Uitspraak
Uitspraak: 2 september 2005
Rolnummer: 04/992
Zaaknummer rechtbank: 497266
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE,
negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
PGL EUROPE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: PGL,
procureur: mr. G.D. Haytink,
tegen
[WERKNEEMSTER],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [werkneemster],
procureur: mr. E. Grabandt.
Het verloop van het geding (hoofdzaak)
Bij exploot van 12 juli 2004 is PGL in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 juli 2004, door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, ge-wezen tussen partijen.
PGL heeft bij memorie van grieven 14 grieven tegen voormeld vonnis aange-voerd, die door [werkneemster] bij memorie van antwoord (met pro-ductie) zijn bestreden. PGL heeft een akte uitlating producties genomen.
Partijen hebben hun standpunten op 24 juni 2005 mondeling en onder overleg-ging van een pleitnota doen toelichten, PGL door mr. R.A. Koops, advocaat te Rotterdam, en [werkneemster] door mr. K.M. van 't Veer-Vervoort, advocaat te Rotterdam. Daarbij heeft PGL bij akte in het geding gebracht de producties als vermeld in de brieven van haar advocaat van 17 mei 2005, 11 juni 2005 en 17 juni 2005. Tenslotte hebben partijen - PGL onder overlegging van de stukken - arrest ge-vraagd.
De beoordeling (hoofdzaak)
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals vermeld in het vonnis van de rechtbank sub 2.1 t/m 2.7., nu daartegen als zodanig niet is opgekomen.
2. Voorts blijft het hof bij hetgeen in het arrest van 15 oktober 2004 in het incident is overwogen en beslist.
3. Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
3.1.[werkneemster], geboren op 20 februari 1965, is in 1997 in dienst getreden van Proview Electronics Co. Ltd. te Taiwan (hierna: Head Office). Van daaruit is zij naar Ne-der-land uitgezonden om met in-gang van 1 maart 1999 te werken voor de doch-ter-onderneming Provue Electro-nics Europe B.V.
3.2. Laatstgenoemde ven-nootschap is in juli 2003 geliquideerd. In verband daar-mee is de arbeidsover-een-komst tussen die vennootschap en [werkneemster] beëindigd mid-dels opzeg-ging van de arbeidsovereenkomst na verkrijging van een ontslagver-gun-ning.
3.3. Blijkens inschrijving bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam is PGL op-ge-richt op 16 augustus 2002.
3.4. PGL en [werkneemster] hebben schriftelijk een arbeidsovereenkomst ge-sloten voor on-be--paal-de tijd met ingang van 1 augustus 2002 met als functie voor [werkneemster] die van logistic/mar-ke-ting ma-na-ger te-gen een salaris van € 3.483, 50 bruto per maand. Neder-lands recht is van toe-pas-sing verklaard.
3.5. [werkneemster] is begin december 2002 teruggekeerd naar Head Office, om-dat haar te kennen was gegeven dat zij daarheen werd over- c.q. teruggeplaatst. [werkneemster] is daar-na teruggekeerd naar Nederland. PGL heeft geen gebruik meer ge-maakt van haar diensten als werkneemster. [werkneemster] heeft vanaf december 2002 geen sala-ris meer ontvangen.
3.6. Bij haar vertrek uit Rotterdam naar Taipei heeft [werkneemster] de harddisc uit haar com--puter bij PGL laten halen en deze meegenomen. Zij heeft deze enkele dagen later geretourneerd aan het hoofdkantoor in Taiwan, van waaruit de hard-disc per post is teruggestuurd aan PGL.
3.7. Bij brief van 20 januari 2003 en aansluitend bij brief van 27 januari 2003 is [werkneemster] door PGL op staande voet ontslagen wegens het verwijderen van de hard-disc uit haar computer. Bij brief van 13 maart 2003 heeft zij via haar advocaat de nietigheid van het ontslag ingeroepen en meegedeeld zich beschikbaar te hou-den voor het verrich-ten van haar werkzaamheden.
3.8. Naar aanleiding van een door [werkneemster] op 5 februari 2003 ingediend verzoek-schrift heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, bij be-schik-king van 15 juli 2003 de ar-beids-overeenkomst tussen PGL en [werkneemster], voor het geval deze nog mocht bestaan, ontbonden met in-gang van 15 augustus 2003, on-der toekenning van een vergoe-ding ten gunste van [werkneemster] en ten laste van PGL ad € 20.000,=.
