ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ7997

Uitspraak

Uitspraak: 6 februari 2007

Rolnummer: 04/1381

Rolnummer rechtbank: 02/3003

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

CITIBANK INTERNATIONAL PLC,

gevestigd te Lewisham, Londen (Verenigd Koninkrijk),

appellante,

procureur: mr. W. Heemskerk

tegen

1. KONINKLIJKE KPN N.V.,

2. KPN TELECOM B.V.,

3. KPN MOBILE N.V.,

alle gevestigd te ‘s Gravenhage,

geïntimeerden,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen worden hierna genoemd: Citibank respectievelijk: KPN N.V., KPN Telecom en KPN Mobile N.V. Geïntimeerden tezamen worden KPN c.s. genoemd, terwijl daarnaast, in navolging van partijen, de term KPN wordt gebruikt als algemene aanduiding voor een of meer van KPN c.s.

DE LOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP

Bij exploit van 30 augustus 2004 is Citibank in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 juli 2004 door de Rechtbank ’s-Gravenhage gewezen tussen Citibank als eiseres en KPN c.s. als gedaagden (hierna ook: het vonnis). Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft Citibank zeventien grieven aangevoerd, die door KPN c.s. in hun memorie van antwoord tevens houdende verzet tegen de vermeerdering van eis zijn bestreden. Bij rolbeschikking van 9 juni 2005 heeft het hof het verzet van KPN c.s. tegen de eiswijziging van Citibank verworpen.

Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 4 april 2006, Citibank door mrs. G.H. Gispen en P. Kuipers, advocaten te Rotterdam, en KPN c.s. door mr F.B.J. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Citibank vordert betaling van aan haar verpande vorderingen en daarnaast ongedaanmaking van kortingen / kwijtscheldingen en ver- rekeningen die KPN ten opzichte van de pandgevers heeft bedongen. KPN bestrijdt de omvang van de vorderingen, beroept zich op verreke- ning en betwist de gegrondheid van de ongedaanmakingsactie. Ook wijst zij de op art. 2:403 BW gestoelde aanspraak jegens KPN N.V. van de hand.

A. De feiten

2. Hieronder volgen eerst enkele vaststaande feiten.

a. In 1999 is KPNQwest N.V. (hierna: KQ N.V.) ontstaan als (gevolg van) een joint venture van KPN Telecom en Qwest Communication International Inc./Qwest B.V. (hierna Qwest). Hierdoor werd het Europese netwerk dat KPN aan het ontwikkelen was gecombineerd met de Europese Internetproducten van Qwest, een internetprovider uit de Verenigde Staten.

b. KPNQwest Carrier Services B.V., gevestigd te Hoofddorp (hierna: KQ Carrier), KPNQwest Germany Gmbh, gevestigd te München (hierna: KQ Germany) en KPNQwest Services Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdan (hierna: KQ Services) zijn dochtervennoot- schappen van KQ N.V. (Het hof zal, in navolging van partijen, de term ‘KQ’ gebruiken als algemene aanduiding voor een of meer van deze moeder- en dochtervennootschappen).

c. KQ is zich gaan bezighouden met de aanleg van glasvezelkabelnetwerken, waaronder de zogenoemde EuroRingen met 500 over heel Europa verspreide Points of Presence, en de exploitatie daarvan. Zij richtte zich daarbij vooral op zakelijke klanten.

d. Een internationaal netwerk wordt gevormd door verbindingen, die uit drie delen bestaan, te weten: (i) local tails in Nederland, (ii) een backbone-gedeelte, en (iii) local tails in het buitenland. Het backbone-gedeelte is het/de eigen netwerk/ring van KQ, waaraan bij de Points of Presence de local tails zijn verbonden. De local tails in het buitenland werden ingekocht bij lokale providers aldaar en de local tails in Nederland werden door KQ aangelegd of door haar ingekocht bij derden, waaronder KPN.

e. In de periode maart 2000 – maart 2002 hebben KQ N.V., KQ Carrier en KQ Services met - hoofdzakelijk - KPN Telecom diverse IRU-overeenkomsten gesloten, waarbij KPN Telecom ‘an indefeasible right of use’ (IRU) op bepaalde hoeveelheden capaciteit op glasvezelkabelnetwerken van KQ heeft verkregen tegen een door KPN Telecom in één keer te betalen vergoeding, de ‘purchase price’. Daarnaast voorzagen deze overeenkomsten in ‘operations and maintenance’-werkzaamheden (O&M-werkzaamheden) door de KQ-vennootschappen tegen een jaarlijkse vergoeding. Op 11 maart 2002 is zo’n IRU-overeenkomst gesloten tussen KPN Telecom en KQ Services betreffende een internationaal (deel van het) netwerk. De ‘purchase price’ van € 21.300.000,- daarvoor heeft KPN Telecom op 29 maart 2002 betaald.

f. KQ heeft nog andere prestaties voor KPN verricht dan die genoemd in de IRU-overeenkomsten, (onder meer) op grond van distributie-overeenkomsten waarbij KPN als exclusief distributeur in de Benelux diensten van KQ kocht en weer doorverkocht aan klanten, waaronder KQ. Hierbij gaat het in het bijzonder om prestaties van KQ met betrekking tot de local tails in Nederland, die door KQ deels weer bij KPN waren ingekocht.

g. Op 11 maart 2002 heeft een syndicaat van banken, waaronder Citibank, een kredietfaciliteit aan KQ verstrekt, op grond waarvan op 15 maart en 6 april 2002 € 300.000.000,- aan KQ is uitgeleend.

h. Bij pandakten van 13 maart 2002 hebben KQ Carrier en KQ Services al hun huidige en toekomstige vorderingen (stil) aan Citibank verpand. Ook KQ Germany heeft aan Citibank een pandrecht verleend. Deze KQ-vennootschappen worden hierna ook aangeduid als: de Pandgevers.

i. Op 23 mei 2002 is de surséance van betaling van KQ N.V. uitgesproken en op 31 mei 2002 is zij failliet verklaard.

j. Onmiddellijk hierna, nog op 31 mei 2002 – en bij aangetekende brieven van 4 en 18 juni 2002 – heeft Citibank van eerdergenoemde verpanding mededeling gedaan aan KPN Telecom en KPN Mobile.

k. Op 25 juni 2002 is de surséance van betaling van KQ Carrier en KQ Services uitgesproken en op 18 juli 2002 zijn zij failliet verklaard. Toen of kort daarna zijn ook vrijwel alle andere KQ-vennootschappen failliet verklaard.

l. In de periode 26 juni-21 augustus 2002 zijn de IRU-overeenkomsten door KPN c.s. opgezegd of ontbonden.

m. In de tweede helft van 2002 heeft KPN een deel van het netwerk (uit de faillissementen) van KQ overgenomen.

B. Het geding in de eerste aanleg

3. Citibank heeft in de eerste aanleg, na wijzigingen van eis, gevorderd (zie ook de brief d.d. 12 november 2003 van de raadsman van Citibank aan de raadsman van KPN c.s. die bij gelegenheid van het pleidooi in de eerste aanleg is overgelegd, en blz. 1 van het vonnis):

I. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom tot betaling van het bedrag van € 18.637.433,19 uit hoofde van door KQ aan KPN Telecom verzonden facturen, waarvoor KPN N.V. op grond van artikel 2:403 BW hoofdelijk mede aansprakelijk is;

II. veroordeling van KPN Mobile N.V. tot betaling van € 131.616,05;

III. veroordeling van KPN c.s. tot betaling van € 50.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

IV. een verklaring voor recht dat KPN N.V. en KPN Telecom jegens Citibank onrechtmatig hebben gehandeld door tijdens de netting-meetings niet overeengekomen kortingen en verrekening van gepretendeerde doch niet bestaande vorderingen op de Pandgevers te bedingen.

4. De rechtbank heeft allereerst overwogen dat de facturen waarvan Citibank in dit geding betaling vordert kunnen worden opgedeeld in drie categorieën, te weten (zie de in rov. 3 genoemde brief van 12 november 2003 en het daaraan gehechte facturenoverzicht):

i) de facturen van KQ Services aan KPN Telecom ten bedrage van € 18.637.433,19;

ii) de facturen van KQ Germany aan ‘KPN Mobile’ ad € 116.096,05;

iii) de facturen van KQ Carrier van in totaal € 95.641,51, uiteenvallend in facturen aan ‘KPN Mobile’ tot € 15.520,- en een factuur van KQ Carrier aan ‘KPN Broadcast’ van € 80.121,51,

waarbij opvalt dat het totaal van deze facturen een bedrag van

€ 80.094,47 (dus ongeveer het bedrag van de factuur aan ‘KPN Broadcast’) hoger uitvalt dan het totaalbedrag van de in rov. 3 weergegeven vorderingen I en II. De rechtbank heeft de vordering ter zake van de factuur van € 15.520,- toewijsbaar geoordeeld en de vorderingen uit hoofde van de facturen van € 80.121,51 en € 116.096,05 afgewezen. Vordering II is aldus gedeeltelijk, tot € 15.520,-, toegewezen. Tegen vordering I ter zake van de facturen van € 18.637.433,19 hebben KPN c.s. onder meer het verweer gevoerd dat deze is tenietgegaan door verrekening met een aantal tegenvorderingen van KPN Telecom op de KQ-vennootschappen, te weten:

a) uit de ontbindingen en opzeggingen van het 18-tal in productie 15 bij CvD genoemde IRU-overeenkomsten ontstane ongedaanmakingsvorderingen van (i) € 148.721.292,80 (in hoger beroep gecorrigeerd tot € 152.981.124,80) wegens reeds betaalde purchase prices (waaronder de uit de ontbinding van de IRU-overeenkomst van 11 maart 2002 voortvloeiende vordering tot ongedaanmaking van de door KPN Telecom betaalde ‘purchase

price’ van € 21.300.000,-) en (ii) € 2.851.819,24 wegens vooruitbetaalde O&M-werkzaamheden;

b) vorderingen wegens door KPN Telecom verleende diensten ten bedrage van € 11.054.149,01;

c) twee kleinere tegenvorderingen ten bedrage van € 115.258,27 en € 226.690,65.

Citibank heeft dit beroep op verrekening bestreden met een aantal

argumenten die door de rechtbank alle zijn verworpen, onder

meer op grond van de overweging dat art. 53 Fw in dit geval

verrekening toestaat. De rechtbank heeft verder overwogen dat KPN

Telecom zich reeds vanwege haar tegenvordering van € 21.300.000,- op

volledige verrekening kan beroepen. Vervolgens heeft zij vordering I van

Citibank afgewezen. Vorderingen III en IV zijn eveneens afgewezen, de

laatste op, kort gezegd, de grond dat deze onvoldoende is onderbouwd.

C. Het hoger beroep

5. Tegen de afwijzing van haar vorderingen is Citibank tijdig in hoger beroep gekomen. Haar grieven hebben de strekking om het geschil – behoudens wat betreft haar vordering van € 15.520,-, die immers is toegewezen – in volle omvang aan de beoordeling van het hof voor te leggen; zij worden hierna gezamenlijk behandeld. Bij memorie van grieven heeft Citibank tevens haar eis gewijzigd in die zin dat vordering II thans tevens strekt tot (hoofdelijke) veroordeling van KPN N.V., zulks op grond van artikel 2:403 BW, en dat zij in plaats van haar oorspronkelijke vordering IV nu vordert:

IV. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom om haar te betalen het bedrag van € 19.948.893, uit hoofde van vernietiging op grond van artikel 3:45 BW (de ‘gewone’ pauliana) van een korting die dat bedrag beloopt;

V. veroordeling van KPN N.V. en KPN Telecom om haar te betalen een bedrag, op te maken bij staat, ten titel van betaling van geleverde goederen en diensten althans schadevergoeding in verband met de door de Pandgevers aan KPN zonder grond verstrekte kortingen of gegeven kwijtscheldingen van handelsvorderingen ter zake van geleverde goederen en diensten zoals beschreven in hoofdstuk 25 MvG.

