Uitspraak
Uitspraak: 6 februari 2007
Rolnummers: 04.1421 en 04.1258
Zaak-/ rolnummers rechtbank: 117000 / HA ZA 99-850 en 221332 / KG ZA 04-750
HET GERECHTSHOF 'S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen:
in de zaak met rolnummer 04/1421 van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,
zetelend te Hellevoetsluis,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur mr. H.J.A. Knijff,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROGOM PROJEKTEN B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Rogom,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt;
en in de zaak met rolnummer 04.1258 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROGOM PROJEKTEN B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,
zetelend te Hellevoetsluis,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur mr. H.J.A. Knijff.
Het geding
In de zaak met rolnummer 04.1421 heeft het hof bij tussenarrest van 31 mei 2005 de voeging bevolen met de zaak met rolnummer 04.1258. Voor het eerste deel van het geding verwijst het hof naar voormeld tussenarrest. Vervolgens heeft de gemeente een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Hierna heeft Rogom een akte uitlating (met producties) genomen, waarna de gemeente op haar beurt een akte houdende uitlating producties (met producties) heeft genomen.
In de zaak met rolnummer 04.1258 is Rogom bij dagvaarding van 2 september 2004 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2004 tussen Rogom en de gemeente gewezen. De appeldagvaarding bevat één grief. Hierna heeft Rogom bij conclusie van wijziging van eis haar eis gewijzigd in die zin dat zij de vordering onder II van het petitum intrekt. De gemeente heeft de grief bestreden bij memorie van antwoord, waarbij zij tevens één grief in voorwaardelijk incidenteel appel heeft aangevoerd. Rogom heeft hierop een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
Ter terechtzitting van 7 november 2006 hebben partijen in beide zaken hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities toegelicht, de gemeente door mr. J.O. Berlage, advocaat te Rotterdam, en Rogom door mr. D.A.N. Bartels, advocaat te Utrecht. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Rogom in beide zaken nog een antwoordakte na akte houdende uitlating producties tevens houdende akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi genomen.
Tenslotte hebben partijen de procesdossiers overgelegd en in beide zaken arrest gevraagd.
Beoordeling in hoger beroep
In de zaak met rolnummer 04/1421 (de hoofdzaak):
1. Het gaat in deze zaak – in de kern – om de vraag of de gemeente in 1998/1999 gerechtigd was de onderhandelingen met Rogom, over de verkoop aan Rogom van percelen grond aan de Kanaalweg OZ te Hellevoetsluis met het oog op de projectontwikkeling en bouw van drie woontorens met appartementen, te beëindigen. De rechtbank heeft deze vraag in haar tussenvonnis van 15 maart 2001 ontkennend beantwoord, en de gemeente gehouden geacht tot vergoeding aan Rogom van haar schade, in dit geval naar het oordeel van de rechtbank bestaande uit het positieve contractsbelang. Bij tussenvonnis van 1 november 2001 heeft de rechtbank een deskundige benoemd voor de bepaling van de hoogte van de schade. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 juni 2004 een bedrag van € 3.275.990,95 met rente en kosten aan Rogom toegewezen. Het hoger beroep van de gemeente richt zich tegen alle drie de vonnissen van de rechtbank.
2. Het hof zal allereerst de (principale) grieven I tot en met X bespreken, die zich gezamenlijk richten tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 15 maart 2001, inhoudende – kort gezegd - dat de gemeente niet gerechtigd was de onderhandelingen met Rogom te beëindigen, en dat zij gehouden is tot vergoeding aan Rogom van haar schade bestaande uit het positief contractsbelang. Het hof gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten:
2.1. Vanaf in ieder geval 1994 bestonden er bij de gemeente plannen om op aan de Kanaalweg OZ te Hellevoetsluis gelegen percelen grond nieuwbouw – hierna: het project – te realiseren. Op een bijeenkomst van 16 augustus 1994 is door de gemeente aan bewoners van de betrokken percelen meegedeeld dat de gemeente hierover in gesprek was met Fraanje Vastgoedontwikkeling BV (hierna te noemen Fraanje BV), en dat het in het voornemen lag om te komen tot een samenwerkingsovereenkomst, waarin de afspraken over grondverwerving en planontwikkeling zouden worden vastgelegd.
2.2. Fraanje BV heeft, al dan niet via Rogom Ontwikkeling BV, het project in 1995, althans in 1997, overgedragen aan Rogom. Contactpersoon met de gemeente bleef op dat moment de heer [bestuurder], die bestuurder was (geweest) van zowel de Fraanje Groep als van Rogom.
2.3. In de loop der jaren hebben tussen de gemeente en Fraanje/Rogom diverse gesprekken plaatsgevonden over het uit te voeren project, waarbij van beide zijden wensen en verlangens naar voren zijn gebracht, en waarbij Rogom het project op onderdelen heeft doen uitwerken. Daarbij zijn onder meer aan de orde geweest de stedebouwkundige planning, het aantal te bouwen woontorens, de hoogte van die torens, het aantal te realiseren appartementen, de plaatsing van de woontorens aan het water (kanaal), parkeervoorzieningen, de eventuele inbreng in het project van een bibliotheek voor de gemeente, en de door Rogom te betalen prijs voor de grond. Rogom heeft onder meer een programma van eisen en een investeringskostenraming voor de bibliotheek gemaakt of doen maken, heeft een brochure appartementencomplex doen opstellen en een haalbaarheidsonderzoek appartementen verricht. Rogom heeft in dat kader het architectenbureau Van Rooden ingeschakeld, welk bureau adviezen heeft uitgebracht en schetsen heeft gemaakt, en daarnaast diverse andere adviseurs voor deelontwerpen, onder andere prijscalculaties.