3.9. De arbeidsovereenkomst tussen Head Office en [werkneemster] voorzag tijdens de uit-zen--ding van [werkneemster] naar Nederland - naast de door PGL betaalde bedragen aan sa-laris c.a. - in een maandelijks salaris van NT$ 65.000,= per maand en een toe-la-ge voor tewerkstelling in het buitenland ad US$ 1.500,=. per maand. Op basis van een wisselkoers van 1 US$=34 NT$ komt dit neer op NT$ 116.000,= per maand. De arbeidsovereenkomst tussen Head Office en [werkneemster] is geëin-digd per 27 december 2002.
3.10. In het vonnis dat is gewezen in het hoger beroep van de door [werkneemster] in Tai-wan tegen Head Office aangespannen procedure - in welk vonnis door die par-tijen is berust - is Head Office uit hoofde van (de beëindiging van) de sub 3.9. hierboven bedoelde arbeidsovereenkomst veroordeeld om aan [werkneemster] te betalen:
a. NT$ 153.000,= aan on-be-taald gebleven toelage tewerkstelling buitenland over de maanden ok-to-ber, november en december 2002 (US$ 1.500,= per maand, uit-gaande van de overeengekomen wisselkoers van 1 US$=NT$ 34), alsmede
b. NT$ 531.667,= aan vergoeding voor beëindiging van het arbeidscontract (één maand salaris/toelage ad NT$ 116.000,= maal de diensttijd van vier jaar en zeven maanden bij Head Office).
3.11. [werkneemster] heeft PGL op 15 september 2003 gedagvaard voor de rechtbank Rotter-dam, sector kanton, locatie Rotterdam. Zij vorderde, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van be-lang, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft voortgeduurd tot 15 augustus 2003;
B. PGL te veroordelen om aan [werkneemster] te betalen:
a) haar salaris ad € 3.483,50 per maand van 1 december 2002 tot
15 augustus 2003;
b) de vakantietoeslag over voormeld salaris;
c) vergoeding voor 22 nog openstaande vakantiedagen;
d) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de gevorderde be--dragen;
e) een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 au- gustus 2003 tot aan de dag der voldoening;
f) de proceskosten.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep (7 juli 2002) voormelde vorde-rin-gen - uitvoerbaar bij voorraad - toegewe-zen.
3.12. In het hierboven sub 2. bedoelde incident vorderde PGL de uitvoerbaarver-kla--ring bij voorraad van het vonnis van de rechtbank op te heffen, althans daar-aan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Kort nadat die inci-den--tele vordering (bij arrest van 15 oktober 2004) was afgewezen, is - in ieder geval ten aanzien van het salaris - door PGL aan het vonnis van de rechtbank voldaan.
4. Het hof zal hieronder de afzonderlijke vragen die door de grieven, die zich in zo-verre voor gezamenlijke behandeling lenen, aan de orde worden gesteld, ach-tereenvolgens behandelen en beantwoorden.
5. De eerste vraag is of de beëindiging van de ar-beids-overeen-komst tussen Head Office en [werkneemster] tot gevolg heeft dat ook de ar-beidsovereen-komst tussen PGL en [werkneemster] is geëindigd. Het hof beantwoordt deze vraag ont-kennend, waartoe het na-volgende wordt overwogen.
5.1. Het enkele feit dat er sprake is van uitzending van [werkneemster] in concernverband en dat er aldus een relatie bestaat tussen enerzijds de arbeidsovereenkomst tussen Head Of-fice en [werkneemster] en anderzijds de arbeidsovereenkomst tussen PGL en [werkneemster], is op zichzelf onvol-doende om te oordelen dat het eindigen van eerstgenoemde overeenkomst auto-matisch leidt tot beëindiging van laatstgenoemde overeenkomst.
5.2. Gesteld noch gebleken is dat met [werkneemster] is overeengekomen dat de arbeids-over--een-komst tussen PGL en [werkneemster] automatisch eindigt als de arbeidsovereen-komst tussen Head Office en [werkneemster] tot een einde komt, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is.
5.3. Gesteld noch gebleken is voorts dat [werkneemster] bij het beëindigen van haar relatie met Head Office ook de overeenkomst met PGL heeft beëindigd, zodat het hof het ervoor houdt dat daarvan geen sprake is.
5.4. Het voorgaande leidt, mede gelet op hetgeen hierboven sub 3.1., 3.2. en 3.4. is overwogen, tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen PGL en [werkneemster] niet is geëindigd als gevolg van, of in verband met, de beëindiging van de arbeids-overeenkomst tussen Head Office en [werkneemster].
6. De tweede vraag is of de ar-beids-overeenkomst tus-sen PGL en [werkneemster] is geëin-digd als gevolg van de wijze waar-op [werkneemster] begin december 2002 uit Nederland naar Taiwan is vertrokken. An-ders gezegd, of een en ander een opzegging door [werkneemster] dan wel een beëindiging met wederzijds goedvinden oplevert. Het hof beant-woordt deze vraag ontken-nend, waartoe het na-volgende wordt overwogen.
6.1. Onweersproken is dat [werkneemster] begin december 2002 van Nederland naar Tai-wan is vertrokken nadat de [kantoorbeheerder van PGL], haar had laten weten dat zij door Head Office naar Taiwan werd teruggeroepen omdat zij daarheen werd over- c.q. teruggeplaatst.
6.2. Eveneens is onweersproken dat [werkneemster] heeft geweigerd om de navolgende, haar door [de kantoorbeheerder van PGL] vóór haar vertrek naar Taiwan voorgelegde verklaring, te on-der-tekenen:
"Date : 1 of Dec. 2002
Subject : Resignation
To Whom It May Concern
I I.H., [werkneemster] declare that I decide to resign my job in PGL Europe BV […] starting from 1 of Jan. 2003 due to job transfer back to Taipei.
Thanks for your attention to this matter."
6.3. PGL heeft zich in dit verband in het bijzonder beroepen op de inhoud van twee e-mails die [werkneemster] onweersproken op 27 november 2002 heeft verzonden met tege-lijk een kopie daarvan aan onder meer [de kantoorbeheerder van PGL]. Deze e-mails bevatten onder meer de navolgende passages:
e-mail 1:
"To: Rowall Yang [opmerking hof: dit is de directeur van Head Office]; Ko - Personnel dept.
C.c: […] [de kantoorbeheerder van PGL]; Marlene
Subject: Transfer
Dear Mr. Yang nad Mr. Ko of Personnel Dept.
[de kantoorbeheerder van PGL] told me on 25. November (Monday) that the company like to transfer me back to the Taipei head office by end of November, as it is too short time to pre-pa-re all the things during te transfer, and the soonest flight I can find is by […] on 3rd December at 11:20 transit in Singapore […] on 4th December at 11:00, arri-val at Taipei at 15:25
Therefore I will report myself in Taipei head office on 5th December 2002 for your further arrangement.
Thanks for your kind understanding and attention"
e-mail 2:
"To: Marlene
C.c: [de kantoorbeheerder van PGL]
Subject: concerns of the transfer back to Taipei head office
Dear Marlene,
First I like you to know I am happy to work with you for more than 3 years in Rot-ter-dam office, please kindly find the follows for your concern about my transfer to Taipei head office.
1. The e-mail adress of maria@provue.nl you may cancel it, as i will have the new e-mail address in Taipei head office.
2. The mobile phone 062 251 7719 you may also stop it, as i will have the new mobile phone in Taipei.
3. The car key and related papers, i will give tot the person who drive me to the airport on 3rd Dec. 2002.
4. The house I have lived now, no need to cancel at this moment.
5. Mine remaining annual leave from Provue Electronic b.v. is 19 days signed by David on the company Holidays/ Annual Leave Record Form in June 2002, and as transferring to PGL Europe b.v. in August till end of November is about 7 days. In total there are 26 days remaining annual leave which I have not yet used.
Besides, I have not used the previous application on 24.06.02 for the holidays (23.08.02 to 04.09.02), due to [de kantoorbeheerder van PGL] were busy on trips that period.
Hope to inform you well."
6.4. Naar het oordeel van het hof kunnen voormelde e-mails en het vertrek van [werkneemster] naar Taiwan - in het licht van het Haviltex-criterium en gelet op hetgeen hier-bo--ven sub 6.1. en 6.2. is overwogen - niet worden opgevat als een onvoor-waar-de-lijke opzegging van, c.q. instemming met, de beëindiging van het dienstverband van [werkneemster] bij PGL. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat uit voormelde e-mail 2 duidelijk blijkt dat [werkneemster] haar woning in Nederland nog wilde aanhouden.
6.5. Toen het gesprek in Taiwan anders verliep dan [werkneemster] op ba-sis van de hier-bo-ven sub 6.1. bedoelde uitlatingen van [de kantoorbeheerder van PGL] had ver-wacht - er bleek geen sprake te zijn van een vervangende functie - kon zij dan ook, zoals zij heeft ge-daan, naar Nederland terugkeren en voortzetting van het dienstverband met PGL ver-lan-gen. Daarbij is tevens het navolgende in aanmerking genomen.
a. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [werkneemster] op 9 december 2003 weer in Nederland was en dat zij zich op 10 de-cember 2002 bij PGL heeft laten ziek-mel-den.
b. In de brief van [werkneemster]'s advocaat aan PGL van 10 december 2002 is onder meer het volgende opgenomen:
"Cliënte heeft zich op 10 december 2002 ziek gemeld. Vooralsnog is zij bereid haar werkzaamheden te hervatten zodra zij hersteld is.
Graag zou ik van u vernemen wat uw intenties zijn met betrekking tot de positie van cliënte in uw onderneming."
c. Toen [werkneemster], onweerspro-ken, op 2 januari 2003 naar het kantoor van PGL kwam, vond zij de deur gesloten omdat de sloten door PGL waren veranderd.
d. Op 2 ja-nuari 2003 heeft [werkneemster], onweersproken, telefonisch contact opgenomen met [de kantoorbeheerder van PGL], die op dat moment in Hong Kong was, welk gesprek ein-dig-de in de mede-de-ling van [werkneemster] "I'll see you in court".
7. De derde vraag is of het BBA op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval, waartoe het navol-gen-de wordt overwogen.
7.1. [werkneemster] heeft een schriftelijke arbeidsovereenkomst met PGL, zijnde een in Ne-der--land gevestigde rechtspersoon. [werkneemster]'s werkzaamheden in het kader van dat dienst-ver-band vonden plaats in, c.q. vanuit, het kantoor van PGL in Rotterdam.
7.2. Voormeld dienstverband werd in Nederland gesloten op een moment dat [werkneemster] al een paar jaar, te weten vanaf 1 maart 1999 - zie ook hetgeen hierboven sub 3.1 en 3.2 is overwogen - feitelijk in Nederland woonachtig en werkzaam was.
7.3. In de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk Nederlands recht van toepassing verklaard.
7.4. Voormelde omstandigheden brengen mee dat de Nederlandse arbeidsmarkt in voldoende mate bij de relatie tussen partijen is betrokken om het BBA daarop van toepassing te doen zijn. Hetgeen hierboven sub 3.1. en 3.9. is overwogen en het feit dat er tevens een gezagsrelatie was tussen Head Office en [werkneemster], doen daar-aan niet af.
8. De volgende vraag is vervolgens of het door PGL op 20 januari 2003 gege-ven ontslag opstaande voet rechtsgeldig is. Het hof beantwoordt die vraag ont-ken-nend, waartoe als volgt wordt overwogen.
8.1. De brief van de advocaat van PGL aan de advocaat van [werkneemster] van 6 januari 2003 bevat onder meer de navolgende passages:
"Na de grove overschrijding van een kredietlimiet en een onvoorstelbaar gebeuren met een garantie, werd de functie van uw cliënte hier beëindigd.
Bij haar vertrek nam ze de harddisk van de computer met alle data van de communicatie met de afnemers, de logistieke gegevens met het kantoor te Hong Kong en de commu-ni-catie over facturen en betalingen enz. mee.
Het doen van aangifte moet nu overwogen worden.
Nadat telefonisch contact mogelijk was, leverde ze na circa 4 dagen de harddisk in bij het kantoor in Taipei. Nadat de harddisk terug in de computer in Rotterdam was gezet, b[werkneemster]k de harddisk volkomen onbruikbaar en vernietigd, kortom het werkte niet meer.
Van cliente zal ik nog nadere berichten krijgen; u hoort zeer spoedig daaromtrent nader van mij.
Mevr. [werkneemster] wordt volledig aansprakelijk gehouden voor alle kosten, schaden en interessen."
8.2. De brief van de advocaat van [werkneemster] aan de advocaat van PGL van 17 januari 2003 bevat onder meer de navolgende passages:
"Het is cliënte niet duidelijk waarop u doelt met "grove overschrijding van een kredietli-miet" en "een onvoorstelbaar gebeuren met een garantie". Hoe dan ook, cliënte betwist de kennelijk geïmpliceerde grove fouten en/of nalatigheid van haar kant, ten stelligste.
U stelt verder dat, in verband met bovengenoemde punten, "de functie van [uw] cliënte [werd] hier beëindigd". Ook wat daarmee is bedoeld, is niet duidelijk. Cliënte betwist dat haar ontslag op staande voet is gegeven of dat op ander wijze arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen.
Wat betreft uw stellingen inzake de harddisc merkt cliënte het volgende op.
Een collega van cliënte heeft de harddisc van haar persoonlijke computer meegenomen naar Taipei om te kunnen werken aan recent ontvangen e-mail. Alle gegevens die zich op deze harddisc bevonden, bevonden zich tevens op de harddisc van de server, zodat deze gewoon beschikbaar waren. De harddisc is op eerste verzoek en onbeschadigd door cliënte ingeleverd. Cliënte betwist dat zij ongeoorloofd gehandeld heeft en/of het bedrijf schade heeft toegebracht.
Thans bestaat nog steeds geen duidelijkheid over wat uw cliënte voor heeft met cliënte en heeft zij haar loon over de maand december niet ontvangen. Een en ander is niet aan-vaard-baar voor cliënte. Ik heb haar geadviseerd per direct een procedure te starten bij de rechtbank alhier. Daartoe zal ik zonder nadere aankondiging ook overgaan."
8.3. De brief van de advocaat van [werkneemster] aan de advocaat van PGL van 20 januari 2003 bevat onder meer de navolgende passage:
"Bij het bewerken van het faxbericht aan u van 17 januari 2003 is er bij de formulering van de eerste zin van de vijfde alinea iets niet goed gegaan: er staat ten onrechte dat een collega van cliënte de harddisc naar Taipei zou hebben meegenomen, dat is niet juist, dat is uiteraard cliënte zelf geweest."
8.4. De brief van de advocaat van PGL aan de advocaat van [werkneemster] van 20 januari 2003 bevat onder meer de navolgende passages:
"Uw brief van 17 januari 2003 was aanleiding om naar cliënte op te bellen. Voorts nam ik terstond contact met [de kantoorbeheerder van PGL] op, die in het Verre Oosten is. Uw cliënte is uitgezonden hierheen door het hoofdkantoor Hong-Kong. Uiteraard krijgt ze hier een contract volgens de Nederlandse wet. Het eerste is overgegaan naar het tweede - daardoor verviel de aan-spraak op een beëindigingsuitkering. Na de beëindiging van de Spaanse kwestie waar Proview circa $ 1.300.000,= bij de bank bij de debiteur in schoot, waarbij te ruime kre-dietverlening, afgifte van de goederen zonder betaling en overschrijding van het ver-leen-de krediet en het verlies bij de klant in Metz - een gedachte bankgarantie bleek niet te be-staan - riep het hoofdkantoor [werkneemster] terug, waarmee zij zich verenigde. Ter kennis-ne-ming verstrek ik U twee kopieën van e-mail van uw cliënte.
De ochtend van haar vertrek vraagt ze aan een medewerker voor haar de harddisk uit haar computer te nemen en direct daarna brengt hij haar naar Schiphol.
U schrijft:
"een collega van cliënte heeft de harddisk van haar persoonlijke computer meegenomen naar Taipei om te kunnen werken aan recent ontvangen e-mail. alle gegevens die zich op deze harddis bevonden, bevonden zich tevens op de harddisc van de server, zodat deze gewoon beschikbaar waren. De harddisc is op eerste verzoek en onbeschadigd door cliënte ingeleverd. Cliënte betwist dat zij ongeoorloofd gehandeld heeft en/of het bedrijf schade heeft toegebracht."
Alles beslist niet waar.
Dinsdag komt [de kantoorbeheerder van PGL] terug en kort daarop heb ik een gesprek, waar haar lezing aan de orde komt. Is die ook onwaar, dan bij deze ontslag op staande voet, voor het geval de beëindiging vestiging Rotterdam niet plaats had- zoals blijkt uit haar e-mails - van welke beëindiging [de kantoorbeheerder van PGL] wel uitging.
[…]
PS na gereed zijn van deze brief kwam uw schrijven van heden binnen, waarop ik thans niet reageer […]"
8.5. De brief van de advocaat van PGL aan de advocaat van [werkneemster] van 27 januari 2003 bevat onder meer de navolgende passages:
"Ik had een onderhoud met [de kantoorbeheerder van PGL]. Daarbij besprak ik ook de kwestie m.b.t. [werkneemster]. Hij zou het betreuren als het hard tegen hard zou moeten gaan, maar wat zij deed is onvergeeflijk.
Dan nog de bewering dat een ander de hd. zou hebben meegenomen, waarop u terug-komt: zij heeft de hd. meegenomen en later, toen contact verkregen kon worden, die aan kantoor Taipei toegestuurd. Dit kantoor stuurde de hd met vermelding inhoud per koerier op. Alle gegevens zijn verloren.
Om dat goed te praten deelt mevrouw [werkneemster] mede, dat alle gegevens ook op de server staan. Ik heb U uitgenodigd U ten kantore te overtuigen, dat dat niet zo is. Kortom, ook niet waar.
Wat hier gebeurt, kan echt niet.
Voor het geval geen waarde gehecht zal worden aan haar afscheids-e-mails, en juist voor dat geval heb ik U geschreven, dat de dienstbetrekking hier onverwijld is beëindigd, hetgeen ik U nogmaals bevestig nu ook vaststaat dat zij zelf de hd. heeft meegenomen. Echt onvoorstelbaar.
De maand december is haar niet uitbetaald in afwachting van het vaststellen van het gebeurde. Uiteraard heeft mw. [werkneemster] geen enkele recht op een maand salaris- zij is daarentegen schadeplichtig geworden en voor vele malen meer dan het salaris.
Ik persoonlijk vindt het bijzonder spijtig dat zij zo'n ernstig vergrijp heeft gepleegd, waardoor ze zich ook voor Hong Kong eigenlijk onmogelijk heeft gemaakt; van haar contacten aldaar ben ik niet op de hoogte."
8.6. Voor zover uit bovenvermelde correspondentie moet worden afgeleid dat ook de daar vermelde "grove overschrijding van een kredietli-miet" en "een on-voor-stelbaar gebeuren met een garantie" en de nadere toelichting daarop door de advocaat van PGL, aan het ontslag op staan-de voet ten grondslag zijn gelegd, kan dit PGL niet baten. Immers, een en ander heeft zich afgespeeld in de periode vóórdat het dienstverband met PGL tot stand is gekomen. Bovendien staat niet ter discussie dat een en ander destijds - noch voor Provue Electro-nics Europe B.V. noch, na de doorstart, voor PGL - een belemmering vormde om van de arbeidsinzet van [werkneemster] gebruik te (blijven) maken en haar zelfs bij PGL een nieuw dienstverband voor onbepaalde tijd aan te bie-den. In dit verband mag tot slot niet onvermeld blijven dat de [directeur van Head Office], op 31 maart 2002 met de woorden "Agreed on behalf of Provue and Proview" de navolgende bevestiging van de zijde van [werkneemster] heeft ondertekend:
"In respect of the fact I have fulfilled my obligations towards Provue and Proview Group (L) Limited correctly - and the fact that I have informed Proview Completely about my work - we have agreed that Provue and Proview will indemnify, defend and hold harmless [werkneemster], from any and all claims, actions, liabilities, damages costs and expenses that Provue, Proview or any third party might hold (for now or in the future) against [werkneemster], [werkneemster]."
8.7. Het gebeuren ronds de harddisk verdient niet de schoonheidsprijs, doch is naar het oordeel van het hof on-voldoende zwaarwegend voor een ontslag op staande voet. Daarbij is het vol-gende in aanmerking genomen.
a. [werkneemster]'s me-de-deling dat niet zij zelf, doch [haar collega] de disk uit de com-puter heeft ge-haald is op zich niet onjuist, maar het zou [werkneemster] bepaald hebben ge-sierd indien zij direct daarbij zou hebben gemeld dat [haar collega] dit op haar verzoek had gedaan.
b. Het meenemen van de harddisk was bij PGL niet gebruikelijk, doch was enkele keren eer-der ook al gebeurd. Een en ander gebeurde voorts op een moment dat het dienst-verband met PGL en met Head Office nog in stand was. [werkneemster] heeft de disk op eerste verzoek per post aan Head Office geretour-neerd, waar deze omstreeks 3 december 2002 is ontvangen, waarna deze vervolgens door Head Office per post naar PGL is doorgezonden.
c. De harddisk per post aan Head Office versturen, in plaats van deze daar, zo-als verzocht, persoonlijk afleveren, kan in het licht van het feit dat Head Office de disk vervolgens zelf per post naar Nederland verzond, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, evenmin als een zwaarwegend argument worden aangemerkt.
d. Het is een feit van algemene bekendheid dat op het eerste gezicht verloren gegane gegevens op een harddisk veelal met behulp van ter zake deskundige personen weer kunnen worden opgehaald. Onweersproken is, dat dit ook hier is gebeurd. Voor zover [werkneemster] kan worden verweten dat zij onvoldoende voorzichtig met de harddisk is omgegaan, heeft PGL daarvan per saldo geen schade ondervonden.
e. Dat [werkneemster] de harddisk moedwillig zou hebben beschadigd is door haar weer-spro--ken en vervolgens door PGL op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan om die reden voorbij gaat. Daarbij is in aanmerking genomen dat er geen enkele concrete aanwijzing is dat de harddisk reeds in beschadigde toe-stand bij Head Office arriveerde. Die beschadiging werd eerst in Rotterdam ge-constateerd en kan dus ook tijdens het vervoer van Head Office naar PGL zijn ontstaan.
f. Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat er onvoldoende reden is voor ontslag op staande voet. De enkele vrees dat [werkneemster] mis--bruik zou maken van de gegevens maakt dit niet anders. Dat sprake zou zijn van misbruik is op geen enkele wijze gesteld of gebleken.
