Uitspraak
Arrest d.d. 18 december 2012
Zaaknummer 200.112.286/01
(zaaknummer rechtbank: 119334/KG ZA 12-121)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 juni 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 juli 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 september 2012, met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I. geheel te vernietigen het vonnis, op 29 juni 2012 door de rechtbank Leeuwarden tussen
partijen onder zaak-/rolnummer 119334 / KG ZA 12-121 gewezen, en opnieuw
rechtdoende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar
bij voorraad, te beslissen als volgt;
IN CONVENTIE
II. [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in al zijn vorderingen, althans hem alsnog
al zijn vorderingen te ontzeggen;
III. [geïntimeerde] te veroordelen tot de proceskosten gemaakt van de zijde van [appellant]
IN RECONVENTIE
IV. voor rekening van [geïntimeerde], dan wel naar het Hof geraden voorkomt, voor rekening van
de vennootschap, een bewindvoerder te benoemen welke toezicht zal houden op het
dagelijks bestuur alsmede beleid binnen de vennootschap onder firma [V.O.F. xx]
V. te bepalen dat de taken van de bewindvoerder zullen worden uitgebreid tot het toezien op
de vereffening en verdeling van de vennootschap onder firma [V.O.F. xx]
zodra een tijdstip van ontbinding / beëindiging van de vennootschap onder firma
[V.O.F. xx] zal vast staan;
VI. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie"
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"om de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 29 juni 2012 te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, onder aanvulling/verbetering van
de feiten met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"ook bij het slagen van één of meer grieven, de incidenteel appellant volledig in de kosten moet worden veroordeeld. Zulks mede aangezien grief 2 is gebaseerd op een misinterpretatie van rechtsoverweging 5.3 van het vonnis waarvan beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 29 juni 2012 onder 2. (2.1 t/m 2.6) feiten vastgesteld. Die vaststelling is ten dele bestreden in de eerste drie grieven van het principaal appel. Voor het overige is van bezwaren tegen deze vaststelling niet gebleken. Het hof zal de eerste drie grieven onder 3.3. en 3.4. bespreken en gaat daarmee rekening houdend uit van de volgende feiten.
1.2. [geïntimeerde] is in 2004 met de onderneming (thans) genaamd Budgetbeheer
[Budgetbeheer] (hierna: Budgetbeheer) gestart en heeft deze op 23 november 2004 – als eenmanszaak – ingeschreven in het handelsregister. Budgetbeheer hield zich bezig met de begeleiding bij PGB-gerelateerde zorg en advies, de begeleiding bij schuldsanering en het verlenen van zorg op basis van PGB-budget. De onderneming is gegroeid tot dertien werknemers.
1.3. Op enig moment in 2004/2006, partijen verschillen van mening over een nauwkeuriger moment, is [geïntimeerde] gaan samenwerken met [appellant] - ieder voor een gelijk deel- als vennoten in een vennootschap onder firma. Er is geen vennootschapsakte opgesteld.
1.4. De onderneming is gevestigd in het woonhuis van de ouders van [geïntimeerde] te Joure en diens moeder is werkzaam in de onderneming.
1.5. [appellant] is in 2009 verhuisd van Friesland naar [woonplaats].
1.6. In een brief van 20 juni 2011 schrijft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende:
“Mijn cliënt heeft dan ook de uitdrukkelijke wens de samenwerking te staken. Dit heeft mijn cliënt u ook meegedeeld op 15 juni jl. Mijn cliënt zegt de samenwerking dan ook op per 1 augustus 2011.”
In die zelfde brief heeft Van [appellant] verzocht zich binnen zeven dagen te laten uitschrijven uit handelsregister.
1.7. Partijen hebben de onderneming na die datum samen voortgezet.
1.8. Partijen hebben gesproken over de wijze waarop de onderneming vereffend dient te worden – liquidatie, verkoop aan een derde, voortzetting door één der partijen, dan wel splitsing van de onderneming – maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. In de oorspronkelijke conventie heeft [geïntimeerde] – kort weergegeven - gevorderd: dat [appellant] op non-actief zal worden gesteld door het opleggen van:
a. een verbod zich als vennoot, compagnon of (pseudo)gevolmachtigde te gedragen en/of de v.o.f. te vertegenwoordigen;
b. een verbod contact op te nemen met cliënten, personeel-, branche- en marktgenoten van de v.o.f.; dit onder verbeurte van een dwangsom bij overtreding van deze verboden.
2.2. In (oorspronkelijke) reconventie heeft [appellant] - kort weergegeven – voorwaardelijk gevorderd: benoeming van een bewindvoerder om toezicht te houden op het bestuur en beleid door [geïntimeerde] binnen de v.o.f., uitgebreid tot het toezicht op vereffening zodra een tijdstip van ontbinding c.q. beëindiging vaststaat.
2.3. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie ten dele toegewezen door - kort weergegeven - [appellant] te verbieden zich als vennoot, compagnon of (pseudo)gevolmachtigde te gedragen en/of [V.O.F. xx] anderszins te vertegenwoordigen. Dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding met een maximum van € 20.000,-.
De vorderingen in reconventie zijn afgewezen.
3. De grieven
3.1. De grieven in het principaal appel hebben tot strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zij zijn genummerd I t/m VIX (het hof gaat ervan uit dat met het laatste Romeinse cijfer een IX is bedoeld). Zowel de vierde als de vijfde grief zijn genummerd met het cijfer IV. De vierde grief wordt hierna aangeduid als grief IVa en de vijfde als grief IVb. In het totaal zijn er tien grieven opgeworpen in het principale appel.
3.2. [geïntimeerde] vordert dat [appellant] op ‘non-actief” wordt gesteld. De voorzieningen-rechter heeft die vordering ten dele toegewezen, door te bepalen dat [appellant] wordt verboden zich als vennoot te gedragen en/of de v.o.f. te vertegenwoordigen. Voor het overige is de vordering afgewezen, zonder dat daartegen is gegriefd. In hoger beroep gaat het nog slechts om de vraag of [appellant] moet worden verboden zich als vennoot te gedragen en/of de v.o.f. te vertegenwoordigen. Daarnaast heeft [appellant] de afwijzing van zijn vordering tot benoeming van een bewindvoerder bestreden.
3.3. Voor de beoordeling van de vordering is in de eerste plaats van belang of de v.o.f. inmiddels is geëindigd (zoals [geïntimeerde] beweert), of dat deze nog bestaat (zoals [appellant] beweert). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
3.4. Een vennootschapsakte is tussen partijen niet opgemaakt zodat voor de beëindiging van de v.o.f. in de eerste plaats het wettelijk regiem bepalend is (artikel 15 Wetboek Pro van Koophandel (WvK)), hetgeen inhoudt dat de v.o.f. door opzegging door een der vennoten kan worden ontbonden (artikel 31 WvK Pro). Vervolgens dienen beherende vennoten de zaken der gewezen vennootschap te vereffenen in naam van de v.o.f (artikel 32 WvK Pro).
3.5. De brief van 10 juni 2011 die de advocaat van [geïntimeerde] heeft gezonden aan [appellant], laat over de daarin gedane opzegging weinig mogelijkheid tot onduidelijkheid (zie hiervoor onder 1.6). Weliswaar heeft [appellant] gesteld daarin geen opzegging te lezen maar gezien de uitdrukkelijke bewoordingen waarin de brief op dit punt gesteld is, gaat het hof aan die verder niet onderbouwde stelling van [appellant] voorbij. Tegen de door [geïntimeerde] gehanteerde opzeggingstermijn is door [appellant] geen bezwaar geopperd. Bovendien is inmiddels sinds de opzegginsbrief al bijna anderhalf jaar verstreken, zodat het hof tot het voorlopig oordeel komt dat de vennootschap als ontbonden moet worden beschouwd.
3.6. De vorderingen zien derhalve op de verhouding tussen voormalig vennoten en dienen daarom te worden gelezen als een verbod beheersdaden aangaande het ontbonden vennootschapsvermogen te verrichten.
3.7. Nu ontbinding van de vennootschap aannemelijk is, dient vereffening en verdeling van het vennootschapsvermogen plaats te vinden. De gedurende die periode noodzakelijke beheersdaden omvatten ook (en in dit geval met name) het tijdelijk voortzetten van de tot dat vermogen behorende onderneming. De wet gaat uit van een door de vennoten gezamenlijk beheer maar sluit beheersdaden door één van de vennoten niet uit.
3.8. Het precieze moment waarop [appellant] is gaan deelnemen in de vennootschap, op welke vraag de grieven I en II in het principaal appel zien, is geen essentieel feit. [appellant] heeft bij de behandeling van die grieven onvoldoende belang zodat zij falen.
3.9. Grief III in het principaal appel is gericht tegen r.o. 2.5. van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter overweegt dat [geïntimeerde] de samenwerking per
1 augustus 2011 heeft opgezegd maar dat partijen vervolgens de onderneming samen hebben voortgezet. De grief betoogt dat voor zover de voorzieningenrechter in de opzegging een beëindiging van de vennootschap heeft gezien, dit onjuist zou zijn. De voorzieningenrechter geeft in de bestreden overweging echter slechts weer wat zich feitelijk heeft afgespeeld. Of de opzeggingsbrief ook daadwerkelijk beëindiging van de vennootschap tot gevolg had overweegt de rechtbank niet. Grief III faalt.
3.10. De grieven 1 en 3 in het incidentele appel hebben betrekking op feiten die niet kunnen bijdragen aan de toe- of afwijzing van de vorderingen. Zij zijn gericht tegen de overweging dat de schoonzus van [geïntimeerde] in de onderneming werkzaam is. Vast staat dat de moeder van [geïntimeerde] in de onderneming werkzaam is en dat de onderneming gedreven wordt vanuit haar woonhuis. Vast staat derhalve dat, ongeacht of ook de schoonzus in de onderneming werkzaam is, de wijze van bedrijfsvoering vergaand verbonden is met de privé-situatie van
[geïntimeerde] en gesteld noch gebleken is dat dit op korte termijn anders wordt. De grieven falen.
3.11. De grieven IVa, IVb en V in het principaal appel bestrijden de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] de meest aangewezen vennoot is tot voorlopige voortzetting van de onderneming. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
3.12. Het gaat in dit kort geding om een (voorlopige) ordemaatregel. Dat samenwerking niet goed meer mogelijk is, is voldoende aannemelijk geworden. Volgens [appellant] beweert weliswaar het tegendeel omdat er constructief overleg is gevoerd en in 2012 goede resultaten zijn behaald maar uit de ontbinding van de v.o.f. en het feit dat [geïntimeerde] vasthoudt aan zijn vorderingen in dit kort geding volgt voldoende dat samenwerking niet langer goed mogelijk is. Ook [appellant] gaat er van uit dat partijen uiteen gaan omdat hun verhouding verstoord is. Zij communiceren al enige tijd via hun advocaten en maken elkaar verwijten. Daarnaast heeft [appellant] geen toegang meer tot de bedrijfsruimte en heeft (een deel van) het personeel aangegeven niet langer met [appellant] te willen werken.
3.13. Onder die omstandigheden gaat het erom dat tijdens de vereffening en verdeling, de gezamenlijke onderneming met zo weinig mogelijk problemen wordt gecontinueerd. Daarbij hebben beide voormalige vennoten belang.
3.14. Gezien de vervlochtenheid van de onderneming met de privé-situatie van
[geïntimeerde], de grote woon-werk-afstand waarvoor [appellant] zelf heeft gekozen en de houding van het personeel, is [geïntimeerde] de meest aangewezen partij om, in afwachting van de vereffening en verdeling, de onderneming voorlopig voort te zetten. Zo is het kantoor gevestigd in het woonhuis van de ouders van [geïntimeerde] en heeft het personeel (waaronder de moeder en de schoonzus van [geïntimeerde]) wat de oorzaak daarvan ook moge zijn onvoldoende vertrouwen in [appellant]. [appellant] heeft weliswaar betoogd dat al het werk op afstand ('webbased') kan worden aangestuurd maar de afstand Joure - [woonplaats] heeft een negatief effect op zijn betrokkenheid bij de onderneming en maakt het ook praktisch moeilijker bij problemen ter plaatse te kunnen ingrijpen. Bovendien is het onderdeel waarvoor [appellant] verantwoordelijk was (de logeer- en traininghuizen (wonen)) onlangs beëindigd wegens grote verliezen. Ten slotte is van belang dat [appellant] in redelijk vergevorderd stadium is met de aanvang van een vestiging in Rotterdam onder de naam 'Zo Zorg'.
3.15. Wat [appellant] daartegen naar voren brengt vormt een herhaling in andere woorden van zijn betoog in eerste aanleg en is onvoldoende om aan de goed gemotiveerde beslissing door de rechtbank af te doen. De grieven IVa, IVb en V in het principaal appel falen.