D. Vordering I van Citibank

Inleidende overwegingen

6. Citibank vordert, als pandhouder die van zijn pandrecht mededeling heeft gedaan, betaling door KPN Telecom van een aantal facturen die KQ Services aan KPN Telecom heeft verzonden. De nummers van die facturen zijn terug te vinden op de eerste pagina, die is gehecht aan de in rov. 3 genoemde brief van 12 november 2003. Het betreft onder meer de facturen 6/i/10235 en 6/i/10237. KPN c.s. hebben deze vorderingen betwist met in de eerste plaats het verweer dat deze door verrekening zijn tenietgegaan en in de tweede plaats het verweer dat de hoogte van de gefactureerde bedragen niet juist is. In het kader van dit tweede verweer hebben KPN c.s. een post ‘distribution fee’ ten bedrage van € 388.377,30 opgevoerd, die betrekking heeft op volgens KPN c.s. ten onrechte niet op de desbetreffende facturen gecrediteerde bedragen ten titel van aan KPN Telecom verschuldigde distributievergoedingen. Het betreft hier in wezen een tegenvordering van KPN Telecom die KPN c.s. in verrekening willen brengen. Daarom zal deze post bij hun verrekeningsverweer worden behandeld, als tegenvordering d), naast de in rov. 4 genoemde tegenvorderingen a) t/m c).

KPN’s verrekeningsverweer

Toepasselijk recht

7. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Nederlands recht bepaalt onder welke voorwaarden een verrekening kan worden tegengeworpen. Citibank heeft tegen dit oordeel geen grief gericht, terwijl KPN c.s. onder 46, laatste volzin, CvD hebben aangegeven dat de vraag of zij gerechtigd zijn hun tegenvorderingen te verrekenen met de aan Citibank verpande vorderingen van de KQ-vennootschappen op de KPN-vennootschappen moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. In hoger beroep hebben KPN c.s. op dit punt geen ander standpunt ingenomen. Het hof zal bij de beoordeling van het verrekeningsverweer van KPN c.s. dan ook uitgaan van Nederlands recht.

Artikel 53 Fw en/of artikel 6:130 BW?

8. Een van de argumenten die Citibank tegen het verrekeningsverweer van KPN c.s. heeft ingebracht is dat, vanwege de medegedeelde verpanding, artikel 6:130 lid 2 BW van toepassing is en dat niet is voldaan aan de door dat artikel gestelde eis dat de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn ontstaan vóór de mededeling van de verpanding of voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen.

9. Volgens KPN c.s. treft dit argument geen doel, onder meer omdat – zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld – hier niet artikel 6:130 BW van toepassing is, maar (uitsluitend) artikel 53 Fw, dat de grenzen van de mogelijkheden van verrekening in faillissement ruimer trekt dan buiten faillissement het geval is.

10. Uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschilpunt is dat artikel 6:127 BW ook in faillissementsituaties de basisregeling voor verrekening vormt. Lid 2 van dat artikel stelt – naast de algemene, ook bij de artikelen 6:130 BW en 53 Fw geldende, (minimum-)voorwaarde dat de in verrekening te brengen vordering moet bestaan op het moment van de verrekening – vier voorwaarden voor een succesvol beroep op verrekening, te weten:

i) wederzijds schuldeiser- en schuldenaarschap (de wederkerigheidseis);

ii) gelijksoortigheid van de vorderingen over en weer;

iii) het bestaan van een bevoegdheid van degene die zich op verrekening beroept om zijn schuld te betalen;

iv) het bestaan van diens bevoegdheid om zijn (tegen-)vordering af te dwingen (welke bevoegdheid niet bestaat wanneer deze tegenvordering op het moment van het beroep op verrekening nog niet opeisbaar is of nog is onderworpen aan een opschortende voorwaarde).

11. In het geval dat de wederpartij van degene die zich op verrekening wil beroepen zijn vordering heeft gecedeerd of anderszins heeft doen overgaan, is niet meer voldaan aan de wederkerigheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW. Artikel 6:130 lid 1 BW maakt verrekening in dat geval toch mogelijk, zij het op voorwaarde dat de vordering van degene die verrekening wenst ten tijde van de overgang reeds bestond en opeisbaar was, of, indien dat niet het geval is, deze vordering voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering (connexiteit). In de zich hier voordoende situatie dat op de vordering van de wederpartij van degene die wil verrekenen een pandrecht is gevestigd waarvan mededeling is gedaan, spreekt volgens de parlementaire geschiedenis (PG boek 6, blz. 501) ‘evenals bij overgang, een bevoegdheid tot verrekening (…) niet langer vanzelf’. Om toch ook in deze situatie verrekening mogelijk te maken is artikel 6:130 lid 2 BW in het leven geroepen. De gedachte daarbij is waarschijnlijk geweest dat na de mededeling van de verpanding van een vordering, net als na een overgang, niet langer is voldaan een of meer van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW. Hierbij valt in de eerste plaats te denken aan de wederkerigheidseis, omdat na die mededeling de pandhouder en niet langer de pandgever (de wederpartij van degene die wil verrekenen) bevoegd is om nakoming te eisen (artikel 3:246 lid 1 BW). Daarnaast wordt wel verdedigd dat degene die wil verrekenen niet meer bevoegd is te betalen, aangezien hij niet langer bevrijdend aan de pandgever kan betalen. Wat hier precies van zij, vastgesteld moet worden dat:

(a) artikel 6:130 lid 2 BW een verruiming geeft ten opzichte van de wederkerigheidseis en/of de eis van betalingsbevoegdheid, en

(b) de eisen van gelijksoortigheid en afdwingbaarheid van artikel 6:127 lid 2 BW door artikel 6:130 lid 2 BW niet opzij worden gezet; aan de al dan niet gelijksoortigheid en afdwingbaarheid van de in verrekening te brengen vordering verandert immers niets door een mededeling van verpanding.

12. Artikel 53 Fw geeft, evenals artikel 6:130 BW, een verruiming ten opzichte van artikel 6:127 lid 2 BW, maar dan voor de situatie dat degene die wil verrekenen zowel schuldenaar als schuldeiser van een gefailleerde is. De verruiming van artikel 53 Fw ziet – aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005 inzake Reuser q.q./Postbank (NJ 2006, 56) – op de afdwingbaarheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW en op de eis van artikel 6:136 BW dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen (liquide is). Artikel 53 Fw biedt dus geen verruiming ten opzichte van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW dat sprake moet zijn van wederkerigheid en van betalingsbevoegdheid van degene die wil verrekenen en overigens evenmin ten opzichte van de gelijksoortigheideis.

13. De conclusie van het onder 11 en 12 overwogene: artikel 6:130 lid 2 BW geeft een verruiming ten opzichte van de eisen van artikel 6:127 lid 2 BW die na mededeling van een verpanding niet langer vervuld zijn te achten (wederkerigheid en/of bevoegdheid om te betalen), terwijl artikel 53 Fw ten aanzien van deze eisen juist geen verruiming biedt. Dit betekent dat – anders dan KPN c.s. menen en de rechtbank heeft geoordeeld – KPN Telecom artikel 6:130 lid 2 BW nodig heeft om te kunnen verrekenen.

14. Hoewel sinds de mededeling van de verpanding – die vóór het faillissement van KQ Services heeft plaatsgevonden – Citibank, en niet langer de gefailleerde KQ Services bevoegd is om nakoming van KPN Telecom te vorderen en in dit geding Citibank, en niet de gefailleerde KQ Services, de wederpartij is van KPN Telecom, die niet eens meer bevoegd is om bevrijdend aan die gefailleerde te betalen, zal het hof ervan uitgaan dat artikel 53 Fw hier tevens van (overeenkomstige) toepassing is – wat betreft lid 3 van dat artikel is daarvoor ook aanleiding te vinden in de arresten van de Hoge Raad van 11 juli 2003 inzake Frog/JMH (NJ 2003,539) en 18 november 2005 inzake Nap/Rabobank (NJ 2006, 190). Dit kan evenwel hooguit tot gevolg hebben dat aan de tegenvorderingen van KPN Telecom niet de eisen mogen worden gesteld dat zij afdwingbaar en liquide zijn. Het hof verwerpt de stelling van KPN c.s. onder 16 CvA, dat op grond van artikel 53 Fw het in artikel 6:130 lid 2 BW gestelde vereiste van connexiteit niet geldt, waarmee zij kennelijk bedoelen dat dit vereiste dient te worden vervangen door het voor de verrekeningsgezinde (doorgaans) gunstigere voorschrift van artikel 53 Fw, te weten dat de in verrekening te brengen vordering alleen maar hoeft voort te vloeien uit een met de gefailleerde voor de faillietverklaring verrichte handeling. Het connexiteitsvereiste van artikel 6:130 BW stelt een door de wetgever uitdrukkelijk gewilde grens aan de verruiming die dat artikel aanbrengt ten aanzien van de algemene eis(en) van wederkerigheid en/of betalingsbevoegdheid. Artikel 53 Fw heeft geen betrekking op dit connexiteitsvereiste en biedt daarom geen grond voor het minder strikt stellen van die grens.

15. Het voorgaande brengt met zich dat, wil KPN Telecom tegenover de verpande vorderingen van KQ services met vrucht haar

verrekeningsverweer kunnen voeren, vast moet komen te staan dat (tenminste één van) de in rov. 4 onder a) t/m c) gerangschikte en in rov. 6 met d) aangeduide tegenvorderingen op KQ Services hetzij reeds bestond(en) op het moment van de mededeling van de verpanding, hetzij voortvloeide(n) uit dezelfde rechtsverhouding als de (verpande) vorderingen van KQ Services.

Tegenvordering a) uit hoofde van de IRU-overeenkomsten

16. Citibank heeft betwist dat KPN Telecom überhaupt tegenvorderingen uit de IRU-overeenkomsten op KQ heeft kunnen verkrijgen, maar het hof zal in het hierna volgende veronderstellenderwijs aannemen dat dit wel zo is. KPN Telecom heeft haar tegenvorderingen gebaseerd op een 18-tal door haar gesloten IRU-overeenkomsten. Slechts 7 van deze overeenkomsten zijn evenwel aangegaan met KQ Services, te weten de in productie 15 bij CvD als 8, 9, 10, 12, 14, 15 en 17 genummerde overeenkomsten. De vorderingen van KPN Telecom uit de overige IRU-overeenkomsten, die met andere KQ-vennootschappen zijn gesloten, komen niet voor verrekening met de verpande vorderingen van KQ Services in aanmerking reeds omdat daarmee nimmer is voldaan aan de wederkerigheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW en 53 Fw (waardoor ook artikel 6:130 lid 2 BW niet van toepassing is). De stelling van KPN c.s., dat althans in het kader van hun verrrekeningsverweer, die andere KQ-vennootschappen zijn te vereenzelvigen met KQ Services, vindt geen steun in de in dit geding naar voren gebrachte feiten (zie ook de aanvang van rov. 26 hierna). Onder 44 CvD hebben KPN c.s. nog wel opgemerkt dat uit de stelling van Citibank onder 14.3 CvR blijkt dat de Pandgevers, waaronder KQ Services, onderdeel uitmaken van de onder 14.3 CvR bedoelde overeenkomsten tussen KQ N.V. en KPN Telecom (dat zijn de in productie 7 bij CvA overgelegde overeenkomsten), doch die stelling van Citibank heeft een duidelijk andere strekking en uit de tekst van de desbetreffende overeenkomsten volgt niet dat de Pandgevers daarbij partij zijn (geworden), zodat deze opmerking van KPN c.s. onvoldoende is onderbouwd.

17. Onder 63 van de pleitnota in hoger beroep hebben KPN c.s. erkend dat hun tegenvorderingen op de Pandgevers (onder meer KQ Services) niet vóór de faillietverklaring zijn ontstaan. Hierbij hebben KPN c.s. klaarblijkelijk alleen hun tegenvorderingen a) op het oog; in diezelfde pleitnota, onder 100, hebben KPN c.s. namelijk gesteld dat hun tegenvordering b) reeds lang vóór de mededeling van de verpanding opeisbaar was. KQ Services is op 18 juli 2002 failliet verklaard. Al veel eerder, op 31 mei 2002, had Citbank aan KPN Telecom mededeling van de verpanding gedaan. Uit voornoemde erkenning van KPN c.s. is dus af te leiden dat de tegenvorderingen van KPN Telecom uit hoofde van de IRU-overeenkomsten op het moment van die mededeling nog niet bestonden. Dit blijkt overigens ook uit de stellingen van KPN c.s. onder 29 CvA, 80 MvA en 49(c) en 50 van hun pleitnota in hoger beroep, dat die tegenvorderingen het gevolg zijn van de verklaringen tot ontbinding en opzegging van de IRU-overeenkomsten, welke verklaringen pas in de periode tussen 26 juni en 21 augustus 2002 zijn uitgebracht en die eerst vanaf toen vorderingen tot terugbetaling in het leven kunnen hebben geroepen. Voorzover in de stellingen van KPN c.s. onder 29 en 41 CvA, 57 CvD en 27 van hun pleitnota in 1e aanleg moet worden gelezen dat de tegenvorderingen van KPN Telecom op grond van de IRU-overeenkomsten wel reeds vóór de faillietverklaring van KQ Services, en zelfs voor 31 mei 2002, waren ontstaan, moeten deze stellingen, gezien de eerdergenoemde erkenning van KPN c.s., als in hoger beroep uitdrukkelijk prijsgegeven worden beschouwd, ondanks de verwijzingen van KPN c.s. in hoger beroep naar hun voormelde stellingen uit de eerste aanleg. Voor het geval dit anders mocht zijn, voegt het hof hier nog het volgende aan toe.

- Indien KPN c.s. in eerste aanleg zouden hebben willen betogen dat KPN Telecom vóór de mededeling van de verpanding reeds bestaande vorderingen op KQ Services tot levering had, dan kan hen dat niet baten omdat die vorderingen niet gelijksoortig zijn aan de (geld-)vorderingen van KQ Services uit hoofde van de facturen en artikel 6:130 lid 2 BW geen uitzondering geeft op de gelijksoortigheidseis van artikel 6:127 lid 2 BW (zie rov. 11 in fine), evenmin als, naar blijkt uit het onder 12 overwogene, artikel 53 Fw, waarin wel wordt verwezen naar de artikelen 130 en 131 Fw, maar niet naar artikel 133 Fw. Het feit dat een vordering tot levering (in het kader van de afwikkeling van het faillissement) waardeerbaar is op geld, verandert de aard van die vordering niet; het blijft een vordering tot levering.

- Indien KPN c.s. in eerste aanleg zouden hebben willen betogen dat de vorderingen van KPN Telecom op KQ Services tot terugbetaling van de reeds betaalde purchase prices en O&M ten tijde van de mededeling van de verpanding reeds bestonden, maar dan onder de opschortende voorwaarde dat KQ Services niet zou nakomen, waardoor zij (zie rov. 14) op de voet van artikel 53 Fw, in verbinding met artikel 130 Fw, voor verrekening in aanmerking komen, faalt dat betoog eveneens. Immers, gesteld noch gebleken is dat in de IRU-overeenkomsten een dergelijke voorwaardelijke vordering aan KPN Telecom is toegekend, terwijl zo’n vordering ook niet automatisch uit de Nederlandse wet of uit het op enkele IRU-overeenkomsten toepasselijke Engelse recht of recht van New York voortvloeit; de Nederlands wet stelt als voorwaarde voor terugbetaling (ongedaanmaking) ontbinding - waarvoor aan bepaalde eisen moet zijn voldaan (bijvoorbeeld: een voldoende ernstige tekortkoming en verzuim of onmogelijkheid van nakoming) - en naar Engels recht en het recht van New York is volgens de eigen stellingen van KPN c.s. voor het ontstaan van een vordering tot terugbetaling in ieder geval enigerlei wilsverklaring jegens de wederpartij vereist.

- De stelling van KPN c.s. onder 57 en 75 CvD en 27 van hun pleitnota in 1e aanleg, dat zulke wilsverklaringen vóór 31 mei 2002 zijn gedaan, waardoor de tegenvorderingen van KPN Telecom uit de desbetreffende IRU-overeenkomsten reeds voor die datum aan haar waren opgekomen en opeisbaar zijn geworden, is zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk tegen de achtergrond dat KPN Telecom – ook waar het gaat om de aan het Engelse recht en het recht van New York onderworpen IRU-overeenkomsten – nadien nog hetzij verzoeken om gestanddoening aan de curator heeft gericht, gevolgd door ontbinding, hetzij tot opzegging van die overeenkomsten is overgegaan (zie de toelichtingen bij deze overeenkomsten in productie 15 bij CvD). Die stelling wordt daarom als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, ook omdat KPN c.s. niets

concreets hebben gesteld over tijd en plaats van bedoelde wilsverklaringen, en evenmin over de wijze waarop deze tot stand zouden zijn gekomen (mondeling of schriftelijk) en over de natuurlijke personen door en aan wie deze zouden zijn gedaan. Bovendien is voor de stelling dat die wilsverklaringen zijn gedaan – welke stelling betwist is te achten met de stelling van Citibank, dat de tegenvorderingen uit de IRU-overeenkomsten pas (veel) later zijn ontstaan – geen concreet bewijs aangeboden, weshalve zij ook onbewezen is gebleven.

18. De tegenvorderingen van KPN Telecom uit hoofde van de IRU-overeenkomsten bestonden dus nog niet op het moment van de mededeling van de verpanding. Volgens KPN c.s. vloeien die tegenvorderingen evenwel voort uit dezelfde rechtsverhouding als de verpande vorderingen. Citibank bestrijdt dit.

19. In zijn arrest van 21 januari 2001 inzake Stet/Braaksma (NJ 2000, 237) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of tussen een schuld en een vordering van degene die zich op verrekening beroept een zodanige samenhang bestaat dat gezegd kan worden dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien zoals bedoeld in artikel 6:130 BW moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De reden voor de wetgever om in de in artikel 6:130 BW omschreven situaties verrekening niet alleen toe te staan wanneer de in de verrekening te brengen vordering ten tijde van de overgang of mededeling reeds bestond, maar ook wanneer deze voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de vorderingen waarvan nakoming wordt gevorderd, is kennelijk geweest dat ook in dat geval de verrekeningsgezinde het vooruitzicht heeft dat hij, afgezien van de tussenkomst van een derde, de bevoegdheid tot verrekening zal verkrijgen, waarin hij een feitelijke zekerheid voor zijn tegenvordering vindt en dat deze gerechtvaardigde verwachting honorering verdient (PG boek 6, blz. 500 en 501). Hieruit leidt het hof af dat de mate waarin gerechtvaardigd vertrouwen op de mogelijkheid van verrekening bestaat een belangrijke factor is bij de beantwoording van de vraag of er voldoende samenhang is.

20. In de MvA onder 134 en 135 en in hun pleitnota in hoger beroep onder 72-74 hebben KPN c.s. de gestelde samenhang tussen de verpande vorderingen en hun tegenvorderingen als volgt toegelicht. KPN was met KQ een telecom-netwerk aan het bouwen. Een onderdeel hiervan werd gevormd door het verschaffen door KQ aan KPN van capaciteit op een glasvezelkabel en, zo begrijpt het hof, het verrichten van O&M daaraan; hierop hebben de IRU-overeenkomsten betrekking waarop de tegenvorderingen van KPN zijn gebaseerd. Een ander onderdeel van (de bouw van) het netwerk betrof het voor KPN aanleggen van meerdere lokale netwerken door de KQ-vennootschappen; hieruit vloeien de vorderingen van Pandgevers op KPN voort. De vorderingen over en weer volgen dus allemaal uit de aanleg, het onderhoud of het gebruik van het netwerk, dat door KPN en KQ was overeengekomen in een hoeveelheid van overeenkomsten die ‘tot op zekere hoogte’ werden beheerst door de op 19 februari 1999 vastgelegde, tussen KPN Telecom, KQ N.V. (toen nog KQ B.V.) en Qwest gesloten Joint Venture Agreement en door de op 5 november 1999 tussen deze partijen gesloten General Services Agreement.

Het hof is overigens opgevallen dat blijkens 35 en 36 CvD, 15.1-15.15 van Citibank’s pleitnota in 1e aanleg en 71 en 72 van de pleitnota van KPN c.s. in hoger beroep de vorderingen van Citibank uit de (in rov. 6 al genoemde) facturen 6/i/10237 en 6/i/10235 – net als de tegenvorderingen van KPN Telecom – berusten op IRU-overeenkomsten tussen KQ Services en KPN Telecom, meer in het bijzonder op O&M-werkzaamheden daaruit. Naar stelling van KPN c.s. onder 36 CvD vloeit factuur 6/i/120237 echter voort uit een IRU-overeenkomst van 3 juli 2000 en deze IRU-overeenkomst behoort niet tot de IRU-overeenkomsten waarop de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn gebaseerd – zij komt niet voor op de als productie 15 bij CvD overlegde lijst. Bij gebreke van andersluidende stellingen van KPN c.s. moet hetzelfde worden aangenomen voor de aan factuur 6/i/10235 ten grondslag liggende IRU-overeenkomst. Verder is van belang dat factuur 6/i/10237 betrekking heeft op O&M-werkzaamheden aan de lijn Amsterdam-Beverwijk (zie productie 23 bij CvD) en dat er, wederom bij gebreke aan andersluidende stellingen van KPN c.s., van uit moet worden gegaan dat factuur 6/i/10235 eveneens op lokale werkzaamheden betrekking had.

21. Het hof overweegt verder het volgende. De tegenvorderingen van KPN Telecom vloeien, zo blijkt uit het voorgaande, voort uit een aantal specifiek door haar genoemde IRU-overeenkomsten. Van de vorderingen van KQ Services blijkt niet en is ook niet gesteld dat deze uit diezelfde overeenkomsten voortvloeien; mede gelet op rov 2.f gaat het hierbij kennelijk om andere overeenkomsten. Voorts is niet gesteld dat in (een van) de overeenkomsten waarop de (verpande) vorderingen van KQ Services berusten wordt verwezen naar, of anderszins, uitdrukkelijk of stilzwijgend, een verband wordt gelegd met (een van) de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de tegenvorderingen van KPN Telecom op KQ Services of vice versa. Bovendien hebben de vorderingen van KQ Services betrekking op de lokale onderdelen van het netwerk en die van KPN Telecom op de internationale onderdelen daarvan. Wat beide groepen van overeenkomsten met elkaar verbindt is dat zij uiteindelijk zijn terug te voeren op de Joint Venture Agreement en de daaraan gekoppelde General Services Agreement, die het juridische fundament vormen van de samenwerking tussen de KPN- en KQ-vennootschappen. Door KPN c.s. is echter niet aangevoerd dat deze Agreements (rechtstreeks) rechten en/of verplichtingen in het leven hebben geroepen voor KQ Services. Zij benadrukken onder 92 MvA juist dat KQ Services bij de General Services Agreement geen partij was, wat zij overigens ook niet was bij de Joint Venture Agreement en de daar later voor in de plaats getreden Agreements. Wel hebben KPN c.s. opgemerkt dat de overeenkomsten, waaruit de vorderingen over en weer voortvloeien, slechts tot ‘op zekere hoogte’ werden beheerst door die Agreements. Geconcludeerd moet derhalve worden dat deze Agreements hooguit zeer indirect de juridische basis van de door KQ Services met KPN Telecom aangegane overeenkomsten vormen. Van belang is voorts dat de General Services Agreement – waarnaar wordt verwezen in (onder meer) de artikelen 11.4 van de eerste en tweede Amended and Restated Joint Venture and Shareholders Agreement die de oorspronkelijke Joint Venture Agreement hebben vervangen – onderlinge verrekening uitsluit, behoudens andersluidend schriftelijk beding (artikel 4). Hieruit volgt immers dat de KPN-vennootschappen (waaronder KPN Telecom) aan die Agreements hoe dan ook niet (zonder meer) het vertrouwen konden ontlenen dat zij ten opzichte van de KQ-vennootschappen (waaronder KQ Services) zouden kunnen verrekenen. Gelet op dit een en ander bestaat naar het oordeel van het hof niet een zodanige samenhang tussen de overeenkomsten waarop de (aan Citibank verpande) vorderingen van KQ Services berusten en die waarop de tegenvorderingen van KPN Telecom zijn gebaseerd, dat kan worden gezegd dat die vorderingen en tegenvorderingen uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien. De omstandigheid dat alle overeenkomsten zien op (de creatie van) één internationaal netwerk maakt dit niet anders nu dat het doel en gevolg is van de Joint Venture Agreement en de daaraan gekoppelde Agreements, die, zoals zojuist is overwogen, geen voldoende samenhang kunnen aanbrengen.