9. Dan komt vervolgens de vraag aan de orde of [werkneemster] recht heeft op loon over de periode van december 2002 tot 15 augustus 2003 (datum ontbinding). Daaromtrent over-weegt het hof als volgt.
9.1. Nu [werkneemster] eind november 2002 naar Taiwan vertrok op een uitdrukkelijk door [de kantoorbeheerder van PGL] aan haar overgebracht verzoek, en hij haar daarbij niet heeft mede-gedeeld dat zij in die periode geen recht op salaris zou hebben, moet haar afwe-zigheid tot haar terugkeer in Nederland op 9 december 2002 worden beschouwd als een in redelijkheid voor rekening van PGL komende oorzaak als bedoeld in artikel 7:628 BW Pro en had zij in beginsel recht op salaris over die periode. Dat spoort met hetgeen de advocaat van PGL in de vijfde alinea van de hierboven sub 8.5. geciteerde brief schrijft ("De maand december is haar niet uitbetaald in af-wach-ting van het vaststellen van het gebeurde").
9.2. [werkneemster] heeft zich op 10 december 2002 ziek gemeld. Niet eerder dan bij memo-rie van grieven (26 augustus 2004) wordt door PGL betwist dat sprake van ziek-te zou zijn geweest. Geen enkele verklaring wordt gegeven waarom PGL dat stand-punt niet eerder heeft ingenomen. Bij gebreke van enige controle aan de zijde van PGL des-tijds - bij twijfel had het immers op de weg van PGL gelegen op dat moment controle te laten uitvoeren dan wel een verklaring van een arts te verlan-gen; ten tijde van de ziekmelding was ook in de visie van PGL nog sprake van een dienstverband - brengt een en ander mee dat het hof aan die betwisting als zijnde onvoldoende onderbouwd voorbij gaat. PGL heeft niet uitdrukkelijk ge-griefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [werkneemster] bij ziekte recht had op door-betaling van haar salaris, zodat het hof daarvan moet uitgaan. [werkneemster] heeft zich op 2 januari 2003 weer op het kantoor van PGL gemeld, zodat het er voor moet wor-den ge-hou-den dat de ziekte eind december 2002 was geëindigd. [werkneemster] had als ge-volg van het voorgaande derhalve in beginsel recht op salaris van 10 t/m 31 de-cem--ber 2002. Hetgeen hierboven sub 9.1., laatste zin, is overwogen geldt ook hier.
9.3. Nu [werkneemster] zich blijkens de brief van haar advocaat (zie hierboven sub 6.5.b.) bij herstel beschikbaar hield voor haar werk bij PGL en zij zich op 2 januari 2003 op kantoor van PGL vervoegde doch de deur gesloten vond, heeft zij vanaf dat mo-ment, en zeker ook vanaf het ontslag op staande voet, op grond van het bepaal-de in artikel 7:628 BW Pro in beginsel recht op doorbetaling van haar salaris tot de da-tum van ontbinding. Immers, de oorzaak voor het niet-werken komt onder deze omstandigheden in redelijkheid voor rekening van PGL.
9.4. [werkneemster] heeft tijdig de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. Er is geen rechtsregel die haar verplichtte haar onderhavige vordering binnen zes maanden na dat ontslag op staande voet in te stellen. De onderhavige vordering is derhalve tijdig ingesteld.
9.5. PGL heeft zich beroepen op het bepaalde in artikel 7:680a BW en verzocht de loonvordering te matigen. Het hof ziet geen aanleiding om tot matiging over te gaan. De daartoe door PGL aangevoerde omstandigheden zijn - gelet op al het-geen hierboven is overwogen - onvoldoende om te concluderen dat toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [werkneemster] kan niet worden verweten dat zij eerst na de op haar verzoek vastgestelde ontbindings-da-tum een andere baan - bij een concur-rent van PGL - heeft aanvaard. Dat sprake is van inkomsten elders vóór die ont-bindingsdatum is door [werkneemster] weersproken en daarna door PGL onvoldoende on-der-bouwd, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.
10. Uit hetgeen hierboven sub 3.9 en 3.10. is overwogen volgt dat er geen spra-ke is van (gedeeltelijke) overlapping van enerzijds hetgeen [werkneemster] in Taiwan van Head Office heeft gevorderd en toegewezen gekregen en anderzijds hetgeen zij in de onderhavige pro-ce-dure van PGL vordert. Een en ander staat dan ook aan toewijzing van de on-derhavige vordering niet in de weg.