3.16. De aldus, tegen de zin van [appellant], in het leven geroepen eenzijdige situatie dient echter naar haar aard van (zeer) beperkte duur te zijn. Zij dient er slechts toe de vereffening en verdeling met zo weinig mogelijk schade mogelijk te maken. Om die reden ziet het hof slechts aanleiding voor een in tijd begrensde toewijzing van de vorderingen. Een redelijke termijn daarbij is te stellen op circa twee maanden zodat uiterlijk 1 maart 2013 partijen een oplossing moeten hebben bereikt, dan wel door [geïntimeerde] een vordering tot vereffening en verdeling van het vennootschapsvermogen aanhangig moet zijn gemaakt, bij gebreke waarvan de in deze procedure gegeven maatregel haar werking verliest.
3.17. Grief VI in het principaal appel is gericht tegen r.o. 5.6. waarin de voorzieningenrechter aan de veroordeling een dwangsom verbindt. De grief komt erop neer dat de dwangsom ziet op een "volstrekt eenzijdige" en "drastische" maatregel en dat de rechtbank had moeten onderzoeken of een minder vergaande maatregel mogelijk was.
3.18. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het hof is op de hiervoor genoemde gronden van oordeel dat de ontstane situatie de genomen beslissing rechtvaardigt. Voor een onderzoek naar de vraag aan wie het ontstaan van die situatie is toe te rekenen, is in het kader van dit kort geding geen plaats. Bij zijn standpunt dat de voorzieningenrechter een minder vergaande maatregel had moeten opleggen, verliest [appellant] uit het oog dat de rechter oordeelt over vorderingen zoals partijen die aan hem voorleggen. Andere redenen om geen dwangsom op te leggen heeft [appellant] niet gesteld en ook anderszins is daarvan niet gebleken. Grief VI faalt.
3.19. Grief VII in het principaal appel ziet op de proceskostenveroordeling van [appellant] en wordt slechts gebaseerd op de omstandigheid dat volgens [appellant] zijn hiervoor besproken grieven dienen te slagen. Nu dat laatste niet het geval is faalt ook grief VII.
3.20. Grief VIII in het principaal appel betreft de afwijzing van de voorwaardelijke vordering tot benoeming van een bewindvoerder. De grief bestaat grotendeels in een herhaling van in eerste aanleg al aangevoerde argumenten. Ook het hof is van oordeel dat voor de benoeming van een bewindvoerder geen plaats is. In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank merkt het hof daartoe op dat de wens van [appellant] om geïnformeerd te blijven gerechtvaardigd is. Een bewindvoerder als 'waakhond' voor de belangen van [appellant] is daartoe echter een disproportioneel middel. De gevorderde voorziening beperkt [appellant] niet in zijn mogelijkheden controle uit te oefenen op het reilen en zeilen van de onderneming en op de financiële gang van zaken. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [appellant] kan inloggen in het computersysteem van de onderneming om kennis te nemen van de stand van zaken.
3.21. Grief VIX (lees IX) is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van de reconventionele procedure. Nu uit het vorenstaande volgt dat ook het hof van oordeel is dat de vordering in reconventie terecht is afgewezen en dat de daartegen gericht grief faalt, faalt ook grief VIX.
3.22. Wat resteert, is grief 2 in het incidentele appel. Bij de bespreking daarvan mist [geïntimeerde], in het licht van het vorenstaande belang, zodat ook deze grief faalt.
De Slotsom
4. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd met dien verstande dat daaraan zal worden toegevoegd dat de gegeven veroordeling haar werking verliest indien partijen niet uiterlijk 1 maart 2013 tot vereffenning en verdeling van de het vennootschapsvermogen zijn gekomen of [geïntimeerde] niet uiterlijk op die datum een procedure tot scheiding en deling van het vennootschapsvermogen aanhangig heeft gemaakt. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (1 punt, tarief II). In het incidenteel appel zal een kostenveroordeling achterwege blijven nu dat onnodig is ingesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat het daarin gegeven verbod niet langer geldig zal zijn indien partijen niet uiterlijk 1 maart 2013 tot een scheiding en deling gekomen zijn of [geïntimeerde] uiterlijk op die datum een procedure tot scheiding en deling van het vermogen aanhangig heeft gemaakt;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 291,- aan verschotten en € 894,-
aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier.