Uitspraak
Arrest d.d. 13 november 2012
Zaaknummer 200.096.569/01
(zaaknummer rechtbank: 101406 / HA HZ 09-1176)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.J. van der Bij, kantoorhoudende te Drachten.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 juli 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 oktober 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 november 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis, luidt:
"te vernietigen het vonnis d.d. 13 juli 2011 van de Rechtbank te Leeuwarden, Sector Civiel
Recht, tussen partijen gewezen onder zaaknummer/rolnummer 101406/HA ZA 09-1176, en, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
Ia. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig jegens [appellante] heeft gedragen
door op 07 februari 2008 executoriaal derdenbeslag en op 26 januari 2009 conservatoir
derdenbeslag onder Herbalife te leggen en/of deze beslagen voor een te hoog bedrag te
leggen en/of deze beslagen onnodig lang te handhaven.
Ib. [geïntimeerde] te veroordelen, de daardoor door [appellante] over de periode tot 01 maart 2009,
althans de datum waarop de beslagen zijn opgeheven, geleden schade ten bedrage van
€ 35.724,69, althans het bedrag wat na een eventuele verrekening in conventie daarvan
resteert, althans (subsidiair) de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de
wet, aan [appellante] te voldoen.
Ic. te verklaren voor recht, dat [geïntimeerde] gehouden is de door [appellante] vanaf 01 maart 2009,
althans vanaf de datum van het opheffen van de beslagen, geleden en nog te lijden schade,
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden.
II. artikel 1.1 van het op 29 december 2005 tussen partijen gesloten convenant met ingang
van 07 februari 2008, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, te
vernietigen, althans het convenant partieel te ontbinden met dien verstande dat artikel 1.1.
met ingang van 07 februari 2008, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen
datum, zal vervallen, althans te verklaren voor recht dat artikel 1.1. van het convenant met
ingang van 7 februari 2008, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen
datum, zijn werking heeft verloren of althans te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] vanaf
die datum in redelijkheid geen beroep meer kan doen op artikel 1.1. van het convenant.
III. de door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, voor wat betreft de procedure in
eerste aanleg zowel in conventie alsook in reconventie."
Bij memorie van antwoord, tevens houdende akte vermeerdering van eis, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende:
a. te verklaren voor recht dat de partijafspraak die in het convenant onder 1.1. is opgenomen
op een dusdanige manier uitgelegd dient te worden dat [geïntimeerde] recht heeft op 1/3 van de
royalty's die op hun gezamenlijke nummer door Herbalife wordt uitbetaald. Onder
royalty's dient te worden verstaan: door Herbalife uitbetaalde royalty's, bonussen en
verkoopcommissies;
b. [appellante] te veroordelen om [geïntimeerde] een bedrag van €74.671,21 (inclusief wettelijke
rente) althans €73.152,05 (exclusief wettelijke rente) te voldoen althans met een in goede
justitie te bepalen bedrag;
c. Voor het overige het bestreden vonnis te bekrachtigen en de door [appellante] in de memorie
van grieven, tevens akte vermeerdering onder I t/m IV af te wijzen;
d. [appellante] te veroordelen in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bevestigen de in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden (behoudens de tegen voornoemde vonnissen door [appellante] zelve in principaal appel ingestelde grieven), althans te beslissen conform de door [appellante] bij memorie d.d. 17 januari 2012 in ingestelde vorderingen en de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
Met betrekking tot de wijzigingen van eis
1. Zowel [appellante] als [geïntimeerde] hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd. Nu partijen hiertegen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt, zal het hof recht doen op ieders gewijzigde eis.
De feiten
2. Aangezien tussen partijen geen geschil bestaat over de feiten zoals weergegeven in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.7), zal het hof ook van deze feiten uitgaan.
3. Tussen partijen staat het volgende vast.
3.1. Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden op 16 februari 2006.
3.2. Partijen genereerden ten tijde van hun huwelijk inkomsten door de verkoop van producten van Herbalife International (Netherlands) B.V., hierna: Herbalife. Zij hadden een origineel distributeurschap en de status van President's Team, hetgeen inhoudt dat meerdere personen - supervisors - onder hen opereerden. Deze supervisors deden via het ID-nummer van partijen inkopen bij Herbalife.
3.3. Een President's Team krijgt alle voordelen (beloningen) van een supervisor terwijl zij zich daarnaast kan kwalificeren voor 6%, 4% of 2% productiebonus op organisatievolume, voor speciale vakanties en trainingen en andere (aanvullende) bonussen. Via het ID-nummer worden door Herbalife de verdiensten uitbetaald aan [appellante].
3.4. In het voorlichtingsmateriaal van Herbalife staat, voor zover relevant, het volgende:
"U kunt het volgende verdienen
Directe verkoopwinst (25%-50%)
- Winst uit directe verkopen aan klanten
Dagelijkse groothandelwinst (tot 25%)
- Verschil tussen wat u voor uw producten betaalt en wat de Distributeurs in uw downline voor producten betalen
Maandelijks royalty inkomen (tot 5%)
- Als Supervisor kunt u tot 5% verdienen van het organisatievolume van al uw Supervisors en drie niveaus van de downline
Maandelijkse productiebonussen (2%, 4%, 6% of 7% over organisatievolume)
- Bonussen voor TAB Teamleden
Jaarlijkse bonussen
- Beloning voor de best kwalificerende Distributeurs ter wereld
Kwalificeer u voor jaarlijkse speciale vakanties en trainingsevenementen
- Beloning voor uitzonderlijke prestatie gedurende het jaar.
(…)
Ons marketingplan is een van de allerbeste die er bestaan! Het sluist tot 73% van onze inkomsten terug naar de Distributeurs, in de vorm van detailhandelwinst, groothandelswinst, royalty's, bonussen en andere beloningen."
3.5. Het echtscheidingsconvenant van partijen d.d. 29 december 2005 bevat de navolgende voor deze procedure relevante bepalingen:
"1.1 Partijen komen overeen dat na de ontbinding van hun huwelijk de door partijen onder hun gezamenlijk nummer opgebouwde royalty's van Herbalife als volgt worden verdeeld: 1/3 voor de heer [geïntimeerde] en 2/3 voor mevrouw [appellante].
(…)
3.2 Partijen komen overeen dat mevrouw [appellante] van alle nog op te leggen belastingaanslagen twee derde deel voor haar rekening zal nemen en de man een derde. De bankschuld bij de Rabobank per 29 december 2005 van ongeveer € 14.000,00 groot zal de vrouw voor haar rekening nemen."
3.6. [appellante] heeft sinds de echtscheiding (16 februari 2006) een bedrag van € 4.709,30 aan [geïntimeerde] betaald ter zake van de Herbalife verdiensten.
3.7. [appellante] heeft een kort geding procedure tegen [geïntimeerde] aangespannen en daarin gevorderd het door Herbalife gelegde executoriaal derdenbeslag (gedeeltelijk) op te heffen. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd bij zijn vonnis van 21 mei 2008. [appellante] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Dit hof heeft bij zijn arrest van 23 december 2008 voornoemd vonnis vernietigd en, voor zover thans van belang, overwogen:
"Niet elk convenant dat aan een echtscheidingsbeschikking is gehecht en daarvan geacht wordt deel uit te maken, levert een voor tenuitvoerlegging vatbare titel op. Dat hangt af van de wijze waarop het convenant is geredigeerd. In dit geval zijn de passages waar partijen over strijden niet eenduidig geredigeerd en is nadere uitleg noodzakelijk die het bestek van een executieprocedure te boven gaat. Die procedure is immers niet bedoeld om een soort verklaring voor recht te verkrijgen hoe een bepaalde partijafspraak moet worden uitgelegd."
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, samengevat, gevorderd dat de rechtbank:
I. bepaalt dat de partijafspraak zoals is opgenomen in artikel 1.1 van het echtscheidingsconvenant aldus moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde] recht heeft op 1/3 van de royalty's die op hun gezamenlijk nummer door Herbalife worden uitbetaald. Onder royalty's dienen te worden verstaan: door Herbalife uitbetaalde royalty's en andere bonussen en verkoopcommissies.
II. [appellante] veroordeelt tot betaling van het uit het convenant voortvloeiende bedrag, in de procedure op te geven althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.
III. bepaalt dat de verdeling van de royalty's vervolgens via Herbalife wordt geregeld in die zin dat 1/3 van de royalty's aan [geïntimeerde] dient te worden uitbetaald en 2/3 van de royalty's aan [appellante] en dat [appellante] voor 2/3 aansprakelijk is voor de belasting en [geïntimeerde] voor 1/3.
IV. [appellante] veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 1.788,- of € 2.842,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.
V. [appellante] veroordeelt tot betaling van de kosten van dit geding volgens het gebruikelijke tarief.
5. [appellante] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd dat de rechtbank:
I. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig jegens [appellante] heeft gedragen door op 7 februari 2008 executoriaal derdenbeslag en op 26 januari 2009 conservatoir derdenbeslag onder Herbalife te leggen en/of deze beslagen voor een te hoog bedrag te leggen en/of deze beslagen onnodig lang te handhaven.
II. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad € 27.651,30 althans het bedrag dat na een eventuele verrekening in conventie resteert althans (subsidiair) de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
III. artikel 1.1 van het echtscheidingsconvenant met ingang van 1 maart 2009 te vernietigt althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum althans het convenant partieel ontbindt met dien verstande dat artikel 1.1 met ingang van 1 maart 2009 althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum zal vervallen althans voor recht zal verklaren dat artikel 1.1 van het echtscheidingsconvenant met ingang van 1 maart 2009 althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum zijn werking heeft verloren.
IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure in reconventie.
6. De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard: "dat artikel 1.1. van het echtscheidingsconvenant aldus moet uitgelegd worden dat [geïntimeerde] met ingang van 16 februari 2006 recht heeft op 1/3e van de royalty's die op het gezamenlijk nummer door Herbalife worden uitbetaald en dat de belastingaanslagen betrekking hebbend op de royalty's volgens de verdeling 1/3e - 2/3e voor rekening van [geïntimeerde] respectievelijk [appellante] komt." De overige vorderingen in conventie heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie eveneens afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd.
De beoordeling van de grieven
In het incidenteel appel
7. Grief 1 in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank de bonussen en de verkoopcommissies ten onrechte niet tot de royalty's heeft gerekend.
Ter ondersteuning van zijn stelling beroept [geïntimeerde] zich op een advertentie van Herbalife (overgelegd als productie 1 bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens incidenteel beroep tevens akte vermeerdering van eis), waarin weliswaar wordt onderscheiden tussen "Royalty" en "Productiebonus", doch het totaalresultaat (royalty's en productiebonussen bij elkaar opgeteld) wordt aangeduid als "Totaal aan Royalty's".
[geïntimeerde] stelt voorts dat het feit dat de betaling van royalty's op een andere datum plaatsvindt dan de betaling van de overige vergoedingen, niet wil zeggen dat deze verdiensten los van elkaar moeten worden gezien, zoals de rechtbank heeft overwogen. Ter onderbouwing van zijn stelling legt hij twee facturen over (productie 2), gedateerd op 20 september 2007 respectievelijk 15 april 2009, waaruit volgens hem blijkt dat de royalty's op de 15e van de maand worden uitgekeerd en de bonussen op de 20e van de maand, terwijl op beide facturen exact hetzelfde wordt vermeld, namelijk: "Bedrag in royalty's en verkoopcommissie voor diensten verricht in de periode (…)". Hieruit volgt volgens [geïntimeerde] dat de bonussen en verkoopcommissie onder het begrip royalty's vallen.
Ook uit de toelichting op de winst- en verliesrekening van de onderneming van [appellante] (overgelegd als productie 3) blijkt dat alleen maar wordt gesproken van royalty's, terwijl hier ook de bonussen en de verkoopcommissie zijn meegerekend.
In eerste aanleg heeft hij bovendien gesteld, dat hij naar zijn mening met [appellante] is overeengekomen dat zij door zou gaan met Herbalife en dat zij de benodigde Volume Punten (VP) zou inkopen die nodig waren om de royalty's te ontvangen. [appellante] zou de leiding over hun gezamenlijk opgebouwde organisatie op zich nemen en ervoor zorgen dat hun "organisatie" verder zou groeien. Dit is ook de reden dat hij [appellante] alles heeft laten houden wat betrekking heeft op hun organisatie (inboedel beautycenter Elincri, voorraad Herbalife producten e.d.), aldus [geïntimeerde].
8. In haar antwoord op deze (incidentele) grief verwijst [appellante] naar hetgeen zij hieromtrent in eerste aanleg (in conventie) heeft gesteld. Zij stelt dat met het begrip "totaal aan Royalty's per maand" wordt gedoeld op het totaal aan inkomsten per maand. Hieruit mag volgens haar niet worden afgeleid dat geen onderscheid moet worden gemaakt tussen het begrip "royalty" en het begrip "bonus". [appellante] stelt dat de term "royalty's" in het echtscheidingsconvenant dient te worden opgevat in laatstbedoelde, engere betekenis. Uit het feit dat in het convenant de bonus niet apart staat vermeld, volgt "automatisch" dat de bonussen niet tot de royalty's behoren. Anders had [geïntimeerde], die aangeeft duidelijk te weten hoe Herbalife werkt, er zeker wel op gestaan dat was geschreven: "royalty's en bonussen". [appellante] heeft nimmer de bedoeling gehad om ook de bonussen met [geïntimeerde] te delen. Om de bonus te behalen moet zij "heel hard werken", terwijl "[geïntimeerde] daarvoor niets hoeft te doen en hij ook nog nooit echt iets voor Herbalife heeft gedaan"; hieruit vloeit logischerwijs voort dat de bonus haar volledig toekomt. De onderneming vertegenwoordigt op zich geen waarde, in de zin dat zij deze voor veel geld zou kunnen verkopen aan een derde. Het bedrijf heeft alleen voor [appellante] en [geïntimeerde] waarde omdat daar een inkomen uit te verdienen valt, aldus [appellante].
9. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het onderhavige geschilpunt komt neer op de vraag of partijen in het echtscheidingsconvenant met de term "royalty's" hebben gedoeld op het begrip "royalty" in engere zin, te onderscheiden van het begrip "bonus", of op het begrip "royalty's" als verzamelterm, derhalve inclusief de bonussen. Bij de uitleg van een echtscheidingsconvenant komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten (Haviltex-maatstaf; HR 5 maart 2004, LJN: AO1974 en HR 23 maart 2007,
LJN: AZ7624).
10. [geïntimeerde] heeft ter comparitie in eerste aanleg op dit punt het volgende verklaard (cursivering door het hof):
"De royalty's worden altijd op de 15e van de maand overgemaakt; de bonussen op de 20e van de maand maar deze bonussen zijn feitelijk royalty's. De reden dat de bonussen vijf dagen later worden uitbetaald is dat eerst 5% royalty's afgerekend moeten worden en dat pas dan de bonussen betaald kunnen worden. Ik verwijs naar de folder van Herbalife waarin een uitleg wordt gegeven. De bonussen zijn afhankelijk van het soort team. Wij hadden de status van Presidentsteam. De verkoopcommissies worden vastgesteld aan de hand van de omzet die in het buitenland is gemaakt maar zijn eigenlijk ook hetzelfde als royalty's. Het klopt dat er tijdens de totstandkoming van het convenant alleen maar over royalty's is gesproken maar royalty's is inclusief bonussen en verkoopcommissies. Zo rekent de boekhouder ook."
Nu (ook volgens [geïntimeerde]) tussen partijen bij de totstandkoming van het convenant alleen is gesproken over royalty's, kennelijk zonder dat partijen hebben gesproken over de precieze betekenis die in dit verband aan de term "royalty's" diende te worden toegekend, zal het hof uitgaan van de tussen partijen het meest voor de hand liggende betekenis van dit begrip.
Tussen partijen staat vast dat het systeem van Herbalife, zoals ook blijkt uit het sub 3.4 genoemde voorlichtingsmateriaal van Herbalife, onderscheid maakt tussen directe verkoopwinst, dagelijkse groothandelwinst, maandelijks royalty inkomen, maandelijkse productiebonussen en jaarlijkse bonussen. De stelling van [geïntimeerde] dat de (productie)bonussen en verkoopcommissies eigenlijk hetzelfde zijn als royalty's, strookt daarmee niet en is naar het oordeel van het hof ontoereikend om art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant in deze zin uit te leggen. Gelet op zijn stelling dat het begrip royalty's ook als verzamelterm werd gebruikt, had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] - ervan uitgaande dat het zijn bedoeling was dat hij ook in de bonussen en verkoopcommissie zou delen - zou hebben bewerkstelligd dat dit dan ook aldus in het echtscheidingsconvenant tot uitdrukking zou zijn gebracht, hetgeen niet het geval is. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voorts, mede in het licht van hetgeen [appellante] op dit punt heeft aangevoerd, onvoldoende gemotiveerd dat vanwege het feit dat partijen bij het convenant zijn overeengekomen dat [appellante] het bedrijf in haar eentje zou voortzetten en dat zij derhalve alles met betrekking tot het bedrijf mocht houden, hij ervan heeft mogen uitgaan dat het begrip royalty's in de door hem bepleite, ruime zin zou worden uitgelegd.
11. Grief 1 in het incidenteel appel faalt derhalve.
Met betrekking tot de eiswijziging van [geïntimeerde]
12. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis sub II in die zin gewijzigd dat hij thans vordert dat [appellante] wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] een bedrag van € 74.671,21 (inclusief wettelijke rente) althans € 73.152,05 (exclusief wettelijke rente) te voldoen althans een in goede justitie te bepalen bedrag. [appellante] betwist de juistheid van deze bedragen, alsmede de verschuldigdheid van wettelijke (handels)rente. Voorts stelt zij dat [geïntimeerde] verzuimt haar tegenvordering ad € 33.694,67 te verrekenen.
13. [appellante] erkent dat [geïntimeerde] per datum beslaglegging recht had op een bedrag van € 27.934,68 aan royalties. Zij stelt dat zij over de periode februari 2006 t/m 2010 in totaal € 116.539,01 incl. btw/ € 97.931,94 exclusief btw + € 110.499,30 incl. btw/ € 92.856,55 excl. btw = € 190.788,49 exclusief btw aan royalty's heeft ontvangen. Volgens [appellante] kan de vordering van [geïntimeerde] derhalve hoogstens (ervan uitgaande dat [geïntimeerde] geen recht heeft op 1/3 deel van de ontvangen bonussen) 1/3 van € 190.788,49, derhalve een bedrag van ongeveer € 63.596,- bedragen, waarmee in haar visie haar tegenvordering (per eind 2010) ad € 33.694,67 dient te worden verrekend, zodat een vordering van ongeveer € 30.000,- resteert.
14. Volgens de specificatie van [geïntimeerde] bedraagt zijn vordering per december 2010 (inclusief de bonussen en minus de door [appellante] betaalde leasetermijnen ter zake van de Mercedes Vito) een bedrag van € 65.615,19 inclusief wettelijke rente, terwijl hij zijn vordering tot en met december 2011 berekent op een totaalbedrag van € 74.671,21 (inclusief wettelijke rente).
15. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], anders dan [appellante] veronderstelt, zijn betwisting van de door haar gestelde tegenvordering ad € 33.694,67 niet laten varen. Aangezien [geïntimeerde] deze vordering echter tot een bedrag van € 20.393,66 erkent, zal het hof in zoverre het beroep van [appellante] op verrekening honoreren. Nu de tegenvordering overigens niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zal het hof op de voet van art. 6:136 BW Pro in zoverre voorbijgaan aan haar beroep op verrekening. Weliswaar heeft [appellante] zich in eerste aanleg het recht voorbehouden om haar eis in reconventie te vermeerderen met de door haar gestelde tegenvordering, voor het geval [geïntimeerde] zich verzet tegen verrekening met haar tegenvordering in conventie, doch [appellante] heeft nagelaten hieraan vervolg te geven.
16. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] in de specificatie van zijn vordering berekende wettelijke rente overweegt het hof dat [geïntimeerde] slechts aanspraak kan maken op de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 8 december 2009, zoals dit door hem in eerste aanleg in conventie is gevorderd en in hoger beroep niet is gewijzigd, terwijl [geïntimeerde] over de na deze datum door [appellante] ontvangen royalty's slechts recht heeft op de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst daarvan.
17. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om bij akte een nadere specificatie van zijn vordering te geven met inachtneming van de hierna onder 34 geformuleerde uitgangspunten.
In het principaal appel
18. Grief I richt zich tegen de door de rechtbank in conventie gegeven verklaring voor recht, en wel tegen dat deel waarin de rechtbank voor recht verklaart dat belastingaanslagen betrekking hebbend op de royalty's volgens de verdeling 1/3- 2/3 voor rekening van [geïntimeerde] respectievelijk [appellante] komen.
[appellante] stelt dat de bepaling inzake de belasting aanslagen in het echtscheidingsconvenant ziet op belastingaanslagen over de periode van het huwelijk en niet op belastingaanslagen die de (toekomstige) royalty's betreffen. Zij stelt dat de rechtbank voor recht had dienen te verklaren dat [geïntimeerde] met ingang van 16 februari 2006 recht heeft op 1/3 deel van de royalty's die op het gezamenlijk nummer door Herbalife worden uitbetaald exclusief btw.
19. In zijn antwoord op deze grief erkent [geïntimeerde] dat het bedrag waarop hij recht heeft exclusief btw moet zijn. Het hof zal de verklaring voor recht dan ook in het te wijzen eindarrest in deze zin herformuleren.
20. Grief I slaagt derhalve.
21. Grief II in het principaal appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de in conventie sub I verzochte verklaring voor recht dat [geïntimeerde] zich onrechtmatig jegens [appellante] heeft gedragen door op 7 februari 2008 executoriaal derdenbeslag en op 26 januari 2009 conservatoir derdenbeslag onder Herbalife te leggen en/of deze beslagen voor een te hoog bedrag te leggen en/of deze beslagen onnodig lang te handhaven. [appellante] vermeerdert haar eis sub II in die zin dat zij thans het volledige omzetverlies aan royalty's over de periode van de beslaglegging vordert, te weten 13 maanden à € 1.883,86 exclusief BTW per maand, derhalve in totaal € 24.490,18. Over deze periode vordert zij daarnaast € 6.191,51 ter zake van het mislopen van bonussen. Voorts vordert zij thans een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] ook aansprakelijk is voor de door haar geleden schade na de opheffing van het beslag, welke schade dient te worden opgemaakt in een schadestaatprocedure.
22. In zijn in kort geding gewezen arrest van 23 december 2008 heeft het hof overwogen als hiervoor onder 3.7 geciteerd. Samengevat komt dit erop neer dat het onderhavige echtscheidingsconvenant niet een voor ten uitvoerlegging vatbare titel oplevert, aangezien de passages waarover partijen strijden niet eenduidig zijn geredigeerd en derhalve een nadere uitleg vergen die het bestek van een executieprocedure te boven gaat. Het hof neemt dit oordeel hier over.
Hieruit volgt dat [geïntimeerde] executoriaal (derden)beslag onder Herbalife heeft gelegd, zonder dat hij beschikte over een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel. Het is de vraag of het beslag op deze grond onrechtmatig door [geïntimeerde] is gelegd, zodat hij aansprakelijk is voor de door [appellante] als gevolg daarvan geleden schade. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de omvang van de vordering van [geïntimeerde] niet zonder nadere uitleg van de betreffende bepaling in het echtscheidingsconvenant kon worden vastgesteld, nog niet meebrengt dat [geïntimeerde] onrechtmatig beslag heeft gelegd.
23. [appellante] baseert de door haar gestelde onrechtmatigheid van het beslag voorts op haar stelling dat de vordering van [geïntimeerde] op het moment van de beslaglegging nog geen € 225,- bedroeg (en dat daarvan bovendien betaling door [appellante] is aangeboden), terwijl [geïntimeerde] beslag heeft laten leggen en dat beslag heeft gehandhaafd voor een bedrag van € 41.622,97.
[appellante] berekent - uitgaande van het moment waarop executoriaal beslag is gelegd - het aan [geïntimeerde] ter zake van de royalty's (exclusief de bonussen) toekomende bedrag als volgt:
Royalty's 11 februari 2006 t/m januari 2008 € 116.539,01 incl. 19% btw
Af: door [appellante] afgedragen btw hierover € 18.607,07
Royalty's t/m januari 2008 € 97.931,94 excl. btw
Hiervan 1/3 deel voor [geïntimeerde] € 32.643,98
Af: reeds betaald door [appellante] € 4.709,30
Subtotaal t/m januari 2008 € 27.934,68
Af: verrekening tegenvordering per juni 2008 € 27.709,74
Max. per 1 juli 2008 nog te vorderen door [geïntimeerde] € 224,94.
24. Het hof stelt het volgende voorop.
Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Indien de vordering of de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt of worden toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (HR 5 maart 2003, LJN: AL7059).
25. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] het beslag voor een te hoog bedrag heeft gelegd, is grotendeels gebaseerd op haar standpunt dat zij op het moment van beslaglegging een met de vordering van [geïntimeerde] te verrekenen tegenvordering van € 27.709,94 had, in verband waarmee zij zich op een opschortingsrecht beriep ten aanzien van de nakoming van haar betalingsverplichting aan [geïntimeerde].
De omvang van deze tegenvordering per datum beslaglegging staat niet vast tussen partijen (zie hiervoor onder 15). Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie leidt het hof af dat [geïntimeerde] erkende dat deze vordering ten tijde van het leggen van het executoriale beslag ongeveer € 20.000,- bedroeg. Zelfs indien hiervan wordt uitgegaan, oversteeg de vordering van [geïntimeerde], zoals berekend door [appellante] (€ 27.934,68), de tegenvordering met een bedrag van bijna € 8.000,-. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante], mede gelet op het vorenoverwogene, onvoldoende onderbouwd dat zij haar betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] mocht opschorten op de enkele grond dat zij vreesde dat [geïntimeerde] toekomstige leasetermijnen van de Mercedes Vito (ook) niet zou betalen alsmede vanwege de te vrezen schade als gevolg van het beslag.
Het hof is derhalve van oordeel dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door, voor de door hem gepretendeerde vordering, executoriaal respectievelijk conservatoir (derden)beslag onder Herbalife te leggen. De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar daarmee welbewust financieel "op slot heeft gezet" en haar onderneming "ten gronde heeft gericht" is in het licht van het vorenoverwogene onvoldoende onderbouwd om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van de hem in beginsel toekomende bevoegdheid beslag te leggen.
26. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [appellante] tot schadevergoeding, zoals gewijzigd in hoger beroep, dient te worden afgewezen.
27. Grief II in het principaal appel faalt derhalve.
28. Grief III in het principaal appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het in conventie sub III gevorderde. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte art. 1.1 van het convenant niet vernietigd, althans de overeenkomst niet partieel ontbonden, althans niet voor recht verklaard dat art. 1.1 van het convenant zijn werking heeft verloren. In eerste aanleg heeft [appellante] de rechtbank verzocht om art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant met ingang van 1 maart 2009 te vernietigen, althans buiten toepassing te verklaren. In hoger beroep heeft
[appellante] deze eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert dat het beding wordt vernietigd dan wel buiten toepassing wordt verklaard met ingang van 7 februari 2008, zijnde de datum waarop (volgens haar ten onrechte) executoriaal beslag is gelegd door [geïntimeerde]. Aan deze vordering legt zij primair art. 6:248 lid 2 BW Pro ten grondslag en subsidiair art. 6:258 lid 2 BW Pro. Meer subsidiair stelt [appellante] dat er sprake is van wanprestatie door [geïntimeerde], welke een gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigt. Nog meer subsidiair beroept
[appellante] zich op dwaling en voorts stelt zij dat [geïntimeerde] zich gezien zijn gedragingen in redelijkheid niet meer op toepassing van art. 1.1 van het convenant kan beroepen.
29. Het hof overweegt dienaangaande als volgt
[appellante] baseert haar vordering tot vernietiging c.q. ontbinding c.q. buiten toepassing verklaring van art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant in de kern op haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig executoriaal (derden)beslag onder Herbalife heeft gelegd, waardoor zij inkomsten is misgelopen en uiteindelijk haar onderneming heeft moeten staken.
30. Het hof heeft hiervoor overwogen dat het door [appellante] gestelde geen grond oplevert voor het oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door executoriaal respectievelijk conservatoir (derden)beslag onder Herbalife te leggen. Om dezelfde redenen is naar het oordeel van het hof geen grond aanwezig om art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant met ingang van 7 februari 2008 dan wel een latere datum te vernietigen of te ontbinden dan wel vervallen of buiten toepassing te verklaren.
Het handelen van [geïntimeerde] en het (beweerdelijk) als gevolg daarvan stil komen te liggen van het bedrijf van [appellante] levert naar het oordeel van het hof geen onvoorziene omstandigheid op die meebrengt dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant mag verlangen (art. 6:258 BW Pro). Evenmin brengt dit handelen mee dat toepassing van art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant na
7 februari 2008 dan wel 1 maart 2009 dan wel enige latere datum naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW Pro).
Van de door [appellante] gestelde "wanprestatie" door Bouma is naar het oordeel van het hof geen sprake.
31. Het beroep op dwaling gaat reeds hierom niet op, omdat de onjuiste voorstelling van zaken waarop [appellante] zich beroept betrekking heeft op omstandigheden die zich na de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant hebben voorgedaan. Aldus is sprake van dwaling omtrent toekomstige omstandigheden, hetgeen krachtens artikel 6:228 lid 2 BW Pro voor rekening van [appellante] dient te blijven.
32. Grief III in het principaal appel faalt derhalve.
33. Het hof zal de beoordeling van grief IV in het principaal appel en ook iedere verdere beslissing aanhouden tot het te zijner tijd te wijzen eindarrest.
De voorlopige slotsom in het incidenteel appel
34. Het hof zal [geïntimeerde] opdragen bij akte zijn vordering nader te specificeren met inachtneming van de in dit arrest geformuleerde uitgangspunten:
- uitleg van het begrip royalty's in art. 1.1 van het echtscheidingsconvenant in de enge betekenis van royalty's, derhalve exclusief (productie)bonussen en verkoopcommissies;
- berekening van het door [appellante] ontvangen bedrag aan royalty's exclusief btw;
- berekening van de vordering vanaf 16 februari 2006 tot en met december 2011;
- berekening van de wettelijke rente zoals hiervoor onder 16 overwogen;
- verrekening met de tegenvordering van [appellante] tot een bedrag van € 20.393,66.
35. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
houdt iedere beslissing aan;
In het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2012 teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen zoals hiervoor bedoeld onder 34;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.