11. De onderhavige vordering is gebaseerd op de arbeidsovereenkomst tussen PGL en [werkneemster]. Aan toewijzing daarvan staat dan ook niet in de weg dat [werkneemster] (moge-lijk) een daarmee corresponderend bedrag van Head Office had kunnen vorde-ren indien de arbeidsovereenkomst tussen Head Office en [werkneemster] in stand zou zijn gebleven. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit het tussen Head Office en [werkneemster] onherroepelijk geworden vonnis van de rechter in Taiwan blijkt dat het dienst---verband door Head Office door [werkneemster] is beëindigd nadat Head Office naliet de toelage tewerkstelling buitenland over de maanden oktober t/m december 2002 te voldoen. Voorts blijkt daaruit dat aan die beëindiging door [werkneemster] een be-ëindiging door Head Office voor-af-ging, aan welke beëindiging door Head Office, kort gezegd, min of meer dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag wa-ren gelegd als die welke hierboven in het kader van het ontslag op staande voet door PGL zijn bespro-ken, welke beëindiging door de rechter in Taiwan als niet rechtsgeldig is aangemerkt. Aan [werkneemster] kan onder voormelde omstandigheden haar ontslagname bij Head Of-fi-ce niet worden tegengeworpen.
En als de betalingen die PGL uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen PGL en [werkneemster] in de verhouding tussen PGL en Head Office voor rekening van laatst-genoemde zouden komen, zoals PGL heeft aangevoerd, dan is dat een kwestie tussen die vennootschappen, waar [werkneemster] buiten staat.
12. De hoogte van het gevorderde salaris, de vakantietoeslag en de vergoeding voor opge-bouw-de doch niet genoten vakantiedagen, is als zodanig niet weerspro-ken. Aan het ver--weer dat [werkneemster] haar vakantie tijdens de periode waarin PGL van haar diensten geen gebruik heeft gemaakt had kunnen opnemen gaat het hof voorbij, aange-zien gesteld noch gebleken is dat sprake is van vaststelling van vakantie door PGL na overleg met [werkneemster]. PGL kan haar verplichtingen uit hoof-de van artikel 7:628 BW Pro niet langs deze weg op [werkneemster] afwentelen.
13. Uit het bovenstaande vloeit voort dat PGL het verschuldigde salaris, de va-kan-tietoeslag en de ver--goeding voor vakantiedagen niet op tijd aan [werkneemster] heeft voldaan. De wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro is derhalve ver-schuldigd geworden, met dien verstande dat het hof in hetgeen hierboven is over--wogen en in aanmer-king nemende dat ook de wettelijke rente wordt toege-we-zen, aanleiding ziet om deze verhoging te matigen tot 20% van de bruto be-dra-gen aan salaris, vakantietoeslag en vergoeding vakantiedagen.
14. Hetgeen overigens door PGL is aangevoerd c.q. overgelegd leidt niet tot een ander oordeel dan hierboven is weergegeven.
15. Hetgeen hierboven is overwogen brengt mee dat het bewijsaanbod als zijnde niet ter zake dienende wordt gepasseerd.
16. Het bovenstaande brengt mee dat uitsluitend grief 11 (wettelijke verho-ging) ge-deeltelijk slaagt en dat de grieven voor het overige falen. Het vonnis van de rechtbank kan derhalve in zoverre niet in stand blijven. Om praktische redenen zal het vonnis van de rechtbank in zijn geheel wor-den vernietigd en zal het dic-tum opnieuw worden geformuleerd.
17. Gelet op het bovenstaande zal PGL als de grotendeels in het ongelijk gestel-de partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 7 juli 2004, door de recht-bank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, ge-wezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven voortbestaan tot 15 augustus 2003;
- veroordeelt PGL om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werkneemster] te voldoen:
a. haar salaris van € 3.483,50 bruto per maand vanaf 1 december 2002 tot 15 augustus 2003, vermeerderd met 8% vakantietoeslag;
b. het bedrag wegens 22 door [werkneemster] opgebouwde en nog niet genoten vakantiedagen;
c. de sub a. en b. bedoelde bedragen vermeerderd met 20% daarvan ter zake van wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW Pro;
d. de sub a., b. en c. bedoelde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 augustus 2003 tot aan de dag der algehele vol-doe-ning;
- veroordeelt PGL in de proceskosten in eerste aanleg, tot op het vonnis van de rechtbank aan de zijde van [werkneemster] vastgesteld op € 243,16 aan ver-schotten en € 750,= aan salaris van de gemachtigde;
- verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt PGL in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit ar-rest aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 241,= aan verschotten en € 4.983,= aan salaris procureur;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, M.H. van Coeverden en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2005 in aan-we-zigheid van de griffier.