de rechtbank ten onrechte een deel van de vordering heeft afgewezen. Mede gelet op de devolutieve werking van het appel, overweegt het hof op dit punt als volgt.
7. Eneco heeft bij conclusie van antwoord, onder overlegging van meerdere producties, gemotiveerd gesteld dat in artikel 4.1. van de op 4 april 1997 tussen Eneco en V& D gesloten “overeenkomst inzake de levering en afname van warmte en warmtapwater” is bepaald dat tussen partijen de “Algemene Voorwaarden ENECO” van toepassing zijn. Vendorisk c.s. hebben deze stelling niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof concludeert dat de algemene voorwaarden van Eneco in beginsel op de overeenkomst tussen Eneco en V& D van toepassing zijn.
8. Voorzover Vendorisk c.s. een beroep hebben gedaan op de vernietigingsgronden zoals genoemd in de artikelen 6:233 en 6:234 BW, kan dit beroep niet slagen nu Eneco onweersproken heeft gesteld dat V& D een grote rechtspersoon is als bedoeld in artikel 6:235 BW, zodat Vendorisk c.s. zich niet op de in de artikelen 6:233 en 6:234 BW genoemde vernietigingsgronden kunnen beroepen.
9. Met betrekking tot de vraag of de algemene voorwaarden ook op de onderhavige vordering van toepassing zijn, overweegt het hof als volgt. Vendorisk c.s. hebben op dit punt ten eerste aangevoerd dat de algemene voorwaarden hier niet van toepassing zijn, aangezien de lekkage plaatsvond in het leidingnet van Eneco, waarvoor Eneco volledig verantwoordelijk is. De algemene voorwaarden zien volgens Vendorisk c.s. alleen op de aansluiting van de verwarmingsinstallatie van V& D op het warm waternet van Eneco, en op de levering van warm water door Eneco aan V& D, en niet op de aanleg en het onderhoud van de verwarmingsinstallatie van V& D. Het hof verwerpt dit betoog. Weliswaar is de lekkage opgetreden in het leidinggedeelte van Eneco, maar het hof is met Eneco van oordeel dat het hier gaat om een leiding die specifiek is aangelegd en wordt gebruikt in het kader van de uitvoering van de overeenkomst tussen Eneco en V& D terzake van de levering van warmte. Voorts is het hof met Eneco van oordeel dat de betreffende leiding waarin de lekkage is opgetreden in redelijkheid moet worden begrepen onder het begrip “aansluiting”, zoals omschreven in artikel 1 van de algemene voorwaarden. De door Vendorisk c.s. gemaakte vergelijking met een waterschade uit 2005, die een gevolg was van een defect aan de hoofdleiding van Eneco, gaat derhalve niet op.
10. Vendorisk c.s. hebben tevens nog aangevoerd dat artikel 20 van de algemene voorwaarden niet van toepassing is, aangezien zij hun vordering hebben gegrond op onrechtmatig handelen van Eneco en niet op wanprestatie. Het hof stelt voorop dat een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule in beginsel ook van toepassing kan zijn op een vordering uit onrechtmatige daad. Dit hangt af van de inhoud en strekking van de betreffende exoneratieclausule, en de vraag hoe deze moet worden uitgelegd. In dit verband is het hof - met toepassing van de Haviltexnorm - van oordeel dat artikel 20 van de algemene voorwaarden in redelijkheid aldus moet worden uitgelegd dat daarin niet uitsluitend de contractuele doch tevens de buitencontractuele aansprakelijkheid van Eneco wordt beperkt. Dit volgt uit het tweede lid van artikel 20, waarin gesproken wordt van aansprakelijkheid van Eneco voor schade “ten gevolge van een gebrekkige aansluiting of levering dan wel van een onjuist handelen of nalaten in verband met een aansluiting of een levering”, en tevens uit het zesde lid, waarin is bepaald dat de exoneratieclausule mede geldt ten aanzien van diverse (nader genoemde) bedrijven en personen, die geen partij zijn bij de overeenkomst. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot een andere uitleg nopen.
11. Vendorisk heeft nog gesteld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat het een overeenkomst betreft tot levering van warmte en niet van uitstromend water. Deze stelling faalt. Zoals in rov. 7 is overwogen, zijn op de onderhavige overeenkomst tot levering van warmte de algemene voorwaarden van toepassing. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij de uitvoering van die overeenkomst schade is ingetreden als gevolg van het uitstromen van water.
12. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat artikel 20 van de algemene voorwaarden op de onderhavige vordering van toepassing is. Anders dan de rechtbank, is het hof - met toepassing van de Haviltexnorm - van oordeel dat lid 3 van artikel 20, waarin onder meer is bepaald dat van vergoeding is uitgesloten schade aan zaken die door de aanvrager of de verbruiker worden gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf of beroep, aldus moet worden uitgelegd dat hieronder ook schade aan gebouwen en bedrijfspanden moet worden begrepen. Voor een onderscheid tussen (voor de uitoefening van een bedrijf of beroep gebruikte) roerende en onroerende zaken, biedt artikel 20 van de algemene voorwaarden geen enkel aanknopingspunt. Van een tegenstrijdigheid tussen lid 3 en lid 2, zoals de rechtbank heeft overwogen, is naar het oordeel van het hof geen sprake. In lid 2 is immers uitdrukkelijk bepaald dat de daarin vermelde aansprakelijkheid van Eneco geldt “met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel”. Evenmin valt in te zien waarom lid 2 zinledig zou zijn, indien onder het begrip “zaken” in lid 3 ook onroerende zaken worden begrepen. Schade aan zaken die niet bedrijfsmatig worden gebruikt (bijvoorbeeld privé-eigendommen van werknemers) en schade aan personen vallen immers niet onder de uitsluiting van lid 3.
13. Het verweer van Vendorisk c.s. dat het beroep van Eneco op artikel 20 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt verworpen. Hetgeen Vendorisk c.s. daarvoor aanvoeren is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van opzet of grove schuld van Eneco aan de schade. Hier komt bij dat V& D een grote rechtspersoon is, die bovendien verzekerd is voor schade als de onderhavige. Of Eneco al dan niet een monopoliepositie bezit, kan hierbij in het midden blijven nu het hof dit punt niet van doorslaggevend belang acht.
14. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de principale grieven 2 en 5 slagen, dat de incidentele grieven II en III falen en dat de overige grieven geen verdere behandeling behoeven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen, en de vordering alsnog (geheel) afwijzen. Vendorisk c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in (principaal en incidenteel) hoger beroep.
15. De door Eneco gevorderde terugbetaling van de door haar krachtens het vonnis van de rechtbank aan Vendorisk c.s. betaalde bedragen, is als door Vendorisk c.s. inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar.
16. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Vendorisk c.s. in hoger beroep, nu geen gespecificeerd bewijs wordt aangeboden van feiten die kunnen leiden tot een andere beslissing in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juni 2005;
- en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van Vendorisk c.s. af;
- veroordeelt Vendorisk c.s. tot terugbetaling aan Eneco van al hetgeen Eneco ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank van 1 juni 2005 aan Vendorisk c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
- veroordeelt Vendorisk c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Eneco in eerste aanleg tot op 1 juni 2005 begroot op € 3.753,-, waarvan € 1.965,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris procureur, en in hoger beroep (principaal en incidenteel appel) tot op heden begroot op € 5.204,43, waarvan € 2.757,93 aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris procureur;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en E.B. Rank-Berenschot en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2008 in aanwezigheid van de griffier.