Uitspraak
Uitspraak: 31 januari 2006
Rolnummer: 04/1484
Rolnr. rechtbank: 00/42
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
N.V. HAVEN VAN VLISSINGEN,
gevestigd te Vlissingen,
appellante,
hierna te noemen: de Haven,
procureur: mr. W. Taekema
tegen
OLAU-LINE (U.K.) LIMITED,
gevestigd te Sheerness (Verenigd Koninkrijk),
geïntimeerde,
hierna te noemen: Olau,
procureur: mr. E. Grabandt.
Het geding
De Haven is bij exploot van 7 juni 2004 - voorwaardelijk, te weten op voorwaarde van het verkrijgen van verlof tot tussentijds appel - in hoger beroep gekomen van het door de Rechtbank Rotterdam tussen haar als eiseres en Olau als gedaagde gewezen tussenvonnis van 24 maart 2004. Bij memorie van grieven heeft zij zes grieven aangevoerd. Die zijn door Olau bestreden bij "memorie van antwoord tevens houdende incident tot niet-ontvankelijkverklaring" (van 23 juni 2005). De Haven heeft hierop gereageerd bij "memorie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring". Partijen hebben vervolgens een beslissing gevraagd met betrekking tot de ontvankelijkheidsvraag.
De beoordeling
1. Dit arrest behandelt alleen de vraag of de Haven ontvankelijk is in haar hoger beroep.
2. Olau meent dat aan die ontvankelijkheid in de weg staat dat de betekening van de appeldagvaarding slechts ten kantore van haar procureur uit de vorige instantie heeft plaatsgevonden (art. 63, lid 1, Rv) en niet is vergezeld gegaan van of binnen 14 dagen1 gevolgd door een verzending op de voet van de EG-betekeningsverordening (nr.1348/2000, PbEG L 160/37). Door het achterwege laten van die verzending sorteert de betekening ex art. 63, lid 1, Rv geen effect, aldus Olau, die verder aanvoert dat wegens het verstrijken van de appeltermijn herstel van dit verzuim niet mogelijk is.
3. Voordat hierop dieper wordt ingegaan, volgt eerst een korte uiteenzetting van het materiële geschil en de procesgang tot nu toe (rov 4 t/m 8).
4. Het materiële geschil heeft als onderwerp de beëindiging door Olau op 16 mei 1994 van de tussen partijen bestaande overeenkomst inzake de exploitatie van een veerdienst tussen Vlissingen en Sheerness (Verenigd Koninkrijk). Op basis van deze overeenkomst - "terminal contract" - stelde de Haven faciliteiten ter beschikking in de haven van Vlissingen en verrichtte zij stuwadoorswerk-zaamheden ten behoeve van Olau. Door de beëindiging loopt de Haven inkomsten mis.
5. Bij inleidende dagvaarding van 8 maart 1995 heeft de Haven vergoeding gevorderd van haar hierdoor geleden schade, nader op te maken bij staat. Deze dagvaarding - die zich richt tegen de rechtspersoon naar vreemd recht Olau-Line (U.K.) Limited, gevestigd en kantoorhoudende te Sheerness - is uitgebracht aan het door Olau hier te lande gekozen domicilie ten kantore van haar advocaat in Rotterdam. Partijen hebben ervoor gekozen het geschil voor te leggen aan de rechtbank aldaar. Die rechtbank heeft de vordering toegewezen bij vonnis van 17 april 1997, in hoger beroep door dit hof bekrachtigd bij arrest van 29 september 1998. Vervolgens is de Haven een schadestaatprocedure begonnen bij de Rotterdamse rechtbank. De inleidende dagvaarding voor deze schadestaatprocedure dateert van 22 december 1999 en is door de Haven wederom hier te lande uitgebracht aan het door Olau - de rechtspersoon naar vreemd recht Olau Line (U.K.) Limited, gevestigd en kantoorhoudende te Sheerness, Verenigd Koninkrijk - te dezer zake gekozen domicilie ten kantore van haar advocaat/procureur uit de eerdere rechtbankprocedure. De Haven vordert in de schadestaatprocedure betaling door Olau van een bedrag van f.30.279.383,48. Dit bedrag omvat meerdere schadeposten, waaronder twee wegens gederfde havengelden met een gezamenlijk beloop van circa f.24.000.000,-- exclusief de rente. In het thans in hoger beroep bestreden vonnis van 24 maart 2004 overweegt de rechtbank dat de vordering ten aanzien van deze twee posten moet worden afgewezen. Die afwijzing staat nog niet in het dictum. Daarin is alleen een comparitie van partijen gelast in verband met andere posten. Het is dus een tussenvonnis.
6. De Haven heeft kenbaar gemaakt tussentijds appel te willen instellen tegen dit tussenvonnis - meer speciaal tegen het afwijzende oordeel over de gederfde havengelden daarin - en heeft daartoe verlof gevraagd, eerst in een brief van 29 april 2004, waarop Olau bij brief van 6 mei 2004 afwijzend heeft gereageerd, en vervolgens bij incidentele conclusie op de rolzitting van de rechtbank van 2 juni 2004. Onder voorbehoud van instemming heeft zij alvast hoger beroep ingesteld bij exploot van 7 juni 2004, welk exploot ex art. 63, lid 1, Rv is uitgebracht aan het adres van Olau's procureur bij de rechtbank.
7. Olau heeft bij conclusie van antwoord in het incident van 30 juni 2004 bezwaar gemaakt tegen het door de Haven verzochte appelverlof, evenwel tevergeefs, want de rechtbank heeft bij vonnis van 28 juli 2004 hoger beroep opengesteld.
8. De Haven heeft daarop in januari 2005 haar grieven tegen het tussenvonnis van 24 maart 2004 ontvouwd. Die zijn door Olau bestreden bij memorie van antwoord van 23 juni 2005, met daarin, als vermeld, primair een beroep op de niet-ontvankelijkheid wegens het niet naleven van de voorschriften van de EG-betekeningsverordening.
9. In reactie op dit niet-ontvankelijkheidsverweer heeft de Haven aangevoerd dat de EG-betekeningsverordening toepassing mist omdat Olau mede kantoor houdt in Nederland - aanvankelijk te Vlissingen en vanaf 1 juni 1995 te Middelburg aan de Lutulistraat 7, met als handelsnaam: Olau-Line (U.K.) Ltd., Terminal Vlissingen (volgens inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Zeeland, dossiernr. 22375) - en het materiële geschil tussen partijen een aangelegenheid is die dit kantoor betreft2.
10. Olau is het hier niet mee eens. Volgens haar is het adres Lutulistraat 7 te Middelburg het privé-woonadres van één van haar procuratiehouders (niet zijnde bestuurder) en houdt zij aldaar géén kantoor, bijkantoor of filiaal, noch zijn van daaruit de in het exploot bedoelde handelingen verricht, zodat dit géén adres is waarop zij ex art. 50 Rv rechtsgeldig kon worden opgeroepen. De reactie van de Haven hierop is3, dat zij niet kan beoordelen welke activiteiten Olau thans op voornoemd adres ontplooit. Zij beroept zich daarom op de inschrijving van de nevenvestiging in het handelsregister (zie hiervoor onder 9) en op de door haar gestelde omstandigheid dat zij tijdens de uitvoering van het contract veelvuldig en nagenoeg uitsluitend contact had met de Nederlandse Olau-vestiging in Vlissingen en slechts incidenteel - voor wat betreft contracten en operaties - met de (hoofd)vestiging van Olau te Sheerness. Dat alleen is echter onvoldoende voor de gevolgtrekking dat de Haven voor de betekening van de appeldagvaarding in 2004 ook op het nieuwe Kamer van Koophandel-adres in Middelburg terecht kon. Bovendien is die dagvaarding niet op dat adres uitgebracht - maar ex art. 63 Rv ten kantore van de procureur - en is in beide procedures telkenmale gedagvaard: Olau, gevestigd te Sheerness, waarmee de Haven te kennen heeft gegeven dat zij met de hoofdvestiging te Sheerness van doen wilde hebben; zij heeft ook conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd ten laste van Olau. De dagvaarding had dan ook moeten worden uitgebracht met
inachtneming van de voorschriften van de EG-betekeningsverordening4, hetgeen niet is gebeurd.
11. Toch leidt dit niet tot niet-ontvankelijkheid van de Haven. Het Hoge Raad-arrest, HR 17 jan. 2003, NJ 2003,113 m.nt. PV, waar Olau zich op beroept, dwingt niet tot die sanctie. Want anders dan in de casus van dat arrest, is Olau, ondanks het betekeningsgebrek, wèl in rechte verschenen.
12 Zonder die verschijning zou dit betekeningsgebrek - in beginsel - niet kunnen worden gerepareerd, ook niet op grond van art. 19 van de EG-betekeningsverordening. Daarbij moet worden bedacht, in de woorden van de Hoge Raad: "dat bij de betekening van de dagvaarding ter inleiding van een procedure in hoger beroep het - door de betekeningsvoorschriften van de verordening beschermde - belang van de verweerder niet slechts daarin is gelegen dat hij tijdig ervan op de hoogte is gesteld dat een geding tegen hem wordt gevoerd waarin hij zich moet kunnen verweren, maar ook daarin is gelegen dat hij kan nagaan of de bestreden rechterlijke uitspraak al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan".
Hiervan uitgaande ligt een niet-ontvankelijkverklaring in het onderhavige geval niet voor de hand. Want niet alleen is Olau verschenen, tevens moet het ervoor worden gehouden, om redenen als hierna onder 16 vermeld, dat zij tijdig afwist van het door de Haven ingestelde appel - het tegendeel is door haar ook niet betoogd - en speelt hier geen rol of de bestreden uitspraak al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan, aangezien, zoals Olau zelf aangeeft5, de Haven ingeval van een niet-ontvankelijkverklaring in een later stadium alsnog in hoger beroep kan komen van het tussenvonnis.
13. Ook de EG-betekeningsverordening kent geen regel dat - de verschijning ten spijt - een niet-ontvankelijkverklaring moet volgen wegens niet-naleving van de daarin opgenomen voorschriften; dat zou een nationaal rechtelijke
consequentie zijn (van de hier te lande geldende termijn waarbinnen en de wijze waarop het rechtsmiddel moet worden ingesteld)6. Overigens volgt uit de EG-betekeningsverordening evenmin dat een verschenen verweerder, die niet correct is opgeroepen, alsnog moet worden opgeroepen op de wijze als in de verordening bepaald. In het licht van het doel van de EG-betekeningsveror-dening, te weten het waarborgen van de snelheid en doeltreffendheid van de verzending van stukken, maar ook overigens, zou dat een betekenisloze handeling zijn.
14. Een niet-ontvankelijkverklaring is ook niet nodig om de volle werking van het gemeenschapsrecht te waarborgen. Het achterwege laten van die sanctie betekent bijvoorbeeld niet "dat de aanlegger voortaan in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending overeenkomstig de verordening"7. Zonder die verzending volgt immers - in beginsel - een niet-ontvankelijkverklaring bij niet verschijning.
15. Indien echter, zoals in dit geval, de verweerder wèl in rechte verschijnt - door bekendheid met het appel uit andere hoofde - en bovendien door het nalaten van de verzending niet in zijn belangen is geschaad, vormt dit enkele nalaten geen goede grond voor een niet-ontvankelijkverklaring en brengt een redelijke toepassing van art. 56, lid 3, Rv mee dat de verweerder zich niet op het ontbreken van de verzending kan beroepen8.
16. Dat Olau kennis droeg van het ingestelde hoger beroep en door het nalaten van de verzending niet in haar belangen is geschaad, volgt uit de volgende omstandigheden:
- de onderhavige procedure is al de tweede die tussen partijen hier te lande wordt gevoerd over de beëindiging van het terminalcontract;
- ten behoeve van het uitbrengen van de inleidende dagvaardingen voor beide procedures heeft Olau hier te lande domilie gekozen ten kantore van haar advocaat, waardoor een verzending van die dagvaardingen naar de buitenlandse vestigingsplaats van Olau achterwege kon blijven;
- Olau wist dat de Haven in appel wilde komen van het tussenvonnis van 24 maart 2004 en daartoe verlof had aangevraagd;
- zij heeft bij monde van haar procureur, mr. O.E. Meijer, in een op 30 juni 2004 bij de rechtbank ingediende conclusie bezwaar gemaakt tegen deze verlofaanvraag;
- daarvoor reeds, te weten op 7 juni 2004, was de appeldagvaarding ten kantore van deze procureur betekend;
- het voorblad van de op 30 juni 2004 ingediende conclusie vermeldt als advocaat van Olau: mr. A.K.C. Geelen; deze treedt ook in de onderhavige appelprocedure op als haar advocaat;
- gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat Olau binnen de appeltermijn bekend is geraakt met het ingestelde hoger beroep;
- gesteld noch gebleken is dat Olau, die ook uitgebreid inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de grieven, enig nadeel heeft ondervonden van het betekeningsgebrek.
17. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden staat het - kennelijk abusievelijk - achterwege laten van de verzending van de binnen de appeltermijn ex art. 63, lid 1, Rv betekende dagvaarding niet aan de ontvankelijkheid van de Haven in de weg. De Haven is dus ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- verklaart de Haven ontvankelijk in haar hoger beroep,
- verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2006 voor uitlating door partijen over de vraag of zij wederom arrest willen - nu met betrekking tot het materiële geschil - of eerst een gelegenheid voor pleidooi, mondeling of schriftelijk,
- reserveert een uitspraak over de kosten tot de einduitspraak.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en L.M. Croes, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2006, in aanwezigheid van de griffier.
1 De termijn van 14 dagen komt uit HR 17 jan. 2003, NJ 2003, 113 m.nt. P.V. en is thans opgenomen in art. 56, lid 3, tweede zin, Rv.
2 De Haven doelt hiermee op art. 1:14 BW, welke bepaling ook geldt voor rechtspersonen met een statutaire zetel in het buitenland. Indien een dergelijke rechtspersoon tevens een bekende woonplaats in Nederland heeft, behoeft de weg van de EG-betekeningsverordening niet te worden gevolgd, aldus de Haven onder verwijzing naar art. 56, eerste lid, Rv.
3 M.v.a. pag. 5 bovenaan
4 Hierbij wordt ervan uitgegaan dat Olau's domicilieuze voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet zonder meer ook geldt als domiciliekeuze voor de appelinstantie.
5 m.v.a. / inc. tot niet-ontvankelijkverklaring punt 12
6 Vgl. over de mogelijkheid dan wel wenselijkheid om die consequentie te vermijden: A-G Mr. Keus, in diens conclusie onder meergenoemd HR-arrest, i.h.b. punt 4.3; Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, betekening van dagvaardingen bij procureur in vorige instantie, Advocatenblad nr. 3, 7 febr. 2003, i.h.b. pag. 125 "creativiteit gewenst"; Mr H.W. Wiersma, JBPr, 26-06-2003, afl. 3, pag. 245 en Prof.mr. A.I.M. van Mierlo 2005, T&C Rv, art. 56 Rv, aant. 8 onderaan.
7. Blijkens de parlementaire behandeling van de Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening is er bewust voor gekozen niet de suggestie te wekken als zou die ruimte bestaan (zie de aangehaalde passages in de hiervoor bedoelde conclusie van AG Keus).
8 Vgl. HvJ EG 8 november 2005, zaak C-443/03, rov. 52 over de bescherming tegen een dilatoir en kennelijk abusief beroep op de naleving van de betekeningsvoorschriften door de verweerder.