22. De tegenvorderingen a) van KPN Telecom, die zijn gebaseerd op de 7 in productie 15 bij CvD genoemde, met KQ Services gesloten IRU-overeenkomsten, kunnen – zo volgt uit het voorgaande – niet met vrucht in verrekening worden gebracht met de verpande vorderingen van KQ Services op haar omdat die tegenvorderingen niet bestonden ten tijde van de mededeling van de verpanding en ook niet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding als de (verpande) vorderingen van KQ Services op haar.

Tegenvordering b) van € 11.054.149,01

23. Bij deze tegenvordering gaat om een – nog niet betaalde – vordering van KPN Telecom wegens het verschaffen door haar van lokale verbindingen vanaf de Points of Presence, die KQ in diverse steden had, naar de klant/eindgebruiker (local tails). Deze local tails werden door KPN Telecom geleverd aan KPNQwest Assets Netherlands B.V. (hierna: KQ Assets) op grond van een tussen hen gesloten overeenkomst. KQ Assets leverde deze local tails door aan KQ Services (die deze op haar beurt weer doorleverde aan derden, waaronder ook haar distributeur KPN Telecom zelf). Hierdoor heeft KPN Telecom weliswaar ‘formeel’ een vordering op KQ Assets (die om fiscale redenen als tussenschakel werd gebruikt) maar die op KQ Services B.V., als degene die het profijt van de prestaties heeft gehad, moet kunnen worden omgezet of met een vordering op haar moet kunnen worden uitgebreid, aldus KPN c.s. Zij noemt als grondslagen hiervoor artikel 7:421 BW, ongerechtvaardigde verrijking en vereenzelviging/toerekening.

24. De door KPN c.s. gestelde verhoudingen sluiten niet noodzakelijkerwijs een lastgeving in zich. Over tijd, plaats en de andere omstandigheden waaronder de overeenkomst van lastgeving tot stand zou zijn gekomen hebben KPN c.s. ook geen concrete gegevens verschaft. Citibank heeft die lastgeving gemotiveerd ontkend en daartegenover hebben KPN c.s. niet specifiek te bewijzen aangeboden dat sprake was van lastgeving of een daarmee op een lijn te stellen overeenkomst (artikel 7:424 BW) tussen KQ Services en KQ Assets, zodat zodanige rechtsverhouding niet als vaststaand kan worden aanvaard. Artikel 7:421 BW wordt daarom niet toepasselijk geacht. Bovendien heeft Citibank betwist dat mededelingen als bedoeld in artikel 7:421 BW zijn gedaan en hebben KPN c.s. niet (expliciet) gesteld dat dit wel is gebeurd. KPN c.s. hebben op dit punt ook geen concreet bewijs aangeboden. Er moet bijgevolg van uit worden uitgegaan dat door KPN Telecom nimmer aan KQ Services (de beweerde ‘lastgever’) en aan KQ Assets (de beweerde ‘lasthebber’) de mededeling is gedaan dat zij, KPN Telecom, haar rechten uit haar overeenkomst met KQ Assets voortaan ging uitoefenen tegen KQ Services zoals voor de werking van artikel 7:421 BW is vereist. Het beroep van KPN c.s. op dat artikel faalt ook om die reden.

25. KPN c.s. zien de verrijking van KQ Services hierin dat zij de local tails heeft ontvangen zonder daarvoor te hebben betaald. Volgens Citibank (pleitnota 1e aanleg onder 7.19) werd in de onderlinge verhouding tussen KQ Services en de andere KQ-vennootschappen echter ‘alles in rekening courant belast’. Hiermee is de stelling van KPN c.s., dat KQ Services KQ Assets niet heeft betaald, gemotiveerd betwist. Omdat KPN c.s. voor deze stelling geen concreet bewijs hebben aangeboden, moet het ervoor moet worden gehouden dat, middels mutaties in de rekening-courant, wel aan KQ Assets is betaald. Bijgevolg kan niet worden gezegd dat KQ Services is verrijkt. Een eventuele verrijking van KQ Services heeft bovendien niet zonder rechtsgrond plaatsgevonden nu deze berustte op (een) overeenkomst(en) die tot doel had(den) om KQ Services de desbetreffende local tails te verschaffen.

26. Door KPN c.s. is niet, althans niet voldoende duidelijk, gesteld dat KQ Services misbruik heeft gemaakt van het verschil in rechtspersoonlijkheid tussen haar en KQ Assets. Naar het oordeel van het hof is bovendien geen sprake van zo uitzonderlijke omstandigheden dat het volledig wegdenken van dat verschil in rechtspersoonlijkheid is aangewezen. Vereenzelviging kan derhalve niet aan de orde zijn. KQ Assets en KQ Services zijn, naar KPN c.s. zelf stellen, zustervennootschappen, waarover KQ N.V. de beslissende zeggenschap had. Het is dus niet zo dat KQ Services de macht had over KQ Assets. Gelet op dit een en ander valt niet in te zien dat de schuld van KQ Assets aan KPN Telecom moet worden toegerekend aan KQ Services.

27. De drie door KPN c.s. gestelde grondslagen falen derhalve. De door hen aangevoerde feiten geven ook geen aanleiding tot toewijzing van de hier bedoelde vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid, zoals KPN c.s. tevens hebben bepleit. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat KPN Telecom ter zake van de door haar verrichte prestaties een vordering op KQ Assets heeft en dat het kennelijke doel van de poging van KPN Telecom om deze op KQ Services over te zetten is, dat zij die vordering – waarvoor klaarblijkelijk KQ Services noch KQ Assets verhaal biedt – daardoor thans jegens Citibank in verrekening kan brengen.

28. Uit het voorgaande volgt dat er niet een betalingsverplichting van KQ Services jegens KPN Telecom van € 11.054.149,01 is ontstaan. Subsidiair hebben KPN c.s. nog het standpunt ingenomen dat KPN Telecom in ieder geval een vordering op KQ Services heeft van ongeveer 20% van dat bedrag aangezien KQ Services voor ongeveer € 2.000.000,- heeft doorgeleverd aan KPN Telecom, die daardoor dit bedrag moest betalen zonder zelf betaald te krijgen. Dit standpunt kan evenmin worden gehonoreerd omdat de daartoe gebezigde argumentatie onaangetast laat dat KPN Telecom de onderhavige local tails aan KQ Services leverde op basis van een overeenkomst met KQ Assets. Dat deze uiteindelijk werden doorgeleverd aan KPN Telecom brengt niet met zich dat, in weerwil van hetgeen hiervoor is overwogen, een van de door KPN c.s. genoemde grondslagen voor omzetting van de vordering op KQ Assets op KQ Services alsnog opgaat.

Tegenvordering c) van € 115.258,27 en € 226.690,65

29. De tegenvordering van € 226.690,65 is onderbouwd met de als productie 44 bij CvD overgelegde factuur. Zoals Citibank (pleitnota 1e aanleg onder 7.21) terecht heeft opgemerkt, volgt uit die factuur niet dat het gaat om een vordering op een van de Pandgevers/KQ Services. In hoger beroep hebben KPN c.s. gesteld noch aangetoond, dat dit laatste wel het geval is.

30. De tegenvordering van € 115.258,27 houdt verband met een schikking die KPN Telecom voor dat bedrag met TNT Logistics Netherlands B.V. heeft getroffen. Waarom precies KPN Telecom dat bedrag op KQ Services zou kunnen verhalen, wordt door KPN c.s. niet duidelijk gemaakt, zodat deze tegenvordering als onvoldoende onderbouwd heeft te gelden.

Tegenvordering d) uit hoofde van de ‘distribution fee’

31. Deze tegenvordering van € 388.377,30 betreft de ‘beloning’ die KQ Services volgens KPN c.s. aan KPN Telecom (via creditnota’s) verschuldigd was wegens het door KPN Telecom distribueren van diensten van KQ Services, zulks op grond van een tussen hen gesloten distributie-overeenkomst (zie ook rov. 2.f). Ter adstructie hiervan hebben KPN c.s. alleen de eerste en laatste bladzijde van een ‘totale nota’ overgelegd. Daaruit kan de gegrondheid van deze - door Citibank betwiste - tegenvordering niet worden afgeleid, waardoor een voldoende onderbouwing ontbreekt. Omdat KPN c.s. bovendien geen concreet bewijs voor de verschuldigdheid door KQ Services van de ‘distribution fee’ hebben aangeboden, is die verschuldigdheid onbewezen gebleven.

KPN’s verrekeningsverweer; slotsom

32. Tegenvordering a) komt niet voor verrekening met de verpande vorderingen van KQ Services in aanmerking omdat daarbij niet is voldaan aan de ‘extra’ voorwaarde van artikel 6:130 lid 2 BW en omdat, wat de tegenvorderingen op de andere KQ-vennootschappen betreft, nimmer is voldaan aan de wederkerigheidseis. De tegenvorderingen b) t/m d) kunnen met de verpande vorderingen van KQ Services niet in verrekening worden gebracht (niet omdat zij niet afdwingbaar of niet liquide zouden zijn, zie rov. 14, maar) omdat zij onvoldoende zijn onderbouwd althans, mede vanwege het ontbreken van concrete bewijsaanbiedingen, onbewezen zijn gebleven, of anderszins ongegrond zijn gebleken. De slotsom luidt dat het verrekeningsverweer van KPN c.s. tegen vordering I van Citibank faalt.

De hoogte van de facturen

Inleiding

33. De facturen waarvan Citibank betaling vordert hebben betrekking op werkzaamheden die zijn verricht door een in Nederland gevestigde vennootschap (KQ Services). Omdat het verrichten van deze werkzaamheden als de kenmerkende prestatie uit de desbetreffende overeenkomsten is te beschouwen, dient de vordering te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

34. In de visie van KPN c.s. klopt de door Citibank gestelde hoogte van de aan haar verpande vorderingen niet en moet op de onderliggende facturen een bedrag van € 9.627.124,10 in mindering worden gebracht.

35. Citibank heeft dit verweer van KPN c.s. primair bestreden met de stelling dat hun klachten over de hoogte van de facturen tardief zijn nu KPN Telecom deze facturen eerst zonder protest had behouden en ‘pas maanden na het verstrijken van de betalingstermijn’, ‘eerst in deze procedure’ met die klachten is gekomen. Deze stelling wordt – mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2001, NJ 2001, 410 – verworpen op de gronden dat:

- uit die stelling niet volgt en daarin niet ligt besloten dat bij Citibank het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat KPN Telecom de facturen onverkort accepteerde en enkel tijdsverloop onvoldoende is voor rechtsverwerking;

- in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat een debiteur die de juistheid van hem toegezonden facturen wil betwisten dit op straffe van verval binnen bekwame tijd of binnen de door de schuldeiser gestelde betalingstermijn moet doen en Citibank geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen die maken dat dit hier wel zo is;

- artikel 6:89 BW hierbij niet van toepassing is;

- KPN c.s. gemotiveerd hebben betoogd de hoogte van de facturen wel te hebben betwist en het tegendeel niet is komen vast te staan.

Dat, zoals Citibank onder 25.3 CvR en 25.8 MvG heeft aangevoerd, de juistheid van de facturen van KQ Services zou zijn erkend door medewerkers van KQ-vennootschappen zegt uiteraard niets; die facturen zijn door henzelf of hun collega’s opgemaakt. Voor hun – betwiste – stelling onder 25.8 MvG, dat ‘de verschuldigdheid van de betrokken bedragen door KPN (..) is erkend’, heeft Citibank geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat deze stelling als onbewezen zal worden gepasseerd, daargelaten nog dat een dergelijke buitengerechtelijke erkenning – zeker wanneer daardoor bij de wederpartij geen vertrouwen is gewekt, waarover door Citibank niets is gesteld – niet zonder meer tot gevolg heeft dat een latere betwisting rechtens niet meer toelaatbaar is.

De facturen 6/i/10235 en 6/i/10237

36. KPN c.s. betwisten in de eerste plaats factuur 6/i/10237 ten bedrage van € 6.522.238,48 en factuur 6/i/10235 ten bedrage van € 1.235.192,63. Deze – al in de rovv. 6 en 20 ter sprake gekomen – facturen wensen KPN c.s. met achtereenvolgens € 3.984.058,52 en € 615.192,63 gecorrigeerd te zien. Zij onderbouwen dit met drie stellingen.

37. De eerste stelling van KPN c.s., dat van factuur 6/i/10237 al (€ 912.938,61 + (1.836.000 : 2 =) € 918.000,- =) € 1.830.938,61 is betaald, is niet gemotiveerd weersproken.

38. Evenmin is weersproken de, deugdelijk onderbouwde, tweede stelling van KPN c.s. dat als gevolg van een afspraak met KQ Services d.d. 8 maart 2002 (zie productie 2 bij CvA) een korting op die factuur van € 227.000,- moet worden toegepast. Citibank heeft weliswaar betoogd dat deze korting paulianeus is of haar niet kan worden tegengeworpen omdat deze onder bijzondere omstandigheden werd bedongen, doch zij heeft hieraan geen beroep op de (ver)nietig(baar)heid van die korting verbonden; haar pauliana-vordering stoelt hier niet op (zie rov. 56 hierna) en haar onrechtmatige daadsvordering overigens evenmin nu in (het in de MvG geformuleerde petitum van) vordering V specifiek wordt verwezen naar hoofdstuk 25 MvG waarin over de hier bedoelde korting niets is terug te vinden. Het, betwiste, onrechtmatige/paulianeuze karakter van de kortingsafspraak van 8 maart 2002 is bovendien onbewezen gebleven doordat Citibank daarvoor geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan; de hierna onder 59 te vermelden concrete bewijsaanbiedingen van Citibank zijn klaarblijkelijk niet gedaan met het oog op deze specifieke afspraak, hetgeen het hof hieruit afleidt dat Citibank in hoger beroep deze afspraak niet meer ter sprake heeft gebracht en die bewijsaanbiedingen, gezien de context waarin zij (steeds) zijn opgenomen, onmiskenbaar zien op Citibank’s vorderingen IV en V en niet op een reactie van haar op een verweer van KPN c.s. tegen vordering I. Genoemd betoog van Citibank kan dan ook geen doel kan treffen.

39. De derde stelling van KPN c.s. houdt in dat onderdelen van factuur 6/i/10237 en de hele factuur 6/i/ 60235 betrekking hadden op uit IRU-overeenkomsten voortvloeiende O&M-werkzaamheden tot 1 januari 2003, terwijl na de faillissementen van KQ N.V. en haar dochter-vennootschappen medio 2002 zulke werkzaamheden niet meer door KQ/KQ Services zijn verricht. Het hof overweegt hierover het volgende. Onder 20.4 MvG heeft Citibank erkend dat door de opzegging van de IRU-overeenkomsten door KPN, althans de beëindiging daarvan tussen KPN en de curatoren een einde is gekomen aan de O&M-werkzaamheden. Hieruit volgt dat na die opzeggingen/beëindigingen, voor de toekomst geen verbintenissen op grond van die overeenkomsten meer bestonden en dus ook geen verbintenissen van KPN Telecom tot het doen van betalingen voor de periode na die opzeggingen/beëindigingen. Gelet op de stelling van Citibank onder 20.9 MvG, dat KPN ten tijde van het faillissement een stichting in het leven heeft geroepen en oud-werknemers van KQ in dienst heeft genomen om het netwerk draaiende te houden, moet bovendien worden aangenomen dat het niet KQ Services was die na haar faillissement de O&M-werkzaamheden feitelijk heeft voortgezet. De in de genoemde facturen belichaamde (nakomings-) vordering van KQ Services tot betaling door KPN Telecom over de periode na de beëindigingen/ opzegging mist derhalve een toereikende feitelijke grondslag. Het hof wijst er nog op dat Citibank niet heeft aangevoerd - en dat niet is gebleken - dat de door KPN c.s. gewenste correcties te hoog zijn om reden dat er enige tijd is gelegen tussen faillissement en beëindiging/opzegging.

40. Het hof komt tot de conclusie dat vordering I van Citibank uit hoofde van de facturen 6/i/10235 en 6/i/10237 moet worden verminderd met de door KPN c.s. genoemde bedragen van (€ 615.192,63 + € 3.984.058,52 =)

€ 4.599.251,15.

Zeven andere facturen

41. KPN c.s. menen dat tevens zeven andere facturen van KQ Services (die zijn genoemd in productie 3 bij CvA) naar beneden dienen te worden bijgesteld. Die facturen waren verzonden naar aanleiding van door KQ Services voor klanten van KPN Telecom verrichte werkzaamheden, kennelijk (onder meer) op basis van een distributie-overeenkomst als in rov. 2.f genoemd, en hadden ieder betrekking op werkzaamheden voor een aantal van die klanten. KPN c.s. hebben hun betwistingen van die facturen uitgesplitst naar de diverse klanten.

42. Met betrekking tot de volgende klanten is volgens KPN c.s. sprake van te late, niet of niet deugdelijk levering door KQ Services of van een andere niet-nakoming van haar verplichtingen: Buhrmann, TNT, ACL, DSM, NMB Heller, Mice en Place, SSM Coal, Dockwise, Van Leeuwen Buizen, ECI, Kobefab en Synbra Group. Hierdoor hebben deze klanten geweigerd de volledige facturen aan KPN Telecom te voldoen, zodat KPN Telecom in zoverre ook niet aan KQ Services hoeft te betalen, aldus KPN c.s..

43. Allereerst wordt overwogen dat KPN c.s. niet hebben betwist dat, zoals onmiskenbaar in de stellingname van Citibank ligt besloten, de facturen van KQ Services voor haar werkzaamheden voor de zojuist genoemde klanten berusten op overeenkomsten tussen KQ Services en KPN Telecom die de verplichting van KPN Telecom om daarvoor te betalen inhouden, zodat dit een en ander als vaststaand moet worden beschouwd. Dit betekent dat op KPN c.s. de stelplicht (en, bij voldoende gemotiveerde betwisting van haar stellingen, de bewijslast) is komen te rusten van feiten en omstandigheden die met zich brengen dat aan haar betalings- verplichtingen een einde is gekomen, dat deze zijn verminderd of dat deze zijn gewijzigd. De uiteenzetting die KPN c.s. in, onder meer, de punten 59 e.v. MvA over de stelplicht- en bewijslastverdeling hebben gegeven, met de strekking dat Citibank de facturen van KQ Services nader had moeten onderbouwen en bewijzen, kan mitsdien niet als juist worden aanvaard.

44. Onder 15.11 MvG – bij haar bespreking van de ‘deelvorderingen’ van KQ Services waarop KPN c.s. de correcties wensen toe te passen – heeft Citibank naar voren gebracht dat ‘allerminst vast staat dat (…) KPN de overeenkomsten (…) mocht ontbinden’ en dat KPN dat zal dienen te bewijzen. Het hof begrijpt dat Citibank hiermee het standpunt inneemt dat ontbinding noodzakelijk is om die correcties toe kunnen passen. Dit standpunt is juist, gezien het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1988 inzake Droog/Bekaert (NJ 1989, 343), waarin is overwogen dat een verplichting uit een overeenkomst niet komt te vervallen louter op grond van een gestelde onvolledigheid of ondeugdelijkheid van een geleverde prestatie, doch dat daarvoor – in beginsel – nodig is ontbinding van die overeenkomst. KPN c.s. hebben niet gesteld dat de overeenkomsten met betrekking tot de werkzaamheden voor haar onder 42 genoemde klanten zijn ontbonden. Zij hebben ook geen argumenten van redelijkheid en billijkheid genoemd die een uitzondering op even-genoemde hoofdregel zouden rechtvaardigen, terwijl uit hun stellingen evenmin valt op te maken dat zij hun betalingsverplichting alleen maar zouden hebben willen opschorten; onder 38 (ix) CvD hebben zij aangegeven te hebben geweigerd om de factuur van KQ Services te voldoen, niet dat zij de betaling daarvan hebben opgeschort. Bij deze stand van zaken kan de stelling van KPN c.s., dat KQ Services is tekortgeschoten, niet de gevolgtrekking dragen dat KPN Telecom van haar betalingsverplichtingen is bevrijd. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat niets er op duidt dat KPN c.s. de door hen gewenste correcties zo zien, dat zij recht hebben op schadevergoeding wegens de diverse tekortkomingen van KQ Services, die vervolgens in verrekening is gebracht; zij baseren hun verrekeningsverweer alleen maar op de eerder besproken tegenvorderingen a) t/m d).

45. Hierbij komt nog het volgende. KPN c.s. hebben hun stelling, dat KQ Services jegens meergenoemde klanten is tekortgeschoten, voornamelijk onderbouwd met interne e-mails, die zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet steeds begrijpelijk zijn. Er is hierdoor niet met voldoende nauwkeurigheid aangegeven wat de desbetreffende overeenkomsten inhielden en in welke opzichten de prestaties van KQ Services niet aan die overeenkomsten beantwoordden. KPN c.s. hebben voor hun – betwiste – stelling, dat KQ Services ten opzichte van de onder 42 genoemde klanten is tekortgeschoten, evenmin een concreet bewijsaanbod gedaan, hoewel zulks op hun weg lag; met die stelling beogen zij immers het rechtsgevolg dat zij van hun overeengekomen betalingsverplichtingen worden bevrijd. Het algemene bewijsaanbod van KPN c.s. zal als onvoldoende gespecificeerd worden gepasseerd, met als gevolg dat hun stelling, dat KQ Services is tekortgeschoten als onder 42 bedoeld, onbewezen is gebleven.

46. De hoogte van de facturen met betrekking tot ACL en Buhrmann is door KPN c.s. tevens betwist met de stelling dat de door KQ Services op die facturen gehanteerde prijzen te hoog/onjuist waren, terwijl met betrekking tot Buhrmann verder nog is aangevoerd dat KQ Services ten onrechte heeft gefactureerd voor een periode waarin de dienstverlening nog niet had plaatsgevonden. Bij de beoordeling van deze stellingen is van belang dat KPN c.s. voor deze klanten correcties wensen van in totaal respectievelijk € 102.908,67 en € 46.255,45 en dat hierin zijn begrepen de correcties naar aanleiding van de gestelde tekortkomingen van KQ Services, welke correcties blijkens rovv. 44 en 45 evenwel niet zijn aanvaard. Zonder nadere gegevens, die door KPN c.s. niet zijn verschaft, is derhalve niet vast te stellen tot welke bedragen KPN c.s. de facturen gecorrigeerd willen zien naar aanleiding van (alleen) hun hier bedoelde stellingen. Aangezien deze stellingen bijgevolg niet kunnen leiden tot een duidelijke conclusie, zal het hof daaraan voorbij gaan.

