Uitspraak
Arrest d.d. 18 december 2012
Zaaknummer 200.103.859/01
(zaaknummer rechtbank: 330836 / CV EXPL 11-7640)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Atlas Air Service AG,
gevestigd te Ganderkesee (BRD),
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Atlas,
advocaat: mr. A.G.W. Leysen, kantoorhoudende te Nijmegen,
tegen
Air Charters Europe B.V.,
gevestigd te Eelde,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: ACE,
advocaat: mr. drs. Th.C. van Schagen, kantoorhoudende te Haarlem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 14 februari 2012 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 maart 2012 is door Atlas hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ACE tegen de zitting van 27 maart 2012.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het gerechtshof te Leeuwarden, [het hof leest: bij arrest] zo nodig onder verbetering en/of aanvullende gronden zal vernietigen het op 14 februari 2012 tussen partijen door de rechtbank
Assen, sector kanton, locatie Assen, gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende
1. Air Charters te veroordelen tot betaling van € 16.080,14 te vermeerderen met de wettelijke rente naar Duits recht vanaf 26 april 20111 tot de dag der algehele voldoening
2. Air Charters te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.621,45 te vermeerderen met de wettelijke rente naar Duits recht vanaf
1 november 2011 tot de dag de algehele voldoening, met veroordeling van Air Charters in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door ACE verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis, gewezen door de rechtbank te Assen, sector Kanton, d.d. 14 februari 2012, te bekrachtigen en om daarbij appellante te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Atlas heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in zijn vonnis van
14 februari 2012 in rechtsoverweging 2. zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, op het volgende neer.
1.1. Atlas heeft in opdracht en voor rekening van ACE werkzaamheden verricht aan één of meerdere vliegtuigen van ACE onder bijlevering van materialen.
1.2. Atlas heeft in de periode van 8 oktober 2010 tot en met 22 februari 2011 in totaal 11 facturen verzonden.
1. Factuur.nr. 10090319 08/10/2010 € 14.618,14
2. Factuur.nr. 10100221 03/11/2010 € 19.596,15
3. Factuur.nr. 10110143 10/11/2010 € 53,20
4. Factuur.nr. 10110179 19/11/2010 € 4.623,08
5. Factuur.nr. 10120115 15/12/2010 € 1.517,46
6. Factuur.nr. 10120091 15/12/2010 € 835,29
7. Factuur.nr. 10120189 16/12/2010 € 2.360,88
8. Factuur.nr. 11010133 07/01/2011 € 106,40
9. Factuur.nr. 11010309 21/01/2011 € 164,80
10. Factuur.nr. 11020066 07/02/2011 € 2.776,76
11. Factuur.nr. 11020255 22/02/2011 € 2.667,32
1.3. ACE is namens Atlas op 19 april 2011 en 28 juni 2011 gesommeerd om tot betaling over te gaan van de facturen genoemd onder de nummers 5. tot en met 12., alsmede van (een resterend bedrag uit) eerdere facturen tot een bedrag van
€ 5.651,23 in totaal een bedrag van € 16.080,14 vermeerderd met rente en kosten.
1.4. ACE heeft bij Atlas tegen de facturen geprotesteerd, onder meer bij
e-mails van 21 april 2011, 6 mei 2011 en 14 juni 2011.
In de e-mail van 21 april 2011 gericht aan Atlas staat onder meer vermeld:
"I think we owe Atlas the amount on the fax sent by Ludwig-Callies of
€ 16080,14 minus the ESP covered costs of troubleshooting etcetera."
In de e-mail van 14 juni 2011 van ACE aan Atlas staat onder meer vermeld:
(…)
"The DPU was invoiced the 19th of November 2010 and two more invoices were send to us. We returned the new DPU but we never got credit invoices for it!!!
AR AR 1100317 15.11.10 10110179 1 05 4 15.11.10 4.623,08 EVHB
AR AR 1101277 7.02.11 11020066 1 05 2 7.02 11 2.776,76 EVHB
AR AR 1101427 22.02.11 11020255 1 05 1 22.02 11 2.667,32 EVHB
Also the ESP covered costs (a few thousand Euros) should be credited and invoiced to ESP instead."
(…)
1.5. Bij e-mail van 16 juni 2011 bericht Atlas aan ACE onder meer:
(…)
"We will credit the returned DPU. However there are overdues; please pay asap because we will not stop our legal actions."
(…)
1.6 Bij e-mail van 22 juni 2011 schrijft ACE aan Atlas onder meer:
(…)
"This is very strange while you and I (and Manfred) talked about the credits (and you confirmed it bij mail). We will see the credit invoices regarding the returned new DPU!!! and pay the outstanding amount.
Also the ESP credit amounts should be invoiced!"
(…)
Bevoegde rechter
2. Partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. Dit leidt tot de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) die rechtstreeks verbindend en toepasselijk is in de lidstaten.
3. ACE is gevestigd in Nederland. Op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Toepasselijk recht
4. Op grond van artikel 4 eerste lid, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verordening (EG) Nr. 593/2008 (‘Rome I’) wordt bij gebreke van een rechtskeuze door partijen overeenkomstig artikel 3 de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone
verblijfplaats heeft. Nu Atlas, die in deze als dienstverlener en verkoper de kenmerkende prestatie moest verrichten in Duitsland is gevestigd, is Duits recht van toepassing.
Het geschil en de procedure in eerste aanleg.
5. Atlas heeft in eerste aanleg gevorderd veroordeling van ACE tot betaling aan haar van een bedrag van - in hoofdsom - € 16.080,14 vermeerderd met de wettelijke rente naar Duits recht van 1 juli 2011 tot aan de dag van voldoening, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Atlas heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij in opdracht en voor rekening van ACE werkzaamheden heeft verricht waarvoor zij facturen heeft verzonden tot een bedrag van
€ 61.336,71 waarop ACE in totaal een bedrag van € 45.256,57 in mindering heeft voldaan, zodat een bedrag resteert van € 16.080,14. ACE heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Atlas het gevorderde bedrag niet inzichtelijk heeft gemaakt en de vordering afgewezen met veroordeling van Atlas in de proceskosten.
Met betrekking tot de grieven
6. De grieven I en III richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Atlas haar vordering niet van een deugdelijke onderbouwing heeft voorzien en daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ACE onweersproken heeft gesteld dat in totaal een bedrag van
€ 12.000,- teveel in rekening is gebracht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. In haar toelichting op de grieven heeft Atlas haar vordering als volgt gespecificeerd.
Factuur 1 (voor de facturen zie 1.2.) is gedeeltelijk door ACE voldaan. Er staat nog een bedrag van € 2.058,80 open. Factuur 2 is eveneens gedeeltelijk voldaan. Er staat nog een bedrag van € 9.596,15 open. De facturen 3 tot en met 11 zijn niet voldaan, uit dien hoofde resteert een vordering van € 15.105,19. Genoemde bedragen opgeteld leidt tot een bedrag van € 26.760,14. Hierop dient in mindering te worden gebracht een creditnota d.d. 8 april 2011 voor een bedrag van € 205,-. Er resteert, aldus Atlas, een vordering ter hoogte van € 26.555,14. Na sommatie is door ACE een bedrag betaald van € 10.475,-. Derhalve resteert een bedrag van
€ 16.080,14. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de Duitse wettelijke handelsrente ter hoogte van 5% vanaf 26 april 2011, aldus Atlas. Atlas heeft verder gesteld dat zij geen bedragen teveel in rekening heeft gebracht en dan ook niet was gehouden enig bedrag te crediteren.
8. Het hof overweegt dat het hoger beroep er mede toe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het hof stelt vast dat Atlas thans een andere onderbouwing heeft gegeven wat betreft de samenstelling van haar vordering dan in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat het gevorderde bedrag thans inzichtelijk is gemaakt aan de hand van de door Atlas aan ACE verzonden facturen. In zoverre treffen de grieven doel.
9. Het hof stelt voorop dat ACE niet heeft betwist dat de werkzaamheden en de materialen waarop de facturen zien door Atlas voor rekening van ACE zijn verricht, dan wel zijn geleverd, met uitzondering van de facturen met nummers 4, 10 en 11. Dit houdt in dat voor zover de terzake gevorderde bedragen nog niet door ACE zijn voldaan, zij in beginsel is gehouden deze te voldoen.
10. ACE heeft gesteld dat een creditnota dient te worden gezonden voor factuur nr. 4 voor een bedrag van € 4.623,08 in verband met de gemaakte afspraken omtrent de geretourneerde Data Processing Unit (hierna: DPU) en dat zij niet is gehouden tot het betalen van de facturen 11. en 12. (een bedrag van € 2.776,76 respectievelijk van € 2.667,32) terzake van "penalties" die hierop betrekking hebben, nu hiervoor naar haar mening iedere rechtsgrond ontbreekt. Voorts dient op de facturen in mindering dient te worden gebracht een bedrag van bij benadering € 3.000,- inzake "trouble shooting" aan een ESP motor, nu deze voor rekening komt van de fabrikant. ACE heeft verder nog gesteld dat zij per ongeluk een bedrag van
€ 10.475,- naar Atlas heeft overgemaakt, maar zij heeft hieraan geen verdere conclusies verbonden.
11. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde e-mails van 21 april 2011,
6 mei 2011 en 14 juni 2011 blijkt dat tussen partijen was afgesproken dat de DPU zou worden gecrediteerd en dat de DPU ook daadwerkelijk aan Atlas is geretourneerd. De stelling van Atlas dat de DPU door ACE aan de fabrikant/leverancier Rockwell Collins diende te worden geretourneerd is niet voldoende feitelijk onderbouwd en kan uit voornoemde mailwisseling niet volgen. Het hof is dan ook van oordeel dat uit voornoemde mailwisseling volgt dat ACE niet is gehouden factuur nr. 4 te voldoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is evenmin duidelijk op welke rechtsgrond ACE gehouden zou zijn tot betaling van de facturen 10 en 11, die gelet op de omschrijving en de door Atlas gegeven toelichting zien op een te late voldoening van de facturen met betrekking tot de DPU aan de fabrikant door Atlas. Gelet hierop zal de vordering van Atlas voor zover die betrekking heeft op deze facturen eveneens worden afgewezen. Aan bewijslevering terzake wordt niet toegekomen, aangezien geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
12. ACE heeft voorts gesteld dat op de facturen in mindering dienen te worden gebracht (het hof begrijpt: verrekend) de kosten van de werkzaamheden die door Atlas zijn uitgevoerd, maar (deels) voor rekening komen van de fabrikant van de vliegtuigmotor ("trouble shooting" ESP motor). De bewijslast van die stelling rust ingevolge artikel 150 Rv op ACE. ACE heeft gemotiveerd gesteld op welke wijze die kosten voor rekening van de fabrikant dienen te worden gebracht. Nu Atlas niet heeft betwist dat dit het geval is, gaat het hof er dan ook vanuit dat de betreffende kosten op het totaalbedrag in mindering dienen te worden gebracht. ACE heeft in eerste aanleg een bedrag van € 1.200,- genoemd. In hoger beroep heeft ACE gesteld dat die kosten bij benadering € 3.000,- bedragen. Deze vermeerdering van het door haar ter verrekening genoemde bedrag heeft ACE niet feitelijk onderbouwd, zodat het hof ACE terzake niet tot bewijslevering zal toelaten en een bedrag van € 1.200,- in mindering zal brengen op het toe te wijzen bedrag.
13. Het vorenoverwoge leidt ertoe dat de vordering van Atlas deels wordt toegewezen. Het hof berekent het toe te wijzen bedrag als volgt. ACE is gehouden, voor zover zij die niet reeds heeft voldaan, tot voldoening van de facturen: 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, en 9.
1. Factuur.nr. 10090319 openstaand bedrag € 2.058,80
2. Factuur.nr. 10100221 openstaand bedrag € 9.596,15
3. Factuur.nr. 10110143 € 53,20
5. Factuur.nr. 10120115 € 1.517,46
6. Factuur.nr. 10120091 € 835,29
7. Factuur.nr. 10120189 € 2.360,88
8. Factuur.nr. 11010133 € 106,40
9. Factuur.nr. 11010309 € 164,80
Totaal: € 16.692,98
Hierop dient in mindering te worden gebracht een creditnota van 8 april 2011 voor een bedrag van € 205,- (r.o. 7), een bedrag van € 10.475,- (r.o. 7) en een bedrag van € 1.200,- (r.o. 12). Resteert door ACE aan Atlas te voldoen een bedrag van: € 4.812,98. Dit bedrag zal worden toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente naar Duits recht vanaf 26 april 2011 (zoals in appel gevorderd en door ACE niet afzonderlijk bestreden) tot aan de dag van algehele voldoening.
14. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.621,45 vermeerderd met de wettelijke rente naar Duits recht zullen worden afgewezen. Nu een toereikende onderbouwing ontbreekt, acht het hof niet aannemelijk dat Atlas kosten tot deze hoogte heeft gemaakt.
15. Grief IV richt zich tegen de veroordeling in de proceskosten van Atlas in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat nu Atlas eerst in appel haar vordering begrijpelijk heeft gemaakt, de kantonrechter Atlas terecht in de proceskosten heeft veroordeeld. De grief faalt.
16. Nu partijen in hoger beroep ieder deels in het gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
Slotsom
17. Het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van Atlas in hoger beroep zal worden toegewezen tot een bedrag van
€ 4.812,98. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de daarin opgenomen proceskostenveroordeling;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ACE tot betaling aan Atlas van een bedrag van € 4.812,98 vermeerderd met de wettelijke rente naar Duits recht vanaf 26 april 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder van de partijen zijn eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, I. Tubben en
R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier.