Uitspraak
Arrest d.d. 4 december 2012
Zaaknummer 200.101.354/01
(zaaknummer rechtbank: 436334 \ CV EXPL 09-21597)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Bouwmarkt 98 Groningen B.V.,
gevestigd te Sneek,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Bouwmarkt 98,
advocaat: mr. J. Stoker, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen,
tegen
Brivec B.V.,
gevestigd teNunspeet,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Brivec,
advocaat: mr. B.A. Wille, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
die ook heeft gepleit, advocaat te Alphen aan den Rijn.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 november 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, hierna ook: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 januari 2012 is door Bouwmarkt 98 hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Brivec tegen de zitting van 7 februari 2012.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de rechtbank te Groningen, sector kanton, op 16 november 2011 tussen partijen onder zaak- en rolnummer 436334/CV EXPL 09-21597 gewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
(i) in conventie de vorderingen van Brivec alsnog af te wijzen;
(ii) in reconventie de vorderingen van Bouwmarkt 98 zoals vermeld in de conclusie van repliek in reconventie, verminderd met een bedrag van in hoofdsom € 50.000,00-, alsnog volledig toe te wijzen;
(iii) Brivec te veroordelen tot terugbetaling aan Bouwmarkt 98 van al hetgeen Bouwmarkt 98 aan Brivec heeft voldaan uit hoofde van het vonnis van 19 november 2011, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, en
(iv) Brivec te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en, voor het geval voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en met een bedrag van € 131,-- voor nasalaris en, indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden, met een bedrag van € 68,-- ter zake van de kosten van dat exploot."
Bij memorie van antwoord is door Brivec verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, dat uitvoerbaar bij voorraad is voor zover de wet zulks toelaat, het op 16 november 2011 door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen tussen partijen onder zaak- en rolnummer 436334\CV EXPL 09-21597 gewezen vonnis, voor zover nodig met verbetering van de motivering daarvan, te bekrachtigen met veroordeling van Bouwmarkt 98 in de kosten van het geding in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft Bouwmarkt 98 de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Bouwmarkt 98 heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 16 november 2011 onder 1.1 tot en met 1.10 de feiten vastgesteld. Tegen de weergave van die vaststaande feiten is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof voegt hier nog aan toe dat, voor zover Bouwmarkt 98 in de inleiding van haar grieven er over klaagt dat de kantonrechter niet alle feiten heeft opgenomen die naar het oordeel van Bouwmarkt 98 voor de behandeling van de zaak relevant zijn, die klacht ongegrond is, nu het de rechter vrijstaat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 Brivec heeft aan (een rechtsvoorganger van) Bouwmarkt 98, exploitant van een karwei- en bouwmarkt, gedurende de periode 1 januari 1999 tot 11 augustus 2010 de bedrijfsruimte aan de Friesestraatweg 221 te Groningen verhuurd.
2.2 De vloeroppervlakte van het gehuurde bedroeg 3500 m2. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 25.948,69 per maand inclusief BTW, bij vooruitbetaling te voldoen.
2.3 Op de huurovereenkomst waren de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing (hierna ook: de algemene bepalingen).
2.4 In artikel 6 lid 5 en 6 van die bepalingen is een exoneratie opgenomen, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de huurder alleen schade kan verhalen op de verhuurder indien deze grove schuld en/of ernstige nalatigheid kan worden verweten (hierna: het exoneratiebeding).
2.5 In artikel 14 lid 1 van de algemene bepalingen is bepaald dat de huurprijs moet worden voldaan zonder enige korting, aftrek of verrekening van een vordering welke de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben.
2.6 Op 30 juli 2009 is om 5.45 uur een gedeelte (100 m2) van het dak van het gehuurde ingestort.
2.7 Bouwmarkt 98 heeft daarop de huur over de maanden september 2009 tot en met augustus 2010 onbetaald gelaten. De huurachterstand bedraagt in totaal
€ 294.085,15.
2.8 De advocaat van Bouwmarkt 98 heeft bij brief van 11 september 2009 Brivec bericht dat Bouwmarkt 98 haar betalingsverplichtingen jegens Brivec opschort totdat duidelijk is of Brivec weer het huurgenot verschaft zoals partijen dat contractueel zijn overeengekomen.
2.9 Naar aanleiding van het onder 2.6 bedoelde incident heeft Brivec een onderzoek doen instellen door EconStruct, welk onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 11 september 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie).
2.10 In het rapport EconStruct worden onder meer de volgende conclusies en aanbevelingen verwoord:
“(…)
Onderzoek:
(…)
- Op het eerste gezicht lijkt het dak in goede conditie, maar bij nader onderzoek komen diverse problemen aan het licht.
(…)
Conclusie
? In 1982 was een overspanning voor dakplaten zeer groot, maar met deze dakplaten en de destijds geldende voorschriften, wel verantwoord.
? In 2009 zijn deze VR dakplaten, gezien: * het bezwijken van een dakdeel
* de condensatie aan de binnenzijde staalplaat
* de roestvorming van de staalplaat
* de soms totaal verroeste verbindingsmiddelen
* de gewijzigde dakbelasting t.o.v. 1982
Niet meer geschikt voor een overspanning van 12 meter
? Het feit doet zich voor dat de VR dakplaten op het hoogste punt wel in een redelijke conditie zijn (sparing 2); op basis van het proefgat en de konstruktie van de dakbedekking.
? Bij belasting van enkele dakplaten op het hoogste punt door één persoon, was er wel het idee dat er plaatselijk onderdelen (multiplexplaat) doorbuigen e.e.a. is niet verder onderzocht.
? De noodoverstorten zijn onvoldoende.
Aanbeveling
? voor het oplossen van de problemen is de beste oplossing:
? een geheel nieuwe staalkonstruktie en dak aanbrengen boven het bestaande dak.
? de bestaande shedkappen blijven eerst gehandhaafd.
? nadat de huurder (Karwei) het pand in 2010 verlaten heeft, het bestaande dak verwijderen incl. shedkappen en t.p.v. de shedkappen ook nog een nieuw dak aan te brengen.
? tijdelijk worden de noodoverstorten in het bestaande dak vergroot tot een breedte van 4500 mm.
? de nieuw aan te brengen dakkonstruktie is getekend in Bijlage 4 en berekend in Bijlage 5.
? in het nieuwe dak noodoverstorten aanbrengen conform Bijlage 6 en conform Bijlage 3 (is nu reeds uitgevoerd).
? het bestaande dak zal opgehangen worden aan de nieuwe staalkonstruktie, zodanig dat de overspanning van de VR dakplaten van 12 meter gereduceerd wordt tot 4 meter”.
2.11 De huurovereenkomst is op 1 september 2010 geëindigd.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3. Brivec heeft Bouwmarkt 98 gedagvaard voor de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen en heeft - samengevat - gevorderd Bouwmarkt 98, uitvoer bij voorraad, te veroordelen aan Brivec te voldoen a) de som van
€ 103.794,76, b) de contractuele boete à 2% per maand over € 25.948,69 te rekenen vanaf 1 september, 1 oktober, 1 november en
1 december 2009 en c) voor de eerste van iedere maand, voor het eerst voor
1 januari 2010 een bedrag van € 25.948,69, te vermeerderen met 2% boete per maand dat te laat wordt betaald. Aan haar vorderingen heeft Brivec nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ten grondslag gelegd.
4. Bouwmarkt 98 heeft de vorderingen in reconventie bestreden en in reconventie, - eveneens verkort weergegeven - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, 1) te verklaren voor recht dat zij gerechtigd was om haar betalingsverplichting op schorten en niet gehouden was de door Brivec gevorderde boete te betalen, 2) de maandelijkse huursom te verminderen met 50% althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 3) te verklaren voor recht dat Brivec aansprakelijk is voor de schade die Bouwmarkt 98 lijdt en heeft geleden als gevolg van het gebrek in het verhuurde, 4) Brivec te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 87.358,69 althans een in goede justitie door de rechtbank te betalen bedrag, vermeerderd met rente en 5) Brivec te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Aan de vorderingen hiervoor genoemd onder 1) en 2) heeft Bouwmarkt 98 ten grondslag gelegd dat Brivec haar niet het huurgenot heeft verschaft waar zij contractueel gezien recht op had. Met betrekking tot de schadevorderingen heeft Bouwmarkt 98 aangevoerd dat Brivec, ter afwering van die vorderingen, zich niet kan beroepen op het exoneratiebeding omdat er sprake is van ernstige nalatigheid en/of grove schuld aan de zijde van Brivec.
5. De kantonrechter heeft Brivec op haar verzoek in het vonnis van 30 juni 2010 toegestaan Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. in vrijwaring op te roepen.
6. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie met inachtneming van de in reconventie vastgestelde huurprijsvermindering van 10% toegewezen. Alle overige vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. De vordering van Brivec in de vrijwaring is eveneens afgewezen.
De grieven
7. De grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
Grieven I tot en met III klagen er over dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Bouwmarkt 98 zich niet op opschorting heeft kunnen beroepen en aldus gehouden was de maandelijkse boete van 2% te betalen. Met de overige grieven komt Bouwmarkt 98 op tegen de hoogte van de vastgestelde prijsvermindering van 10% (grief V) en de afwijzing van de door haar ingestelde vorderingen tot schadevergoeding (grieven VI tot en met VIII).
Opschorting
8. Onder grief I komt Bouwmarkt 98 op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis dat zij, op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 1 van de algemene bepalingen, zich niet op opschorting kan beroepen. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Bouwmarkt 98 zich op het standpunt stelt dat artikel 14 lid 1 van de algemene bepalingen niet van toepassing is op opschorting omdat het begrip opschorting in de bepaling niet voorkomt. Volgens Bouwmarkt 98 kan de bepaling niet anders worden uitgelegd dan dat daarin een beroep op opschorting niet is uitgesloten. Daartoe verwijst zij naar een arrest van de Hoge Raad van 25 februari 1994, NJ 1994, 451 (LJN: ZC1290) waarin is overwogen dat een verbod op korting, aftrek of verrekening niet ook een verbod op opschorting impliceert.
9. Brivec voert het verweer dat de stellige bewoordingen van artikel 14.1 lid 1 van de algemene bepalingen een beroep op opschorting in de weg staat.
10. Het hof kan Brivec hierin niet volgen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zin dat een beding dat korting, aftrek of verrekening uitsluit, tevens de strekking heeft om een beroep op opschorting uit te sluiten. Het hof is met Bouwmarkt 98 van oordeel dat opschorting niet gelijkgesteld kan worden aan korting, aftrek of verrekening. Opschorting moet immers worden beschouwd als een voorlopig uitstel van betaling, terwijl korting, aftrek of verrekening een wijze van betaling is.
11. Brivec betwist voorts dat Bouwmarkt ten tijde van het door haar gedane beroep op opschorting een opeisbare vordering op Brivec had. Brivec betoogt dat de aan Bouwmarkt 98 toegekende huurprijsvermindering haar niet eerder dan 16 november 2011 een vordering ten laste van Brivec opleverde.
12. Het hof kan Brivec hierin evenmin volgen. De door Bouwmarkt 98 gestelde vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding zijn, nu niet is gesteld noch is gebleken dat hierover iets anders is bepaald, terstond opeisbaar (art. 6:38 BW).
13. Dit betekent nog niet dat Bouwmarkt 98 betaling van de volle verschuldigde huurprijs mocht opschorten. Onderzocht moet worden, aan de hand van de beslissingen op de overige grieven, of de door Bouwmarkt 98 gestelde, en door Brivec betwiste, tekortkomingen opschorting van de volle verschuldigde huurprijs rechtvaardigt. Brivec betwist dat aan de vereiste proportionaliteit van artikel 6:262 lid 2 BW is voldaan.
Huurprijsvermindering
14. Bouwmarkt 98 stelt dat zij als gevolg van het instorten van het dak het gehuurde vanaf 30 juli 2009 tot en met het einde van de huurovereenkomst niet normaal heeft kunnen gebruiken. Onder grief V voert Bouwmarkt 98 aan dat de kantonrechter de huurprijsvermindering ten onrechte heeft vastgesteld op 10%. Bouwmarkt 98 stelt dat een hogere huurprijsvermindering is aangewezen. Daartoe voert zij, in het kort, het volgende aan:
i) De werkelijke belemmeringen in het gebruik van het pand zijn niet beperkt tot het direct getroffen gebied van 100 m². Ook het gebied daaromheen (een 10-tal gangpaden en een 13-tal stellingrijen) is vanwege steeds terugkerende lekkages met hekken afgesloten. Dit gehele gebied bedroeg tenminste 25% van de totale verkoopvloeroppervlakte. Ter ondersteuning van haar stelling, verwijst Bouwmarkt 98 naar de door haar overgelegde foto's van de situatie van het getroffen gebied op 30 en 31 juli 2009 en van de lekkages op 20 augustus 2009, 6 september 2009, 7 oktober 2009 en 11 februari 2010.
ii) De aanwezigheid van hijskranen, straalconstructies, hoogwerkers en werklieden had een negatief effect op de uitstraling van de bouwmarkt en heeft geleid tot een omzetdaling.
iii) In maart 2010 heeft Brivec de situatie gelaten voor wat het is en heeft zij alle werkzaamheden gestaakt.
15. Brivec betwist de omvang van de gestelde belemmeringen en de vermindering van het huurgenot. Ter ondersteuning van haar verweer dat de gevolgen voor Bouwmarkt 98 beperkt waren, voert Brivec, eveneens samengevat, het volgende aan:
i) Het ingestorte besloeg minder dan 3% van de totale oppervlakte. Het dakdeel bevond zich rechtsachter in de bouwmarkt, boven het gangpad. Het assortiment op die locatie bestond uit grovere bouwmaterialen en was na provisorisch herstel van het dak weer te gebruiken. Brivec betwist dat het door Bouwmarkt 98 aangegeven gedeelte van de hal de gehele tijd is afgezet (productie 10 conclusie van dupliek in conventie).
ii) Door Brivec zijn direct maatregelen genomen zodat de winkel op 30 juli 2009 om 11.00 weer open kon. Ook is de schade aan de binnenzijde van het dak en zijn de winkelstellages die dag nog hersteld.
iii) De tijdelijke dakconstructie leverde nauwelijks overlast op omdat deze zich bevond op 8-10 meter hoogte.
16. Het hof stelt voorop, zoals door Brivec terecht wordt opgemerkt, dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevorderde vermindering van de huurprijs als gevolg van een gebrek (als bedoeld in artikel 2:207 BW) en de verplichting van de verhuurder tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade (als bedoeld in artikel 2:208 BW). De door Bouwmarkt 98 gestelde schade (als vastgesteld door Lengkeek Expertises) speelt bij de vaststelling van de huurprijsvermindering derhalve geen rol.
17. Artikel 7:207 lid 1 BW bepaalt dat de huurder bij een vermindering van het huurgenot een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen. Wat in een bepaald geval een evenredige vermindering is kan naar het oordeel van het hof slechts door middel van een schatting worden bepaald. Bij de schatting van de evenredige vermindering van de huurprijs neemt het hof het volgende in aanmerking:
- Vaststaat dat het getroffen gebied dat tot het eind van de huurtermijn niet bruikbaar was een vloeroppervlakte had van 100 m². De door Bouwmarkt 98 overgelegde foto's zijn genomen direct na het instorten van het dak. Die foto's (gedateerd 30 en 31 juli 2009) bieden geen steun voor de stelling van
Bouwmarkt 98 dat de getoonde afzetting tot het eind van de huurtermijn is blijven staan en dat hierdoor tenminste 25% van de totale vloeroppervlakte niet meer bruikbaar en toegankelijk was. Dit geldt temeer nu uit de toelichting op foto 13 kan worden opgemaakt dat de afzetting is geplaatst ten behoeve van het opruimen van de op 30 juli 2009 geleden overlast. Bij de beoordeling van de omvang van het getroffen gebied, neemt het hof voorts in aanmerking dat in het door Brivec overgelegde rapport van Goudappel Coffeng van 29 september 2010 (prod. 8 CvA) wordt gesteld dit deel van de bouwmarkt weer als winkelruimte is ingericht, hetgeen door Bouwmarkt 98 onvoldoende is weersproken. Evenzo is van belang dat de afzetting niet is terug te vinden op latere foto's (nrs. 19, 21, 23, 29, 30 en 45) van de lekkages in het betroffen gebied;
- Door Brivec is niet weersproken dat Bouwmarkt 98 tengevolge van het gebrek in het dak te maken had met terugkerende lekkages die veel overlast bezorgden; en
- In het rapport van Goudappel Coffeng wordt erkend dat het getroffen deel van de bouwmarkt een mindere uitstraling heeft dan de rest van de bouwmarkt.
18. Op grond van het voorgaande acht het hof een evenredige vermindering van 20% van de overeengekomen huurprijs over een periode van een jaar op zijn plaats, hetgeen neerkomt op een bedrag van in totaal € 62.276,86.
In zoverre slaagt grief V.
Schadevergoeding
19. De grieven VI, VII en VIII bestrijden, in de kern genomen, het oordeel van de kantonrechter dat Brivec ter afwering van haar aansprakelijkheid zich heeft kunnen beroepen op het exoneratiebeding als opgenomen in de algemene bepalingen. Bouwmarkt 98 stelt dat Brivec in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderhoudsverplichtingen en daarmee samenhangende nevenverplichtingen. Er is volgens Bouwmarkt 98 sprake van grove schuld en/of ernstige nalatigheid aan de zijde van Brivec in de zin van het exoneratiebeding, met het gevolg dat de exoneratie niet van toepassing is. Bouwmarkt 98 voert daarnaast nog aan dat het beroep van Brivec op de exoneratie in de gegeven omstandigheden in strijd is met redelijkheid en billijkheid. Brivec voert gemotiveerd verweer.
20. Bij de beoordeling of Brivec grove schuld en/of nalatigheid kan worden verweten, gaat het hof uit van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg van grove schuld en/of ernstige nalatigheid, die neerkomt op bewuste roekeloosheid, althans met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388). De stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast dat er sprake is van een grove schuld en/of ernstige nalatigheid, rust op de partij die daarop een beroep doet, in dit geval Bouwmarkt 98.
21. Ter ondersteuning van haar stelling dat er sprake is van grove schuld en/of ernstige nalatigheid, in de zin dat Brivec in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingen ernstig is tekortgeschoten, voert Bouwmarkt 98, in het kort, het volgende aan:
a) De gedeeltelijke instorting van het dak is niet uitsluitend het gevolg van voortschrijdende bouwtechnische inzichten. Uit het EconStruct rapport van
11 september 2011 (prod. 5 bij CvA in conventie) blijkt dat er sprake was van tal van ernstige gebreken;
b) De in dit rapport geconstateerde gebreken hadden door Brivec moeten worden opgemerkt en hersteld. Bouwmarkt 98 stelt dat inspectie, althans deskundige inspectie, ontbrak. Volgens Bouwmarkt 98 kan Drieactief niet als deskundig worden beschouwd;
c) Brivec heeft bewust structureel afgezien van het verrichten van onderhoudswerkzaamheden; en
d) Op 5 maart 2010 is Brivec volledig gestopt met het verrichten van reparatie- en herstelwerkzaamheden.
22. Brivec betwist dat zij in haar handelen ernstig nalatig is geweest. Er is evenmin sprake van grove schuld. Brivec betwist voorts het causale verband tussen instorten van een deel van het dak en de kwaliteit van het onderhoud. Ter ondersteuning van haar verweer, voert Brivec, eveneens samengevat, het volgende aan:
a) De oorzaak van het instorten van het dak is te wijten aan een combinatie van zware regenval en daardoor op het dak geaccumuleerd water en in de doosvormige dakconstructie als gevolg van condensvorming opgetreden roestvorming en daardoor veroorzaakte vermindering van de draagkracht van het dak. De condensvorming is het gevolg van een ontwerpfout. De opbouw van het dak was volgens de destijds geldende voorschriften verantwoord, maar is als gevolg van gewijzigde omstandigheden thans niet meer geschikt;
c) De door Drieactief gesignaleerde noodzaak tot onderhoud/herstel is steeds door [bouwbedrijf] uitgevoerd;
d) Onmiddellijk na het instorten van het dak is voor herstel van het dak zorg gedragen zodat de winkel dezelfde dag nog om 11.00 uur voor het publiek kon worden geopend;
e) Het advies van EconStruct om boven het bestaande dak een nieuwe staalconstructie aan te brengen, het bestaande dak aan die constructie op te hangen en om na het einde van de huur het bestaande dak te verwijderen en een nieuw dak aan te brengen is opgevolgd; en
f) de herstelwerkzaamheden zijn op een zodanige wijze uitgevoerd dat de bedrijfsvoering van Bouwmarkt 98 daar niet of nauwelijks heeft onder geleden.
23. Het hof is van oordeel dat de gestelde tekortkomingen, voor zover deze zouden komen vast te staan, niet zodanig ernstig zijn dat er sprake is van grove schuld en/of ernstige nalatigheid. Daartoe is het volgende redengevend.
24. Brivec heeft de stelling dat zij inspectie noch onderhoud van het dak heeft verricht, voldoende weersproken. Nu de gebreken aan het dak niet goed zichtbaar waren - volgens het EconStruct rapport leek het dak op eerste gezicht in goede conditie - kan evenmin gesteld worden dat de in dit rapport genoemde problemen door Brivec hadden moeten worden opgemerkt en hersteld. De opmerking dat Drieactief niet terzake deskundig, acht het hof dan ook niet relevant.
25. Evenmin is gebleken dat Brivec ernstig nalatig is geweest in de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Niet in geschil is dat Brivec uitvoering heeft gegeven aan de aanbevelingen in het EconStruct rapport. Dat de uitvoering van werkzaamheden enige vertraging heeft opgelopen, mede doordat voor de uitvoering van het plan toestemming nodig was van de Gemeente Groningen, maakt dit niet anders. Dat die werkzaamheden in maart 2010 zijn beëindigd, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden beschouwd als een ernstig tekortschieten. Bouwmarkt 98 heeft haar stelling, mede in het licht van de aanbevelingen in EconStruct rapport onvoldoende onderbouwd.
26. De slotsom is dat Brivec geen grove schuld en/of ernstige nalatigheid te verwijten valt met betrekking tot de door haar uit te voeren onderhoud- en herstelwerkzaamheden aan het dak van de bedrijfsruimte en zij zich ter afwering van haar aansprakelijk uit een mogelijke tekortkoming kan beroepen op het exoneratiebeding. Nu de gestelde aard en ernst van het tekortschieten van Brivec niet is komen vast te staan, ontvalt tevens de grondslag aan de stelling van Bouwmarkt 98 dat het beroep van Brivec op de exoneratie, gelet op de aard en de ernst van haar eigen tekortschieten, in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De grieven VI, VII en VIII falen.
Contractuele boete
27. Onder grief III stelt Bouwmarkt 98 dat zij de boete van 2% niet is verschuldigd omdat zij niet in verzuim is geraakt met de betaling daarvan omdat zij zich op goede gronden op opschorting heeft beroepen. Aan haar stelling heeft zij ten grondslag gelegd dat gelet op de aard en de ernst van de wanprestatie van Brivec opschorting van de volle huurprijs was gerechtvaardigd.
27. Het hof kan Bouwmarkt 98 hierin niet volgen nu niet is komen vast te staan dat Brivec ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoud- en herstelverplichtingen. Met Brivec is het hof van oordeel dat het inhouden van de volle verschuldigde huurprijs over een periode van een jaar, als sanctie op de overlast, als disproportioneel moet worden aangemerkt. Dit geldt temeer nu Bouwmarkt 98 het pand gewoon is blijven gebruiken en de overlast beperkt bleef tot een klein gedeelte van de bouwmarkt. Door Bouwmarkt 98 zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de algehele opschorting rechtvaardigen. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de opschorting als pressiemiddel nodig was om Brivec tot het noodzakelijke herstel van de gebreken te bewegen.
28. Uit het voorgaande volgt dat Bouwmarkt 98 ten onrechte de betaling van het volledige bedrag heeft opgeschort. Dit betekent dat Bouwmarkt 98 in verzuim is geraakt met haar huurbetalingen en dat de kantonrechter de gevorderde contractuele boete terecht heeft toegewezen. Door Bouwmarkt 98 is verzocht de door Brivec gevorderde boete van 2 % te beperken tot de resterende huurprijs. Nu Brivec haar bezwaar daartegen niet heeft onderbouwd, zal het hof dit verzoek van Bouwmarkt 98 toewijzen. In zoverre slaagt de grief.
Bewijsaanbod
29. Het hof passeert het door Bouwmarkt 98 gedane bewijsaanbod, omdat ook al zouden de feiten waarvan zij, bij memorie van grieven (sub 59) en pleidooi, uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden komen vast te staan, deze feiten niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.
30. Het hof is allereerst van oordeel dat de aard en de omvang van de gebreken aan het dak genoegzaam blijken uit de door partijen overgelegde rapporten en foto’s. Nader bewijs van de inhoud van die producties, acht het hof niet ter zake dienend.
Bewijs van de stelling dat Brivec in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingen is tekortgeschoten, acht het hof evenmin ter zake dienend nu uit het exoneratiebeding volgt dat Brivec niet aansprakelijk is voor schade uit een toerekenbare tekortkoming. Het moet gaan om grove schuld en/of ernstige nalatigheid, maar daarvan biedt Bouwmarkt 98 geen bewijs aan.
Slotsom
31. De grieven slagen wat betreft de hoogte van de gevorderde huurprijsvermindering. Voor het overige falen de grieven. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven II en IV bestaat geen belang. Ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie en reconventie vernietigen uitgezonderd de daarin uitgesproken proceskostenveroordelingen. Nu Bouwmarkt 98 in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten, tarief VI).
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Groningen van 16 november 2011, behoudens voor zover Bouwmarkt daarin in conventie is veroordeeld in de proceskosten van Brivec en behoudens voor zover Brivec daarin in reconventie is veroordeeld in de proceskosten van Bouwmarkt 98;
en doet in zoverre opnieuw recht:
- veroordeelt Bouwmarkt 98 om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brivec te betalen de somma van € 294.107,42, vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over € 20.758,95 vanaf 1 september 2009 en vervolgens over hetzelfde bedrag vanaf de eerste van iedere volgende maand tot en met
1 juli 2010 en vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over
€ 6.919,65 vanaf 1 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Brivec om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bouwmarkt 98 te behalen de somma van € 62.276,86 vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad. € 1.190,-;
- veroordeelt Bouwmarkt 98 in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Brivec vastgesteld op € 3.263,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.836,- voor verschotten;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, R.E. Weening en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 december 2012 in bijzijn van de griffier.