47. Tegen de facturen voor haar klant SUN – die betrekking hebben op een voor SUN besteld netwerk – hebben KPN c.s. in de eerste plaats het verweer gevoerd dat daarin een bedrag van € 1.427.860,08 ten onrechte is opgenomen omdat dit bedrag betrekking heeft op verbindingen van vóór de feitelijke leverdatum. Citibank heeft hier tegenover gesteld dat KPN Telecom, evenals SUN, dient te betalen omdat SUN de diensten heeft afgenomen en geaccepteerd vóór de feitelijke leverdatum, waarmee Citibank tot uitdrukking heeft gebracht dat SUN reeds voordien van de desbetreffende verbinding gebruik maakte en daarvoor moet betalen. KPN c.s. hebben onvoldoende gegevens verstrekt om dit – op zichzelf doeltreffende – standpunt van Citibank als weerlegd te kunnen beschouwen. Hun eerste verweer strandt hierop. Ook hun tweede verweer, dat een prijsaanpassing per 1 januari 2002 niet in de facturen is verwerkt en dat deze daarom (€ 2.800.446,15) lager moeten zijn, wordt verworpen omdat, naar Citibank terecht heeft opgemerkt, de onderbouwing daarvoor geheel ontbreekt.

48. De weigering van KPN c.s. om de facturen voor werkzaamheden van KQ Services voor de als ‘traveller cliënts’ aangeduide klanten van KPN Telecom te betalen, berust – zo begrijpt het hof uit 38 (viii) CvD in samenhang met productie 31 daarbij – op het volgende. De ‘traveller cliënts’ waren oorspronkelijk klanten van KPN Eunet, welke vennootschap bij KQ, nadat deze was opgericht, is ondergebracht. De fysieke contracten (de aktes) met de ‘ traveller cliënts’ kwamen dientengevolge bij KQ (Services) terecht. Op grond van de ‘DA’ (wellicht Distribution Agreement, het hof) zouden de fysieke contracten weer overgaan naar KPN Telecom. Dat is echter niet gebeurd, waardoor KPN Telecom de in de facturen van KQ Services genoemde bedragen zelf niet kon doorberekenen/ ’factureren’ aan de ‘traveller clients’. Kennelijk willen KPN c.s. hiermee betogen dat KQ Services niet voldoet aan haar uit de ‘DA’ voortvloeiende verplichting om de fysieke contracten aan KPN Telecom te overhandigen en dat KPN Telecom daarom de facturen van KQ Services niet hoeft te betalen. Het hof overweegt dat Citibank er terecht op heeft gewezen dat tussen KPN Telecom en de ‘traveller clients’ overeenkomsten bestaan. Op grond daarvan heeft KPN Telecom vorderingen op die klanten uit hoofde van de door KQ Services voor hen verrichte diensten, ongeacht of KPN Telecom beschikt over de aktes. Niet gesteld is dat KQ Services haar werkzaamheden voor de ‘traveller cliënts’ ondeugdelijk zou hebben verricht. Gelet hierop is de gestelde niet-nakoming door KQ Services van haar beweerde verplichting tot overdracht van de aktes – die, naar het hof begrijpt, KPN Telecom alleen nodig heeft om de administratieve handeling van het factureren aan de ‘traveller cliënts’ te kunnen uitvoeren – niet van voldoende gewicht om het verval van de, niet op andere gronden bestreden, betalingsverplichtingen van KPN Telecom jegens KQ Services te rechtvaardigen. Het hof wijst hierbij op de laatste zinsnede van artikel 6:265 lid 1 BW, waarop Citibank zich klaarblijkelijk wil beroepen met haar opmerking dat het feit ‘dat de onderliggende overeenkomsten fysiek nog niet in het bezit waren van KPN (…) aan haar betalingsverplichting niet af (doet)’. Het verweer ten aanzien van de facturen voor de ‘traveller clients’ gaat dus niet op, ook nog omdat het onder 44 overwogene hier eveneens van toepassing is.

De factuur van KQ Carrier aan ‘KPN Broadcast’

49. Citibank heeft zich, ook in appel, beroepen op een factuur van KQ Carrier ten bedrage van € 80.121,51 op ‘KPN Broadcast’ (zie rov. 4 bij iii)), volgens Citibank een handelsnaam of bussiness-unit van KPN Telecom. Uit het in rov.4, net onder iii), overwogene blijkt dat bij veroordeling tot betaling van de hier bedoelde factuur de grenzen van het gevorderde zouden worden overschreden indien tevens de vorderingen I en II zouden worden toegewezen. Nu vordering I van Citibank op KPN Telecom voor een bedrag van € 4.599.251,15 niet toewijsbaar is geoordeeld, valt die factuur wel binnen grenzen van de vorderingen, zodat het hof deze zal behandelen.

50. In hoofdstuk 11 MvG heeft Citibank onweersproken gesteld dat volgens de factuur ‘KPN Broadcast’ was gevestigd te Hilversum aan de Witte Kruislaan 47. Uit een historisch on-line uittreksel uit het handelsregister (productie 14 bij MvG) blijkt dat dit ook het adres was van een ‘nevenvestiging’ met de handelsnaam ‘KPN Telecom’. Dit wettigt bepaald de door Citibank geuite veronderstelling dat ‘KPN Broadcast’ een van de vele handelsnamen van KPN Telecom was. Het feit dat er in het handelsregister een vermelding voorkomt van ‘KPNQwest Broadcast B.V.’ doet hieraan niet af nu deze vennootschap nimmer in Hilversum was gevestigd, zij geen KPN-vennootschap is en het gebruik van het woord ‘Broadcast’ in namen voor bedrijven in de branche waarin KPN en KQ opereren niet zo bijzonder is dat er van uitgegaan moet worden dat in die branche maar één ‘Broadcast’ bestaat. Van KPN c.s. – die daartoe bij uitstek in staat moeten worden geacht – had derhalve mogen worden verwacht dat zij duidelijk en gemotiveerd zouden stellen dat ‘KPN Broadcast’ niet onder KPN Telecom viel. Dit hebben zij echter niet gedaan. Het moet er daarom, met Citibank, voor worden gehouden dat ‘KPN Broadcast’ een handelsnaam van KPN Telecom is. Het beroep op verrekening dat KPN c.s. hebben gedaan met tegenvorderingen voortspruitend uit de in productie 15 bij CvD genoemde IRU-overeenkomsten die KPN Telecom met KQ Carrier heeft gesloten, wordt verworpen op mutatis mutandis de gronden die zijn vermeld in de rovv. 6 t/m 21. Aangezien vast staat dat ook de vorderingen van KQ Carrier op KPN Telecom aan Citibank zijn verpand en de gegrondheid van de factuur van € 80.121,51 verder niet is betwist zal de daarop gebaseerde vordering van Citibank worden toegewezen.

Slotsom ten aanzien van vordering I tegen KPN Telecom

51. Vordering I van Citibank is tegen KPN Telecom toewijsbaar tot het bedrag van ((€ 18.637.433,19 - € 4.599.251,15) + € 80.121,51=) € 14.118.303,55. Het hof merkt nog op dat KPN c.s. zich er niet op hebben beroepen dat zij de verplichting tot betaling van dit bedrag, met toepassing van artikel 6:145 BW, zouden (hebben) mogen opschorten, bijvoorbeeld in afwachting van nakoming door KQ van haar verplichtingen uit de IRU-overeenkomsten of van haar in rov. 4 onder a) genoemde ongedaanmakingsverbintenissen. KPN c.s. hebben weliswaar artikel 6:52 BW genoemd, doch uitsluitend ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van de voor artikel 6:130 BW lid 2 vereiste connexiteit; onder 70 van hun pleitnota in hoger beroep zeggen zij bijvoorbeeld: ‘(n)aar analogie met het opschortingsrecht moet de connexiteit in verband met verrekening worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid’.

Het hof houdt er dan ook voor dat KPN c.s. de wetsbepaling over het opschortingsrecht uitdrukkelijk onder ogen hebben gezien, doch bewust geen beroep op enig opschortingsrecht hebben gedaan. In elk geval kan niet worden gezegd dat zij dit - voor Citibank duidelijk kenbaar - wèl hebben willen doen. Daarom kan in het midden blijven of een dergelijk beroep kans van slagen zou hebben gehad.

Vordering I tegen KPN N.V.

52. In confesso is dat KPN N.V. een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW heeft afgegeven, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van KPN Telecom. Nu het hier een eenzijdige verklaring van een in Nederland gevestigde vennootschap betreft, worden de rechtsgevolgen daarvan beheerst door Nederlands recht. Niet gemotiveerd betwist acht het hof dat genoemde verklaring gold voor de periode die hier van belang is. Citibank heeft immers niet weersproken – opgemerkt - ten pleidooie in hoger beroep - dat de artikel 2:403 BW-verklaring voor de schulden van KPN Telecom dateert van 23 april 1990, dit in reactie op de stelling van KPN N.V. onder 12 MvA dat ‘uit de aansprakelijkstelling volgt dat de daarin bedoelde aansprakelijkheid uitsluitend geldt voor rechtshandelingen verricht in het boekjaar 2002 en verder’. Mede gezien het gestelde onder 102 van de pleitnota in hoger beroep van KPN N.V. heeft die eerdere stelling van haar bij MvA klaarblijkelijk uitsluitend betrekking op KPN N.V’s artikel 2:403 BW-verklaring van 23 december 2002 voor de schulden van KPN Mobile Holding B.V., welke verklaring bij MvG in het geding was gebracht.

Volgens Citibank is haar vordering I op grond van de voor de schulden van KPN Telecom afgegeven artikel 2:403 BW-verklaring tevens toewijsbaar tegen KPN N.V., die dit echter bestrijdt op de volgende gronden:

(i) de verpanding van een vordering op een dochter brengt niet zonder meer met zich dat de pandhouder de moeder op grond van artikel 2:403 BW aan kan spreken; dit is alleen zo wanneer de pandgever zijn vordering op de moeder uit hoofde van dat artikel als zodanig (mee) heeft verpand;

(ii) de pandhouder is weliswaar inningsbevoegd, maar hij is geen schuldeiser;

(iii) Citibank heeft aan KPN N.V. geen mededeling van de verpanding gedaan.

53. Het is inderdaad zo dat, wil Citibank een vordering op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring op KPN N.V. hebben, de vorderingen van KQ Services en KQ Carrier uit hoofde van die verklaring op KPN N.V. eveneens aan Citibank moeten zijn verpand. Uit artikel 2.1.1 van de aktes waarbij de vorderingen van KQ Services en KQ Carrier zijn verpand aan Citibank, in samenhang bezien met de definities van ‘receivables’ en ‘rights’ in artikel 1.1. daarvan, blijkt dat KQ Services en KQ Carrier al hun tegenwoordige en toekomstige vorderingen op derden in pand hebben gegeven. Onder de aan Citibank verpande vorderingen vallen daarom ook de vorderingen van KQ Services en KQ Carrier op KPN N.V. uit hoofde van de 403-verklaring, althans zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding kunnen geven tot een uitleg waarin die vorderingsrechten van de verpanding zijn uitgesloten. KPN N.V. heeft zich middels die verklaring hoofdelijk verbonden voor de schulden van KPN Telecom en dat betekent dat zij op dezelfde voet als KPN Telecom jegens derden, waaronder KQ Services en KQ Carrier, is gehouden tot nakoming van de door KPN Telecom aangegane verbintenissen. Ook hier geldt dat niets is aangevoerd voor een uitleg van de artikel 403 BW-verklaring die inhoudt dat deze verklaring slechts geldt voor de pandgever en niet voor de inningsbevoegde pandhoudster. Wat er verder ook zij van de stelling van KPN c.s., dat een pandhouder geen schuldeiser is; ingevolge artikel 3:246 lid 1 BW is de pandhouder, nadat aan de schuldenaar mededeling is gedaan, bevoegd om in rechte nakoming van de verpande vordering te eisen. Gelet op dit een en ander treffen de in rov. 52 onder (i) en (ii) gerubriceerde verweren van KPN N.V. geen doel. Het daar onder (iii) gerubriceerde verweer gaat uit van de opvatting dat Citibank op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring KPN N.V. alleen zou kunnen aanspreken indien aan KPN N.V. mededeling van het pandrecht was gedaan. Deze opvatting is juist. De bevoegdheid van de pandhouder om nakoming van de verpande vordering te eisen ontstaat immers eerst door de mededeling van het pandrecht door de pandhouder (Citibank) aan de schuldenaar van die vordering, en dat is in dit geval KPN N.V.. Het – overigens voor het eerste ten pleidooie in hoger beroep gevoerde – verweer van KPN N.V., dat (specifiek) aan haar geen mededeling van het pandrecht is gedaan, mist echter feitelijke grondslag nu Citibank (bijvoorbeeld) onder 3.4 van haar pleitnota in 1e aanleg van deze procedure, waarin KPN N.V. partij is, naar voren heeft gebracht dat de vorderingen die Pandgevers uit hoofde van de artikel 403 BW-verklaring op KPN N.V. hebben, mee zijn verpand. Omdat deze (onmiskenbare) mededeling in een processtuk is gedaan is daarmee ook in de procedure gesteld dat zij is gedaan. Het hof voegt hier nog aan toe dat het KPN N.V., gezien het feit dat zij vordering I van Citibank jegens KPN N.V. onder 4 CvD had betwist, duidelijk moet zijn geweest dat Citibank daarna tot het doen van die mededeling bevoegd was (zie artikel 3:239 lid 2 BW). Aangezien mitsdien alle verweren van KPN N.V. falen, is vordering I tegen haar toewijsbaar, tot het bedrag waarvoor die vordering ook tegen KPN Telecom toewijsbaar is, derhalve tot € 14.118.303,55.

E. Vordering II van Citbank

54. De niet reeds toegewezen vordering II van Citibank op KPN Mobile N.V. – van (€ 131.616,05 - € 15.520,- =) € 116.096,05 (zie ook rov.4 bij ii) – berust op een aantal facturen van KQ Germany aan ‘KPN Mobile’. In de eerste aanleg hebben KPN c.s. het verweer gevoerd dat deze facturen hun grondslag vinden in een overeenkomst tussen KQ Germany en KPN Mobile (Holding) B.V. en dus niet in een overeenkomst met KPN Mobile N.V. die hier de procespartij is. De rechtbank heeft overwogen dat Citibank dit verweer onweersproken heeft gelaten en dat daarom vordering II tegen KPN Mobile N.V. moet worden afgewezen. In hoger beroep heeft Citibank dat verweer nog steeds niet bestreden, zodat ook thans die vordering niet toewijsbaar moet worden geoordeeld.

55. Citibank heeft haar vordering II inmiddels ook ingesteld tegen KPN N.V. op grond van de artikel 2:403 BW-verklaring die KPN N.V. op 23 december 2002 heeft afgegeven en waarin zij heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor alle uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van KPN Mobile Holding B.V. Een van de verweren van KPN N.V. tegen deze vordering houdt in, dat Citibank haar alleen uit de artikel 2:403 BW-verklaring zou kunnen aanspreken wanneer de desbetreffende Pandgever, in dit geval dus KQ Germany, ook haar uit die verklaring voortvloeiende vorderingen op KPN N.V. aan Citibank had verpand. In dit verweer ligt besloten de stelling dat dit niet het geval is. Uit de pandakte tussen KQ Germany en Citibank – die door Citibank bij de inleidende dagvaarding is overgelegd – kan het hof niet opmaken dat KQ Germany vorderingen op derden heeft verpand. Blijkens die akte heeft KQ Germany alleen de door haar gehouden aandelen in een andere KQ-vennootschap en daarmee samenhangende rechten aan Citibank in pand gegeven. Gelet op het onder 53, eerste volzin, overwogene, komt Citibank derhalve geen vordering op KPN N.V. uit hoofde van de artikel 2:403 BW-verklaring toe voor schulden van KPN Mobile Holding B.V. Niet (voldoende concreet en onderbouwd) is gesteld dat KPN N.V. een artikel 2:403 BW-verklaring heeft afgegeven voor schulden van KPN Mobile N.V., zodat KPN N.V. niet mede aansprakelijk kan worden geoordeeld voor het door de rechtbank reeds toegewezen deel van vordering II tegen die vennootschap. Vordering II is derhalve evenmin toewijsbaar tegen KPN N.V.

F. De vorderingen IV en V (pauliana en onrechtmatige daad)

Inleidende overwegingen

56. Vordering IV is gebaseerd op een brief van KQ aan KPN van 23 augustus 2001 (productie 19 bij MvG), waarin volgens Citibank KQ aan KPN een korting heeft verleend van €19.984.893,- zonder dat KQ daartoe verplicht was en zonder dat daarvoor een goede reden bestond (zie 24.2 en 25.21 MvG en 6.3 van Citibank’s pleitnota in hoger beroep).

57. Aan vordering V liggen de volgende stellingen ten grondslag (zie 25.31 MvG en 6.4 van Citibank’s pleitnota in hoger beroep). KPN had KQ (en haar dochtervennootschappen) in haar macht; niet alleen was zij grootaandeelhouder van KQ, ook was zij (op Qwest na) de grootste klant en grootste leverancier van KQ. Misbruik makend van deze machtspositie heeft KPN tijdens de netting meetings acceptatie door KQ van kortingen op haar facturen afgedwongen. Door zo te handelen heeft KPN (samen met KQ) onrechtmatig de rechten van Citibank als pandhouder verkort. Primair dient zij daarom alsnog de ten onrechte kwijtgescholden bedragen aan Citibank te voldoen en subsidiair moet zij de schade aan Citibank vergoeden, ‘bestaande uit het bedrag waarmee de verpande handelsvorderingen lager zijn uitgevallen dan zonder deze settlements in de netting meetings het geval zou zijn geweest’.

58. Uit de stellingen van Citibank (zie ihb punt 25.26 MvG) volgt dat de netting meetings, waarbij op beweerdelijk onrechtmatige wijze kortingen zouden zijn afgedwongen, hebben plaatsgevonden in mei/juni 2001, in september 2001 en in december 2001 (zo ook KPN c.s. onder 19 van hun pleitnota in hoger beroep). Onder 25.24 MvG heeft Citibank weliswaar opgemerkt dat zij ‘moet aannemen’ dat de creditnota’s voor in totaal € 10.537.164,32 - blijkende uit productie 17 bij MvG (dat is het overzicht bij de in rov. 3 genoemde brief van 12 november 2003) - zonder deugdelijke reden zijn verstuurd, maar omdat Citibank hierbij tevens heeft laten weten dat zij ‘niet (kan) overzien of deze creditnota’s voortvloeien uit de nettingovereenkomst van 27 december 2001’ - waaruit volgt dat zij dit ook bepaald niet kan uitsluiten - is hiermee niet voldoende duidelijk gesteld dat het gaat om na december 2001 verleende kortingen. Citibank heeft verder gesproken over een settlement van 18 mei 2002, maar deze is naar de eigen stelling van Citibank onder 25.16 (W) MvG niet doorgegaan. Van deze settlement kan – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet worden gezegd dat die benadeling van Citibank en/of andere schuldeisers tot gevolg heeft gehad, reden waarom laatstbedoelde settlement verder buiten beschouwing wordt gelaten.

59. KPN c.s. hebben onder meer het onrechtmatige karakter van de settlements en hun wetenschap van benadeling van schuldeisers in de periode vóór eind april 2002 gemotiveerd betwist. Citibank heeft hier tegenover in hoger beroep (alléén) concreet te bewijzen aangeboden: de inhoud van de netting meetings, hetgeen daar is besproken en afgesproken, de gevolgen daarvan, de onrechtmatige en paulianeuze kortingen (MvG 25.25 en 48.1; pleitnota in hoger beroep onder 6.11, 24.1 en 24.6), de wetenschap van benadeling bij KPN ten tijde van de netting meetings en het bedingen van de kortingen (pleitnota in hoger beroep onder 6.15), alsmede de wetenschap van KPN over de vermogenspositie van KQ en de met haar verbonden vennootschappen vanaf in ieder geval september 2001 (pleitnota in hoger beroep onder 24.1).

60. De partijen bij de korting- en netting-afspraken zijn in Nederland gevestigd. De netting meetings, waarin deze afspraken zijn gemaakt, hebben klaarblijkelijk in Nederland plaatsgevonden. De vorderingen IV en V zijn daarom onderworpen aan Nederlands recht.

Wetenschap van benadeling bij KPN

61. In de visie van KPN c.s. is wetenschap bij hen van benadeling van schuldeisers vereist (MvA onder 50), terwijl uit bijvoorbeeld MvG onder 25.34 valt op te maken dat ook in de optiek van Citibank die wetenschap van benadeling bij KPN moet komen vast te staan. Het hof dient zich bij deze gemeenschappelijke visie van partijen aan te sluiten en zal er derhalve vanuit gaan dat de gewraakte kortingen/nettings door KQ ‘anders dan om niet’ tot stand zijn gekomen en dat daarom, gelet op artikel 3:45 lid 2 BW, voor toewijsbaarheid van de actio pauliana is vereist dat de wederpartij van Citibank’s schuldenaar KQ, dat is KPN, wist of behoorde te weten dat van die kortingen/nettings benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

62. Naar stelling van Citibank wist KPN medio 2001 dat KQ in een slechte financiële situatie verkeerde. Onder 23.13 MvG heeft Citibank meer concreet gesteld dat KPN ‘in feite in januari/februari (bedoeld moet zijn: 2002, het hof) (wist) dat een faillissement van (KQ) onvermijdelijk was’. Afgaande op deze stellingen wist KPN weliswaar medio 2001 dat er een kans was dat de kortingen/nettings tot benadeling van schuldeisers zouden leiden, maar was van een daadwerkelijk weten of behoren te weten van benadeling van schuldeisers bij KPN pas sprake met ingang van 2002. Het is vaste rechtspraak (zie het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000 inzake Bakker q.q./Katko B.V., gepubliceerd in RvdW 2000, 232) dat enkel de wetenschap van een kans op benadeling onvoldoende is voor het slagen van een beroep op de actio pauliana. Hetzelfde geldt voor een vordering van een schuldeiser tegen een derde op grond van onrechtmatige daad wegens benadeling van (een) schuldeiser(s). Eerst vanaf het moment dat die derde weet of behoort te weten dat (een) schuldeiser(s) door zijn handelen word(t)(en) benadeeld, is (onder omstandigheden) dat handelen als onzorgvuldig jegens deze aan te merken, met dien verstande dat in het kader van een onrechtmatige daad-vordering, anders dan bij de actio pauliana, die wetenschap van benadeling ook is vereist indien het een handeling ‘om niet’ zou betreffen.

63. Nu volgens de stelling van Citibank onder 23.13 MvG de wetenschap van benadeling bij KPN in januari/februari 2002 is ontstaan en daaruit volgt dat die wetenschap nog niet bestond in december 2001 toen de laatste van de in aanmerking te nemen (zie rov. 58) settlements plaatsvond, moet worden geconcludeerd dat het beweerdelijk afdwingen door KPN van de settlements niet paulianeus was en ook niet onrechtmatig jegens de schuldeisers van KQ, waaronder Citibank. Het concrete aanbod van Citibank om te bewijzen dat KPN ten tijde van de netting-meetings en het bedingen van de kortingen wetenschap had van benadeling is, voorzover het ziet op de periode vóór januari 2002, niet te rijmen met haar meergenoemde stelling onder 23.13 MvG en zal daarom worden gepasseerd. Omdat het gestelde paulianeuze handelen zou hebben plaatsgevonden in augustus 2001 is het aanbod van Citibank om de wetenschap van KPN over de vermogenspositie van KQ vanaf september 2001 te bewijzen bovendien ten aanzien van de actio pauliana niet ter zake dienend. Dit alles brengt met zich dat de vorderingen IV en V moeten worden afgewezen. Daarvoor bestaan evenwel meer redenen.

De pauliana: vervolg

64. Onder 50 MvA hebben KPN c.s. naar voren gebracht dat ook bij KQ de wetenschap van benadeling van schuldeisers ontbrak, waarmee zij kennelijk bedoelen: vóór april 2002, zulks gezien hun stelling onder 15 CvD, dat de problemen eerst in de loop van april 2002 zichtbaar werden omdat pas toen de tegenvallende omzet uit het eerste kwartaal 2002 bekend werd. Hiertegenover heeft Citibank niet, althans niet voldoende duidelijk, gesteld dat KQ ook daarvóór, meer in het bijzonder al in 2001, toen de in aanmerking te nemen settlements hebben plaatsgevonden, wist of moest weten van benadeling van schuldeisers. Voormelde stelling van KPN c.s. staat dan ook als niet of onvoldoende bestreden vast. Mocht in de stellingen van Citibank niettemin besloten liggen dat KQ reeds in 2001 wist of moest weten van benadeling van schuldeisers, dan heeft zij dat – ondanks de voldoende gemotiveerde betwisting daarvan door KPN c.s. – niet concreet te bewijzen aangeboden; haar in rov. 59 weergegeven concrete bewijsaanbiedingen betreffen alleen de wetenschap van benadeling bij KPN, niet die bij KQ. Het algemene bewijsaanbod van Citibank wordt als voor dit punt niet gespecificeerd gepasseerd, met als gevolg dat niet is bewezen dat KQ ten tijde van de (relevante) settlements in de netting meetings wist of moest weten van benadeling van schuldeisers. Omdat wetenschap van benadeling bij de schuldenaar, in dit geval KQ, ten tijde van de aangevochten rechtshandeling(en) een voorwaarde is voor de actio pauliana, is vordering IV van Citibank ook hierom niet toewijsbaar.

65. Voorts geldt dat - ingevolge artikel 3:51 lid 2 BW en het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1987 (NJ 1988, 252) - een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling dient te worden ingesteld tegen allen die daarbij partij zijn. KQ N.V. en/of (een van) haar dochtervennootschappen waren partij bij de in september 2001 verleende, beweerdelijk paulianeuze korting van € 19.984.893,-. Vordering IV is echter niet tevens tegen deze(n) c.q. hun curator(en) ingesteld. Ter zitting van 4 april 2006 is dit punt aan de orde gekomen en toen is het door de raadsman van KPN alsnog aan de andere verweren toegevoegd. Namens Citibank is hierover in de eerste plaats opgemerkt dat er een Hoge Raad-arrest is, waarin is beslist dat de actio pauliana slechts tegen een van de partijen bij de rechtshandeling hoeft te worden ingesteld. Dit is juist, maar het desbetreffende arrest (HR 14 april 1881, W 4635) is inmiddels achterhaald, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt. Verder is ten pleidooie namens Citibank opgemerkt dat waarschijnlijk wel aan de curator is medegedeeld dat de actio pauliana zou worden ingesteld, doch die opmerking duidt er niet (voldoende duidelijk) op dat Citibank tegenover de curator(en) metterdaad reeds buitengerechtelijk heeft vernietigd, zodat er vanuit gegaan moet worden dat dit niet is gebeurd. Het hof komt daarom tot de conclusie dat artikel 3:51 lid 2 BW aan toewijzing van vordering IV van Citibank in de weg staat.

Ook art. 49 Fw vormt een beletsel voor toewijzing. Dat artikel brengt mee dat een individuele schuldeiser tijdens het faillissement niet bevoegd is om de ‘gewone’ actio pauliana in te stellen tegen rechtshandelingen, waarbij – zoals hier – de (later) gefailleerde partij was. Dit is ook af te leiden uit de zinsnede ‘anders dan in het verband met het bepaalde in artikel 49 Fw het geval zou zijn bij een op artikel 3:45 BW gebaseerde vordering’ uit de arresten van de Hoge Raad van 21 december 2001 inzake Lunderstädt/De Kok I en SOBI/Hurks (NJ 2005, 95 en 96). In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat de faillissementen van KQ N.V. en haar dochtervennootschappen inmiddels zijn geëindigd. Hoewel artikel 49 Fw ter zitting van 4 april 2006 eveneens door het hof aan de orde is gesteld, zijn de raadslieden van Citibank hierop niet ingegaan.

De onrechtmatige daadvordering; vervolg

66. Tegen deze vordering hebben KPN c.s. verder ingebracht dat Citibank op het moment van de settlements ‘helemaal nog niet in beeld (was)’ en aan haar nog geen vorderingen op KPN waren verpand (MvA punt 49). De strekking van dit verweer is kennelijk dat niet onzorgvuldig kan worden gehandeld jegens een schuldeiser/pandhouder die deze hoedanigheden op het moment van de beweerde benadelingshandelingen nog niet bezat en van wie op dat moment ook niet kon worden voorzien dat hij deze zou verkrijgen. Citibank – die pas in maart 2002 schuldeiser/pandhouder van KQ is geworden – heeft niet betwist dat zij ten tijde van de laatste in aanmerking te nemen benadelingshandeling (de settlement van december 2001) nog niet in beeld was. Zij betoogt evenwel dat dit er niet toe doet vanwege de in de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW neergelegde regel dat onverschillig is of de vordering van de schuldeiser is ontstaan voor of na de benadelingshandeling. Dit betoog gaat op voor de actio pauliana, doch of het ook steek houdt ten aanzien van de onrechtmatige daadvordering is nader te bezien.

67. De laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW is blijkens PG boek 3, blz 215 bovenaan, ontleend aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 april 1888. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat de vordering van de schuldeiser in kwestie weliswaar is ontstaan na de benadelingshandeling ’maar (dat) dit geen bezwaar oplevert, omdat, indien vast staat dat op het oogenblik van het sluiten der handeling, zij strekte ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeischers, er in de wet geen aanleiding is om niet later aan iedere belanghebbend schuldeischer de actie tot vernietiging toe te staan’. Hieruit volgt dat de laatste zinsnede van het huidige artikel 3:45 lid 1 BW onlosmakelijk is verbonden met de norm dat men de rechten van de schuldeisers als groep (de gezamenlijke schuldeisers) niet ‘bedrieglijk mag verkorten’. Uitgaande van deze norm kan worden verdedigd dat ‘onverschillig’ is wie van die groep optreedt en of dat iemand is die pas na de benadelingshandeling schuldeiser is geworden. Bedoelde norm beschermt immers het belang van de gezamenlijke schuldeisers en niet alleen dat van het individu. Bovendien gaat het – zoals AG Huydecoper heeft opgemerkt in punt 9 van zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 inzake De Kok/Lunderstädt II (JOR 2005, nr 236) – dan gewoonlijk om een groep crediteuren waarvan de omvang en betrokkenheid niet bij voorbaat vast staan (en die ook in de loop van de tijd zullen veranderen), zodat daarbij niet ter zake doet of de betrokkenen wisten welke debiteuren benadeeld zouden worden. Indien een door de schuldeiser tegen een derde op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering berust op de stelling dat die derde de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld, dan is er derhalve reden om de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing te achten (zie ook, andermaal, punt 9 en de laatste zinsnede van punt 11 van voormelde conclusie van AG Huydecoper).

68. Onder 25.31 MvG heeft Citibank opgemerkt dat haar rechten ‘als pandhouder’ zijn verkort, en in haar pleitnota onder 6.4 benadrukt zij dat KPN de alsnog verschuldigde en ten onrechte kwijtgescholden bedragen dient te voldoen aan Citibank ‘als pandhouder’. Blijkens haar in rov. 57 in fine weergegeven stellingen claimt Citibank het volledige bedrag van de vorderingen van KQ op KPN die door de gestelde onrechtmatige kortingen/nettings zijn tenietgegaan en die daardoor niet onder haar pandrecht zijn komen te vallen. Het hof leidt hieruit af dat de onrechtmatige daadsvordering van Citibank niet berust op benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en van Citibank als onderdeel daarvan, maar uitsluitend op het feit dat zij zelf schade heeft geleden doordat zij op minder vorderingen van KQ een pandrecht heeft gekregen. Door aldus haar vordering te baseren op gemist separatistschap plaatst zij zich juist uitdrukkelijk buiten de gezamenlijke schuldeisers. Dientengevolge ontbreekt bij de onrechtmatige daadvordering van Citibank de rechtvaardiging voor overeenkomstige toepassing van de laatste zinsnede van artikel 3:45 lid 1 BW (zie ook punt 11 van voormelde conclusie van AG Huydecoper). Dit in aanmerking nemende hebben KPN N.V. en KPN Telecom met de aan hen verweten handelingen, nu die plaatsvonden geruime tijd voordat Citibank in beeld was, geen norm jegens Citibank geschonden althans geen norm die strekt tot bescherming tegen de schade zoals die door Citibank blijkens haar eigen stellingen is geleden, te weten schade wegens gemist pandhouderschap. Vordering V van Citibank stuit ook hier op af, waarbij nog aantekening verdient dat het primaire onderdeel daarvan, dat blijkens de daarin gebezigde bewoordingen ‘ten titel van betaling’ een nakomingsvordering behelst, ook niet toewijsbaar is doordat de aan dat onderdeel (uitsluitend) ten grondslag gelegde onrechtmatige daad geen nakomingsvordering kan dragen en er bovendien niet een veroordeling tot nakoming op te maken bij staat kan worden uitgesproken.

De bewijsaanbiedingen

69. In het licht van hetgeen onder 64 t/m 68 is overwogen zijn de in rov. 59 weergegeven concrete bewijsaanbiedingen van Citibank niet ter zake dienend. Zij zullen – gezien het onder 63 in fine overwogene: ten dele óók – daarom worden gepasseerd.

G. Vordering III van Citibank.

70. Vordering III van Citibank, tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, is niet op zelfstandige gronden betwist en ligt eveneens voor toewijzing gereed. Niet kan worden gezegd dat die kosten wegens afwijzing van een deel van het gevorderde bovenmatig voorkomen.

H. Slotsom en Proceskosten

71. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voorzover KPN Mobile N.V. is veroordeeld aan Citibank € 15.520,- te betalen. Voor het overige kan het vonnis niet in stand blijven en zal het worden vernietigd, waarna alsnog zal worden beslist overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen.

72. De proceskosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, want weliswaar wordt een substantieel bedrag toegewezen; een nog groter deel van het gevorderde wordt afgewezen, terwijl niet kan worden gezegd dat laatstbedoeld deel een ondergeschikt aspect van de rechtstrijd betrof. Daarom geldt dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Overigens: bij CvR en MvG heeft Citibank tevens veroordeling van KPN c.s. in de kosten van gelegde conservatoire beslagen verzocht, doch het hof heeft geen beslagstukken aangetroffen, terwijl in Citibank’s ‘staat van kosten’ geen beslagkosten zijn vermeld. Ook hierom kan geen veroordeling in die kosten worden uitgesproken.

BESLISSING

Het hof:

- bekrachtigt het op 14 juli 2004 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage voorzover KPN Mobile N.V. is veroordeeld om aan Citibank te betalen € 15.520,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

- vernietigt dat vonnis voor het overige, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt KPN N.V. en KPN Telecom, hoofdelijk des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan Citibank te betalen het bedrag van € 14.118.303,55, met wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt KPN c.s. om aan Citibank aan buitengerechtelijke kosten te betalen € 50.000,- met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- compenseert de proceskosten van beide instanties, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- verklaart dit arrest wat de veroordelingen (waaronder begrepen de door de rechtbank uitgesproken en in hoger beroep bekrachtigde veroordeling) betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2007 in aanwezigheid van de griffier.

Zaak Citibank-KPN in verband met faillissement KPNQwest

Uitspraak