2.4. Het haalbaarheidsonderzoek appartementen dat Rogom begin 1998 heeft laten verrichten (productie 1 bij conclusie van antwoord) gaat onder meer uit van een door Rogom aan de gemeente te betalen grondprijs van (circa) NLG 4.000.000,-. De uitkomst van het haalbaarheidsonderzoek is dat Rogom op het project een verlies zal lijden van NLG 6,7 miljoen.
2.5. Bij brief van 5 juni 1998 (productie 11 bij memorie van grieven) schrijft Rogom aan de gemeente dat zij bereid is, uitgaande van de in het haalbaarheidsonderzoek gemaakte kostenramingen voor de appartementen alsmede de kosten voor het aanleggen van infrastructuur en de geadviseerde maximale verkoopprijzen voor de appartementen, een totaal bedrag van NLG 2.490.000,- te betalen voor de (bouwrijp te leveren) grond. Voorts deelt Rogom mee dat zij in de afgelopen 4 jaar al meer dan NLG 400.000,- aan kosten heeft gemaakt, en dat zij er dan ook op rekent dat er van de kant van de gemeente zo spoedig mogelijk definitieve besluitvorming plaatsvindt betreffende de verdere planontwikkeling.
2.6. De gemeente antwoordt hierop bij brief van 1 juli 1998 (productie 12 bij memorie van grieven) dat overeengekomen was dat de mogelijke ontwikkeling gebaseerd was op basis van no cure no pay, dat de aanbieding van Rogom voor de te bouwen torens wederom niet voldoet aan de eerder overeengekomen uitgangspunten en dat de door Rogom geoffreerde grondprijs ver onder de marktprijs ligt die door de gemeente op voorhand globaal aan Rogom als indicatie is meegegeven. De gemeente constateert in deze brief dat zowel het verschil tussen vraag en aanbod als de verschillen van inzicht tussen Rogom en de gemeente inzake planbenadering slechts groter blijken te zijn geworden. De brief eindigt als volgt: “Gezien deze gang van zaken, hebben wij er geen vertrouwen meer in dat wij met u tot overeenstemming kunnen komen. Wij zien ons derhalve genoodzaakt om de samenwerking met uw bedrijf Rogom b.v. voor het onderhavige plan te verbreken en zullen ons elders oriënteren ten einde een meer passende aanbieding te verkrijgen. Ten aanzien van de betrokken architect verklaren wij ons bereid om deze over te nemen en de door hem gemaakte kosten met de verdere ontwikkeling mee te nemen. Wij zullen aan hem ter informatie een copie van deze brief doen toekomen.”
2.7. Rogom heeft vervolgens op 6 juli 1998 aan de gemeente een factuur gezonden, waarin zij een bedrag van NLG 517.000,- inclusief btw in rekening brengt voor de door haar met betrekking tot het project verrichte ontwikkelingswerkzaamheden (productie 13 bij memorie van grieven). Tevens heeft zij de gemeente op 8 juli 1998 een brief geschreven (productie 14 bij memorie van grieven), waarin zij protesteert tegen het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente. In deze brief geeft Rogom voorts een overzicht van de historie van de bouwplanning, en eindigt zij met de conclusie dat zij, alvorens nadere werkzaamheden te verrichten, duidelijkheid wenst over de in de periode 1994 t/m 1998 gemaakte kosten en de rekening van 6 juli 1998, over de te betalen grondkosten, over de verdere procedures en planning, over de infrastructuur en over de exacte planvorming en het aantal appartementen. Vervolgens stelt zij voor om per woontoren een appartement per bouwlaag toe te voegen, waardoor het aanbod van Rogom voor de te betalen grondprijs kan worden verhoogd van NLG 2.490.000,- tot NLG 3.330.000,-.
2.8. De gemeente heeft bij brief d.d. 11 augustus 1998 (productie 15 bij memorie van grieven) hierop gereageerd. Zij maakt melding van een gesprek dat inmiddels op 9 juli 1998 tussen Rogom en medewerkers van de Afdeling Stadsontwikkeling van de gemeente heeft plaatsgevonden. De gemeente stelt (wederom) voorop dat de contacten tussen Rogom en de gemeente hebben plaatsgevonden op basis van no cure no pay, en dat zij mitsdien niet bereid is de door Rogom gefactureerde kosten te betalen. Voorts verwijst zij naar het gesprek van 9 juli 1998, waarin tussen Rogom en de gemeente is afgesproken dat de gemeente aan Rogom een finaal aanbod zal doen met betrekking tot de grondprijs en bijkomende voorwaarden, dat Rogom vervolgens enkele weken de tijd zal krijgen daarop te reageren en dat bij niet accepteren door Rogom de samenwerking tussen de gemeente en Rogom is beëindigd. Hierop aansluitend formuleert de gemeente enkele uitgangspunten met betrekking tot de grondaanbieding, te weten dat het plan bestaat uit 3 woontorens met maximaal 96 appartementen, maximale bouwhoogte 20 meter, infrastructuur voor rekening van de initiatiefnemer, tot het uit te geven terrein behoren mede rijweg, parkeerplaatsen en taluds, en de gemiddelde prijs voor de woningen bedraagt NLG 250.000,-, prijspeil 1 juli 1999. Een en ander leidt tot een grondprijs, aldus de gemeente, van NLG 4 miljoen exclusief btw. De brief eindigt met de mededeling dat deze aanbieding geldig is tot 18 september 1998.
2.9. Rogom schrijft hierop aan de gemeente bij brief van 26 augustus 1998 (productie 16 bij memorie van grieven) dat zij een afspraak heeft gemaakt voor een bespreking met [betrokkene 1] (van de gemeente), en dat zij eerst na deze bespreking inhoudelijk zal reageren op de brief van 11 augustus 1998. Voorts schrijft Rogom in deze brief: “Vooruitlopend op deze bespreking zenden wij u nogmaals de eerder toegezonden factuur d.d. 6 juli 1998. Wij zijn niet voornemens om kosten voor onze rekening te nemen, welke buiten onze invloedssfeer liggen. Wij verzoeken u dan ook dringend de door Rogom projecten B.V. gemaakte kosten per omgaande aan ons te vergoeden.”
2.10. Bij brief van 23 september 1998 (productie 17 bij memorie van grieven) schrijft de gemeente aan Rogom: “In ons schrijven van 12 augustus 1998 hebben wij u een laatste aanbod gedaan met betrekking tot de grondprijs van bovenvermelde lokatie. Tevens was hierin, als uiterste (schriftelijke) reaktiedatum, 18 september 1998 aangegeven. Wij hebben geen schriftelijke reaktie ontvangen. In een op uw verzoek toelichtend gesprek met de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] d.d. 22 september 1998 heeft u mondeling aangegeven niet in te kunnen gaan op ons aanbod. Ik ga er nu dan ook vanuit dat, zoals ook in bovenvermeld schrijven was aangegeven, de samenwerking tussen uw bedrijf en de gemeente hierbij dan ook voor dit project is beëindigd.”
2.11. Bij brief van 25 september 1998 (productie 17 bij memorie van grieven) schrijft Rogom aan de gemeente dat in de bespreking van 22 september 1998 is gebleken dat dhr. [betrokkene 1] weigert serieus over het project te praten, hetgeen gezien de voorgeschiedenis en de vele werkzaamheden die Rogom op verzoek van de gemeente in het kader van het project heeft verricht voor Rogom onacceptabel is. Voorts vermeldt deze brief: “Verder delen wij u hierbij mede dat wij in grote lijnen akkoord kunnen gaan met de door de gemeente gestelde uitgangspunten betreffende het project Kanaalweg Oost-zijde zoals gesteld in het schrijven van 11 augustus jl. Een aantal zaken behoeven echter nadere toelichting. Wellicht ten overvloede delen wij u mede dat wij tegen de gemeente juridische stappen zullen ondernemen indien de grond (…) dan wel de door Rogom ontwikkelde plannen worden overgedragen aan derden. Helaas hebben wij op de markt vernomen dat het project, waar Rogom (…) alle rechten en exclusiviteit op heeft, door de gemeente aan derden wordt aangeboden. Vooruitlopend stellen wij hierbij de gemeente (…) dan ook aansprakelijk voor alle door Rogom gemaakte ontwikkelingskosten (…). Daarnaast stellen wij de gemeente aansprakelijk voor omzet en winstderving van ons bedrijf. Dit alles in de ruimste zin des woord. Om uit deze impasse te komen zullen wij op korte termijn met u dan wel [betrokkene 3] een afspraak maken.”
2.12. Op 15 oktober 1998 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rogom en [betrokkene 3] van de gemeente. In het verslag dat van dit gesprek is gemaakt (productie 19 bij memorie van grieven) is te lezen dat Rogom – na enige discussie - aangeeft dat zij nu met de voorwaarden van de gemeente akkoord gaat, onder voorwaarde dat er een oplossing moet komen voor de door Rogom reeds gemaakte kosten. Rogom zal op korte termijn nog eens duidelijk schriftelijk bevestigen dat zij akkoord gaat met de voorwaarden van de gemeente en dat zij de intentie heeft met het project door te willen gaan.
2.13. Bij brief van 21 oktober 1998 (productie 21 bij memorie van grieven) schrijft Rogom aan de gemeente: “Wellicht ten overvloede bevestigen wij nogmaals in hoofdlijnen akkoord te gaan met de laatste door uw gemeente voorgestelde en gewenste wijzigingen van het oorspronkelijke overeengekomen bouwplan, zoals bij schrijven van 11 augustus jl. aan ons kenbaar is gemaakt (…). Wij zien uw akkoordverklaring m.b.t. de door ons voorgestelde verrekening van onze kosten ad f 440.000,- excl. Btw binnen 14 dagen na ontvangst van dit schrijven wel tegemoet (…) Voor het geval u niet tijdig dan wel afwijzend op deze brief reageert, zullen wij deze slepende zaak in handen geven van onze advocaat (…).
2.14. De gemeente heeft hierop gereageerd bij brief van 24 november 1998 (productie 22 bij memorie van grieven). Hierin is vermeld: “In uw brief deelt u mede in hoofdlijnen akkoord te gaan met ons laatste voorstel zoals vervat in onze brief van 11 augustus 1998. U geeft voorts aan dat u instemt met de door de gemeente gevraagde grondprijs ad f 4.000.000,-- exclusief BTW. Anderszins geeft u in uw brief aan, dat u de door u gemaakte ontwikkelingskosten ad f 440.000,-- wenst te verrekenen. U wijst daarmede ons laatste voorstel af. Wij wijzen uw voorstel d.d. 21 oktober 1998 af. Wij zijn niet bereid tot vergoeding van de door u gemaakte ontwikkelingskosten. De onderhandelingen zijn immers gevoerd op basis van “no cure no pay”. Wij herhalen dit voorstel nog éénmaal. Bij aanvaarding van dit voorstel dient op korte termijn uitwerking aan een en ander te worden gegeven. Bij gebreke van aanvaarding binnen veertien dagen na heden vervalt het voorstel en achten wij ons vrij met derden ter zake van de ontwikkeling ter plaatse in overleg te treden. Om misverstanden te voorkomen hebben wij op een bijlage nog eens duidelijk de voorwaarden/uitgangspunten omtrent dit project aangegeven.”
2.15. In een brief (productie 26 bij memorie van grieven) gedateerd 10 december 1998 (welke brief de gemeente stelt niet te hebben ontvangen) schrijft de advocaat van Rogom aan de gemeente: “Cliënte zou met uw voorstel kunnen instemmen, indien de door u in uw schrijven voorgestelde voorwaarden onder punt a tot en met i daadwerkelijk als uitgangspunt dienen voor een overeenkomst met betrekking tot het project (…) Mijn cliënte verzoekt u dan ook om een overeenkomst op te stellen, conform deze voorwaarden. Op basis van deze concept-overeenkomst zal cliënte haar definitieve standpunt bepalen.”
2.16. In een brief van 8 januari 1999 (productie 23 bij memorie van grieven) schrijft de advocaat van Rogom aan de gemeente: ‘In mijn schrijven d.d. 18 december 1998 heb ik u, namens mijn cliënte, verzocht een concept-overeenkomst, conform de voorwaarden genoemd in uw schrijven d.d. 24 november 1998 onder a tot en met i, op te stellen. Op basis van deze concept-overeenkomst zal cliënte namelijk haar standpunt met betrekking tot het project (…) kunnen bepalen. Tot op heden heb ik echter nog geen concept-overeenkomst van u mogen ontvangen.”
2.17. Op 13 januari 1999 (productie 24 bij memorie van grieven) schrijft de gemeente aan Rogom dat zij de in de fax van 8 januari 1999 genoemde brief van 18 december 1998 nooit heeft ontvangen, maar dat het aanbod van de gemeente op 18 december 1998 reeds was vervallen. Daarnaast schrijft de gemeente dat zij uit de fax van 8 januari 1999 begrijpt dat de brief van 18 december 1998 niet meer behelsde dan een uitnodiging tot het opstellen van een concept op basis van de uitgangspunten van de gemeente, terwijl Rogom zich voorstelt om op basis van dat concept haar standpunt te bepalen. De gemeente deelt mee dat dat geen aanvaarding van de uitgangspunten is, en dat zij de gesprekken met Rogom hiermee als beëindigd beschouwt.
2.18. Bij brief van 15 januari 1999 (productie 25 bij memorie van grieven) deelt de raadsman van Rogom mee dat zijn brief van 8 januari 1999 een verschrijving bevat, en dat als datum van de eerdere brief geen “18 december” maar “10 december” gelezen moet worden. Hij verzoekt tot slot om hem alsnog te berichten wanneer hij de concept-overeenkomst tegemoet kan zien.
2.19. De gemeente reageert hierop bij brief van 21 januari 1999 (productie 27 bij memorie van grieven). Zij wijst er op dat de raadsman te laat heeft gereageerd, en dat de brief van 10 of 18 december 1998 de gemeente nooit heeft bereikt. Verder vermeldt deze brief: “Veel belangrijker is echter dat uit uw brieven d.d. 8 januari en 15 januari 1999 blijkt dat Rogom de uitgangspunten van de gemeente, zoals verwoord in de bijlage bij onze brief d.d. 24 november 1998, niet in uw brief d.d. 10/18 december 1998 heeft aanvaard en dat zij die nog steeds niet aanvaardt. Uw verzoek om toezending van een concept-overeenkomst met de opmerking dat uw cliënte van zins is om het project op korte termijn af te ronden kan niet opgevat worden als een uitdrukkelijke aanvaarding van voormelde uitgangspunten. (…) Indien u meent dat wij de mededelingen gedaan in uw brieven d.d. 8 januari en 15 januari 1999 mis verstaan hebben of dat uw brief d.d. 10 december (dan wel 18) 1998 daar een ander licht op werpt, kunt u ons zulks per omgaande laten weten. Voor het overige achten wij ons nog steeds vrij om met derden te onderhandelen”.
2.20. De raadsman van Rogom reageert hierop tenslotte bij brief van 26 januari 1999 (productie 28 bij memorie van grieven). In deze brief is onder meer vermeld: “In uw brief geeft u als zwaarwegend feit om de onderhandelingen te beëindigen aan, dat naar uw mening uit de brieven van 10 december jl, 8 januari jl. en 15 januari jl. niet blijkt dat mijn cliënte de uitgangspunten van uw gemeente aanvaardt. Ik verwijs u echter nadrukkelijk naar onder andere de slotzinnen onder die brieven: “Mijn cliënte is nog steeds voornemens het project op korte termijn af te ronden.” Er is mijns inziens dan ook nadrukkelijk geen sprake van een afwijzing van uw voorstel. De (…) voorwaarden vormen immers de kern van de tussen uw gemeente en mijn cliënte te sluiten overeenkomst. Door aanvaarding van deze voorwaarden is door partijen het raamwerk overeengekomen voor het project (…) Slechts de franje diende nog door uw gemeente te worden toegevoegd. Het door mijn cliënte gemaakte voorbehoud dient u dan ook te zien in het licht van de nog toe te voegen franje. (…) Indien uw gemeente naar aanleiding van bovenstaande van mening is dat de onderhandelingen met mijn cliënte niet kunnen worden hervat, ziet mijn cliënte zich genoodzaakt een gerechtelijke procedure te starten. Echter, indien u toch van mening bent dat uw gemeente en mijn cliënte een overeenkomst kunnen sluiten met betrekking tot de nog toe te voegen franje, is mijn cliënte nog steeds voornemens het project op korte termijn af te ronden.”
2.21. De gemeente heeft de grond uiteindelijk verkocht aan de Nederlandse Bouw Unie BV, die daarop drie woontorens met daarin 96 appartementen heeft gerealiseerd.
3. Het hof stelt voorop dat als – strenge en tot terughoudendheid nopende - maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.
4. Over het verloop van de onderhandelingen overweegt het hof als volgt. Partijen zijn het er over eens dat de onderhandelingen over de door Rogom aan de gemeente te betalen koopprijs voor de grond, hetgeen naar het oordeel van het hof een wezenlijk onderdeel van de te sluiten overeenkomst betreft, pas zijn aangevangen in 1998. [Bestuurder] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op vragen van het hof erkend dat [betrokkene 1] van de gemeente hem reeds eind 1997 had verteld dat de gemeente als richtprijs voor de grond NLG 4 miljoen hanteerde. Het haalbaarheidsonderzoek dat Rogom begin 1998 heeft laten verrichten gaat ook van een dergelijke grondprijs uit. Het hof stelt vast dat het aanbod van Rogom aan de gemeente van 5 juni 1998, welk aanbod onder meer een grondprijs behelsde van NLG 2,49 miljoen, beduidend afweek van de prijs die de gemeente – naar Rogom wist – voor de grond wilde hebben. De gemeente heeft dit aanbod resoluut van de hand gewezen en aangekondigd de onderhandelingen te willen verbreken. Hierop heeft Rogom op 6 juli 1998 een factuur gestuurd aan de gemeente voor de door haar gemaakte kosten ad NLG 440.000,- exclusief btw. In een gesprek van 9 juli 1998 hebben partijen toen afgesproken dat de gemeente een finaal aanbod zou doen aan Rogom met betrekking tot de grondprijs en bijkomende voorwaarden, dat Rogom daarop enkele weken de tijd zou krijgen om te reageren en dat bij niet accepteren door Rogom de samenwerking tussen de gemeente en Rogom zou zijn beëindigd.
5. De gemeente heeft Rogom hierop bij brief van 11 augustus 1998 een (finaal) aanbod gedaan, welk aanbod onder meer inhield een door Rogom te betalen grondprijs van NLG 4 miljoen zonder verdere verrekening van de door Rogom gemaakte kosten. Ten aanzien van deze kosten stelde de gemeente zich op het standpunt dat altijd was onderhandeld op basis van no cure no pay, en dat Rogom haar kosten binnen het te ontwikkelen project diende terug te verdienen. Het aanbod van de gemeente was voor Rogom aanleiding voor het aanvragen van een nader gesprek met de gemeente, waarna over en weer diverse brieven zijn geschreven.
6. Rogom heeft zich in deze procedure primair op het standpunt gesteld dat de door haar eind 1998/begin 1999 aan de gemeente gestuurde brieven redelijkerwijs niet anders kunnen worden begrepen dan dat zij daarin het aanbod van de gemeente integraal, althans op alle hoofdpunten, heeft geaccepteerd. Zij stelt dat uit haar brieven van 25 september 1998, 21 oktober 1998 en 10 december 1998 blijkt dat zij alle voorwaarden van de gemeente heeft geaccepteerd met inbegrip van het prijsgeven van haar aanspraak op vergoeding of verrekening van de door haar gemaakte kosten ad NLG 440.000,- excl. btw. Het hof verwerpt dit betoog. Bedoelde brieven kunnen redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat Rogom weliswaar uiteindelijk bereid was de door de gemeente gevraagde grondprijs van NLG 4 miljoen te accepteren, doch bij haar standpunt bleef dat de gemeente de door Rogom gemaakte kosten ad NLG 440.000,- diende te vergoeden. [Bestuurder] heeft namens Rogom ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, op de vraag van het hof hoe de zinsnede in zijn brief aan de gemeente van 21 oktober 1998 “Wij zien uw akkoordverklaring m.b.t. de door ons voorgestelde verrekening van onze kosten ad f 440.000,- excl. Btw binnen 14 dagen na ontvangst van dit schrijven wel tegemoet” moet worden begrepen, verklaard dat hij op dat moment de bedoeling had om de kosten die Rogom had gemaakt met betrekking tot het project opnieuw in de onderhandelingen over de grondprijs in te brengen. Rogom had op dat moment al veel kosten gemaakt, aldus [bestuurder], en hij vond het niet redelijk als met deze kosten geen rekening zou worden gehouden bij de onderhandelingen. Het hof stelt vast dat deze mededeling aansluit bij het verslag van het gesprek tussen partijen op 15 oktober 1998, waarin is vermeld dat Rogom akkoord gaat met het aanbod van de gemeente, onder voorwaarde dat er een oplossing moet komen voor de door Rogom reeds gemaakte kosten. Het hof concludeert hieruit dat, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 5.11 van haar tussenvonnis van 15 maart 2001 heeft overwogen, de gemeente het standpunt van Rogom zoals verwoord in het verslag van het gesprek van 15 oktober 1998 en de brief van 21 oktober 1998 terecht aldus heeft begrepen dat Rogom ook ingeval van totstandkoming van de overeenkomst een vergoeding of verrekening wenste voor de door haar gemaakte voorbereidingskosten, en dat derhalve geen sprake was van een algehele acceptatie door Rogom van het aanbod van de gemeente. De kosten waarop Rogom aanspraak maakte waren, mede gelet op de hoogte van de koopprijs, van een zodanige omvang dat deze niet als “detail” maar als wezenlijk onderdeel van de te sluiten overeenkomst moeten worden aangemerkt.
7. Ook uit de latere brieven van (de raadsman van) Rogom kan een algehele acceptatie van het aanbod van de gemeente niet worden afgeleid. De raadsman van Rogom verzoekt de gemeente in zijn brieven van 10 december 1998 en 8 januari 1999 immers slechts tot het opstellen van een concept overeenkomst, “waarna Rogom haar definitieve standpunt zal bepalen”. Een algehele acceptatie van de door de gemeente aangeboden overeenkomst kan hier redelijkerwijs niet in worden gelezen, zeker niet tegen de achtergrond van het gesprek van 15 oktober 1998 en de brief van 21 oktober 1998 waarin Rogom nogmaals aanspraak had gemaakt op vergoeding van haar kosten. De stelling van Rogom dat het bij haar verzoek tot het opstellen van een concept overeenkomst nog slechts ging om het invullen van de “franje” van de overeenkomst wordt verworpen. De door Rogom verlangde vergoeding van haar kosten kan niet als “franje” worden aangemerkt. Bovendien valt niet in te zien waarom Rogom, als het inderdaad nog slechts ging om het invullen van de details, desondanks het bepalen van haar definitieve standpunt omtrent (kennelijk) het al dan niet sluiten van de overeenkomst daarvan moest laten afhangen. Ook de laatste brief van de raadsman van Rogom in dit verband van 26 januari 1999 bevat geen uitdrukkelijke aanvaarding van het aanbod van de gemeente, zoals door de gemeente verlangd, maar slechts de mededeling dat er nadrukkelijk geen sprake is van een afwijzing van het voorstel. Tussen het “nadrukkelijk aanvaarden” en het “nadrukkelijk niet afwijzen” van een aanbod bestaat taalkundig een wezenlijk verschil in betekenis, en de gemeente behoefde de brief van 26 januari 1999 dan ook niet op te vatten als een (alsnog) aanvaarding van haar aanbod. Het verwijt van Rogom dat de gemeente haar om een nadere toelichting op deze brief had moeten vragen wordt verworpen. De gemeente heeft Rogom ruimschoots voldoende gelegenheid gegeven haar aanbod te accepteren, hetgeen Rogom echter heeft nagelaten. Het hof verenigt zich dan ook met rechtsoverweging 5.3 van het tussenvonnis van de rechtbank van 15 maart 2001, waarin de rechtbank oordeelt dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Voorzover Rogom haar vordering heeft gegrond op wanprestatie stuit deze hierop af.
8. Het hof is voorts van oordeel dat, gelet op de inhoud en het verloop van de hierboven weergegeven gesprekken en briefwisseling tussen partijen, het de gemeente begin 1999 vrij stond om niet verder met Rogom te onderhandelen en een andere projectontwikkelaar te benaderen. Van strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid dan wel algemene beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake. De gemeente heeft Rogom reeds in de zomer van 1998, zoals tussen partijen was overeengekomen in het gesprek van 9 juli 1998, een finaal aanbod gedaan. Rogom is er in ditzelfde gesprek mee akkoord gegaan dat bij niet accepteren door Rogom de samenwerking tussen de gemeente en Rogom zou zijn beëindigd. Rogom heeft er vervolgens zelf voor gekozen vast te blijven houden aan haar wens tot vergoeding van haar kosten en derhalve het aanbod van de gemeente niet integraal te accepteren, ondanks dat zij daartoe door de gemeente meermalen uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld. Dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen heeft Rogom naar het oordeel van het hof aan zichzelf te wijten. Van enig gerechtvaardigd vertrouwen van Rogom in 1998 in het totstandkomen van de overeenkomst kon, gelet op het verschil van mening tussen partijen over de prijs van de grond en het duidelijke standpunt van de gemeente in dit verband dat zij niet bereid was tot het vergoeden van de door Rogom gemaakte voorbereidingskosten, geen sprake zijn.
9. Op grond van het bovenstaande ziet het hof, anders dan de rechtbank, geen grond voor vergoeding door de gemeente aan Rogom van enige schade, noch voor vergoeding van het positief contractsbelang noch voor vergoeding van het negatief contractsbelang (de door Rogom gemaakte kosten). Ten aanzien van de door Rogom gemaakte kosten overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Rogom heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat het (voor eigen rekening en risico) maken van kosten door een projectontwikkelaar die hoopt op een overeenkomst met een gemeente tot aankoop van grond en het ontwikkelen van een project, op zich gebruikelijk is. Rogom heeft echter aangevoerd dat de door haar gemaakte kosten dermate hoog zijn dat hiervoor, mede gelet op haar gerechtvaardigde verwachting op de totstandkoming van een overeenkomst, een uitzondering moet gelden. Dit betoog wordt verworpen. Het had op de weg van Rogom gelegen om, als zij vond dat de kosten dermate hoog werden dat zij deze niet meer voor eigen rekening en risico wilde nemen, hierover tijdig een bindende afspraak te maken met de gemeente. Een dergelijke afspraak is gesteld noch gebleken. Het hof wijst er overigens nog op dat volgens de door de rechtbank benoemde deskundigen de planvoorbereidingskosten, welke door Rogom zijn begroot op f 440.000,- ex btw, voor slechts f 260.000,- terecht op dit project zijn geboekt. Dat een overeenkomst met de gemeente niet tot stand is gekomen tot slot moet niet aan de gemeente maar veeleer aan Rogom zelf worden toegerekend. Van een gerechtvaardigde verwachting op de totstandkoming van een overeenkomst was geen sprake.
10. Het hof voegt hieraan nog toe dat in een situatie als de onderhavige, waarin het de gemeente vrij stond de onderhandelingen met Rogom te beëindigen, niet spoedig sprake zal zijn van een gehoudenheid van de gemeente tot het betalen van een kostenvergoeding. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval wel aanleiding zou kunnen bestaan voor een kostenvergoeding zijn gesteld noch gebleken. Het enkele feit dat – zoals Rogom stelt en de gemeente betwist – Rogom bij het ontwikkelen van de bouwplannen kosten heeft gemaakt als gevolg van eisen en/of verzoeken van de gemeente ten aanzien van het project (bijvoorbeeld met betrekking tot de situering van een bibliotheek), is hiervoor naar het oordeel van het hof onvoldoende. De stelling van Rogom dat de gemeente en NBU op onrechtmatige wijze hebben geprofiteerd van de door Rogom gemaakte voorbereidingskosten wordt verworpen. Van onrechtmatigheid van de zijde van de gemeente bij het beëindigen van de onderhandelingen met Rogom was geen sprake, zodat deze stelling reeds daarom faalt. Bovendien heeft Rogom niet gemotiveerd weersproken dat de extra NLG 0,5 miljoen die NBU uiteindelijk aan de gemeente heeft betaald voor de grond, niet voortvloeide uit enige kostenbesparing bij NBU maar uit het (daarvan los staande) feit dat de opbrengst van de appartementen uiteindelijk veel hoger bleek dan gepland, voor welke situatie de gemeente een voorbehoud had gemaakt in het contract met NBU. Evenmin heeft Rogom betwist dat de gemeente als gevolg van het niet doorgaan van de overeenkomst met Rogom renteschade heeft geleden, doordat het project vertraging heeft opgelopen en de gemeente de grond veel later dan gepland aan NBU heeft kunnen leveren. Rogom heeft tot slot niet gemotiveerd betwist dat NBU bij de ontwikkeling van haar plannen geen gebruik heeft gemaakt van de bij de architect aanwezige tekeningen die reeds waren gemaakt ten behoeve van Rogom, maar zelfstandig nieuwe plannen heeft ontwikkeld. In het midden kan blijven of, en zo ja in hoeverre, NBU daarbij mogelijk wel heeft geprofiteerd van het feit dat, op het moment dat zij in beeld kwam, de randvoorwaarden die voor het project moesten gelden reeds bekend waren. Dit enkele feit is naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om te concluderen tot een schadevergoedingsplicht voor de gemeente.
11. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de principale grieven I tot en met X alsmede de slotgrief XIX terecht zijn voorgedragen. Dit brengt mee dat het tussenvonnis van de rechtbank van 15 maart 2001 zal worden vernietigd, en dat ook de latere vonnissen van de rechtbank in deze zaak, die hierop voortbouwen, niet in stand kunnen blijven. De overige principale grieven behoeven in het licht van het bovenstaande geen bespreking meer. Het incidenteel appel, dat zich richt tegen de proceskostenveroordeling in het eindvonnis van de rechtbank, faalt daarmee en behoeft evenmin verdere bespreking. Het hof zal de vorderingen van Rogom alsnog geheel afwijzen.
12. Rogom zal zowel in het principaal als in het incidenteel appel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof ziet hierbij aanleiding om – gelet op het grote verschil in omvang en financieel belang tussen het principaal en het incidenteel appel – het salaris in het principaal appel te begroten volgens tarief VIII en het salaris in het incidenteel appel te begroten op 1 punt in tarief IV. De door de gemeente gevorderde terugbetaling van de door haar krachtens het vonnis van de rechtbank aan Rogom betaalde bedragen, is als door Rogom inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar.
13. Het hof passeert het bewijsaanbod van Rogom, nu Rogom geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
In de zaak met rolnummer 04.1258 (het kort geding):
14. Het hoger beroep in deze zaak betreft de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, waarin deze de staking gelast van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank in de hoofdzaak waarin de rechtbank de gemeente veroordeelt tot betaling aan Rogom van een bedrag van € 3.275.990,95 aan schadevergoeding. Nu het hof – zoals blijkt uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist in de zaak met rolnummer 04.1421 – voormeld eindvonnis van de rechtbank zal vernietigen, is het belang van Rogom bij het onderhavige hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter beperkt tot de veroordeling van Rogom in de proceskosten.
15. Het hof ziet aanleiding om, op grond van proceseconomische redenen, eerst de door de gemeente in het (voorwaardelijk) incidenteel appel voorgedragen grief te behandelen. Deze grief slaagt. Het hof overweegt hierover als volgt.
16. De gemeente heeft, nadat de door de rechtbank benoemde deskundigen hun definitieve rapport hadden opgesteld, dit rapport ter beoordeling voorgelegd aan prof.dr. W. Korthals Altes van ECORYS-Kolpron. Prof. Korthals Altes uit in zijn rapport diverse kritiekpunten op het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport, en komt in een eigen berekening tot een veel lager bedrag aan door Rogom geleden winstderving. De gemeente heeft het rapport van Korthals Altes overgelegd bij conclusie na deskundigenbericht. Hierna hebben beide partijen bij pleidooi nog de gelegenheid gehad zich hierover uit te laten. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 30 juni 2004 echter geweigerd het rapport van Korthals Altes bij haar oordeel te betrekken. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat het in strijd is met een goede procesorde om, na afloop van het opstellen van het door de rechtbank gelaste deskundigenbericht, nog een eigen deskundige te benaderen.
17. Naar het oordeel van het hof is deze beslissing van de rechtbank zo evident in strijd met het recht, dat daarover geen redelijke twijfel kan bestaan. De gemeente had het recht zich uit te laten over het in opdracht van de rechtbank opgemaakte deskundigenrapport. Dat de gemeente zich hierbij liet bijstaan door een eigen deskundige ligt voor de hand en stond haar vrij. Hieraan doet niet af dat de door de rechtbank benoemde deskundigen bij het opmaken van hun rapport, zoals vereist, aan beide partijen gelegenheid hebben gegeven tot het verstrekken van inlichtingen en het geven van commentaar. De rechtbank mocht de bezwaren van de gemeente tegen het deskundigenrapport, zoals deze bleken uit het rapport van Korthals Altes, niet ter zijde schuiven en onbesproken laten. Het vonnis van de rechtbank berust naar het oordeel van het hof dan ook op een juridische en/of feitelijke misslag. Het kan niet worden uitgesloten dat de rechtbank, indien zij het rapport van Korthals Altes wel bij haar oordeel had betrokken, een substantieel lager bedrag aan schadevergoeding aan Rogom had toegewezen.
18. Het verweer van Rogom dat de rechtbank impliciet heeft geoordeeld dat sprake is van een te laat opgeworpen verweer van de gemeente waartegen Rogom zich onvoldoende heeft kunnen verdedigen, wordt verworpen. Dit kan niet in het vonnis van de rechtbank worden gelezen en mist derhalve feitelijke grondslag. Bovendien is van een te laat opgeworpen verweer naar het oordeel van het hof geen sprake, terwijl – gelet op het feit dat beide partijen zich hierover nog hebben kunnen uitlaten ter gelegenheid van het pleidooi – evenmin aannemelijk is geworden dat Rogom door de gang van zaken in haar verdedigingsbelang zou zijn geschaad.
19. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de staking van de executie heeft gelast van het vonnis van de rechtbank. Dit brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter – onder aanvulling van gronden – zal worden bekrachtigd. De principale grief behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Rogom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Gelet op de samenhang met de hoofdzaak zal het hof bij de begroting van de proceskosten het pleidooi in deze zaak slechts voor 1 punt meerekenen.
Beslissing
Het hof:
In de zaak met rolnummer 04.1421 (de hoofdzaak):
In het principaal appel:
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 15 maart 2001, 1 november 2001 en 30 juni 2004, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van Rogom af;
- veroordeelt Rogom in de kosten van deze procedure voorzover gevallen aan de zijde van de gemeente, welke kosten voor de eerste aanleg worden begroot op € 3.396,54 aan verschotten en € 17.992,39 aan salaris voor de procureur, en voor het hoger beroep op € 358,40 aan verschotten, € 894,- aan salaris procureur in het voegingsincident en € 16.030,- aan salaris procureur in het principaal appel;
- veroordeelt Rogom tot terugbetaling aan de gemeente van al hetgeen de gemeente op grond van de bestreden vonnissen aan Rogom mocht hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de gemeente tot de dag der terugbetaling door Rogom;
- verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel:
- verwerpt het incidenteel appel;
- veroordeelt Rogom in de proceskosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1631,- aan salaris procureur;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
en in de zaak met rolnummer 04.1258 (het kort geding):
in het principaal en incidenteel appel:
- bekrachtigt – met aanvulling van gronden – het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2004, waarvan beroep;
- veroordeelt Rogom in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente in het principaal appel begroot op € 288,- aan verschotten en € 1788,- aan salaris procureur, en in het incidenteel appel begroot op € 894,- aan salaris procureur;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek en J.J. Roos, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.