Uitspraak
Arrest d.d. 11 september 2012
Zaaknummer 200.088.375/01
(zaaknummer rechtbank: 75787 / HA ZA 09-765)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Ahmtec GmbH,
gevestigd te Leer (Duitsland),
2. Siem Offshore Contractors GmbH (voorheen genaamd: Five Oceans Services GmbH),
gevestigd te Leer (Duitsland),
appellanten,
hierna te noemen: in enkelvoud Ahmtec respectievelijk FOS en gezamenlijk Ahmtec c.s.,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. Bendal B.V.,
gevestigd te Twist (Duitsland),
2. Stichting Administratiekantoor Bendal,
gevestigd te Twist (Duitsland),
3. [geïntimeerde 3],
wonende te Twist (Duitsland),
geïntimeerden,
hierna te noemen: in enkelvoud Bendal, SAB respectievelijk [geïntimeerde 3] en gezamenlijk Bendal c.s.
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. M.P. Huizingh, kantoorhoudende te Enschede.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 juli 2010 en 2 februari 2011 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 2 mei 2011 is door Ahmtec c.s. hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Bendal c.s. tegen de zitting van 7 juni 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
'het vonnis van de rechtbank te Assen op 2 februari 2011 tussen partijen onder zaak-en rolnummer 75787/HA ZA 09-765 (gewezen) te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van appellanten zoals vermeld in de inleidende dagvaarding alsnog volledig toe te wijzen en Bendal c.s. te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.'
Bij memorie van antwoord is door Bendal c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
'het vonnis van de rechtbank Assen van 2 februari 2011 ten aanzien van de compensatie van de proceskosten te vernietigen , en opnieuw rechtdoende, zowel in conventie als in reconventie de proceskostenveroordelingen conform het toepasselijk liquidatietarief toe te passen met veroordeling van Ahmtec c.s. hoofdelijk tot betaling aan Bendal c.s. van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de proceskostenveroordeling in conventie en die in reconventie en voor het overige het vonnis, zonodig onder (ambtshalve) aanvulling dan wel verbetering van rechtsgronden, te bekrachtigen , met veroordeling van Ahmtec c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.'
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Ahmtec c.s. hebben acht als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
1.1. Ahmtec en haar zustervennootschap FOS zijn ondernemingen op het gebied van kabelbescherming respectievelijk onderzeese bouwkunde.
1.2. Begin 2008 kocht Ahmtec kabelprotectoren (beschermers van onderwaterkabels) van Prodect B.V., gevestigd te Schoonebeek.
1.3. Bendal is bestuurder van Prodect B.V., SAB is bestuurder van Bendal en [geïntimeerde 3] is bestuurder van SAB. [geïntimeerde 3] is, via SAB, houder van 51% van de aandelen in Prodect B.V. Bendal en SAB zijn beide statutair gevestigd te Emmen.
1.4. Ahmtec heeft in januari 2008 twee typen kabelprotectoren besteld bij
Prodect B.V., te weten het type PRO-CPS 160/500 en het type PRO-CPS 130/500 voor in totaal € 1.217.876,-. Ahmtec was op grond van de overeenkomst verplicht de helft van de koopprijs bij vooruitbetaling te voldoen.
1.5. Over de uitvoering van deze overeenkomst is tussen Ahmtec en Prodect B.V. een geschil ontstaan. Volgens Ahmtec verhoogde Prodect B.V. de prijs voor de reeds bestelde protectoren, terwijl Prodect B.V. zich op het standpunt stelde dat Ahmtec achterstanden in de betalingsverplichting liet ontstaan.
1.6. Tussen Ahmtec en Prodect B.V. is vervolgens een vaststellingsovereenkomst ('settlement agreement') tot stand gekomen, gedateerd 9 december 2008 (hierna: vaststellingsovereenkomst I). Deze vaststellingsovereenkomst I is namens
Prodect B.V. getekend door [geïntimeerde 3]. Blijkens de tekst daarvan zijn zij, voor zover van belang, het volgende overeengekomen:
'WHERE AS:
a. PRODECT as a seller and AHMTEC as a buyer have entered into an agreement for the sale of submarine cable protectors type PRO-CPS160/500 and PRO-CPS130/500 with a total value of € 1.217.876,00;
b. AHMTEC was obliged to pay half of the purchase price upfront and the other half at delivery (ex-works) of the submarine cable protectors,
c. AHMTEC did not fulfil its obligations to pay half of the purchase price upfront, which - in July - has caused parties to discuss the purchase orders and to clarify what AHMTEC already should have paid and still had to pay.
d. On or about August 2008, parties agreed that PRODECT should still deliver 4.371 meters of PRO-CPS130/500 and 2.972 meters of PRO-CPS160/500,
e. As a down payment for these to be delivered quantities, AHMTEC paid an amount of € 324.048,00,
f. On or about September 27th, , 2008, PRODECT has informed AHMTEC that it was forced to increase its prices for the purchased products form € 85,00 to € 95,00 per meter for PRO-CPS130/500 and from € 90,00,00 € 135,00 per meter for PRO-CPS160/500;
g. In reaction to the increase of the purchase price, AHMTEC has cancelled the order for the delivery of PRO-CPS160/500 with the exception of the delivery of 500 meters, which could be delivered against the old price of € 90,00 per meter, and has accepted the increased prices for PRO-CPS130/500;
h. PRODECT has in turn informed AHMTEC that it claimed costs and lost profits from AHMTEC because of the cancellation of the order of PRO-CPS160/500 and stated that it would use the down payment already made (…)
i. AHMTEC disputed the claim of PRODECT and stated in turn to have a claim against PRODECT regarding the increase of the price;
j. PRODECT and AHMTEC have entered into discussions to resolve their differences on November 25th, 2008, in which discussions parties reached an agreement set forth herein.
Article 1 Sale
1.1 PRODECT hereby sells to AHMTEC (…) 4.500 meters PRO-CPS130/500 and 500 meters PRO-CPS160/500 (…)
Article 2 Price
2.1 The purchase price for the PRO-CPS130/500 is € 95,00 per meter and the purchase price for the PRO-CPS160/500 is € 90,00 per meter. The total purchase price aggregates to € 472.500,00 (…).
Article 3 Payment
3.1 AHMTEC already had paid a down payment to PRODECT in the amount of € 324.048,00, which leaves an amount of € 148.452,00 to be paid by AHMTEC to PRODECT as a remainder of the total purchase price.
(…)
Article 4 Delivery
4.1 PRODECT will deliver the Products ultimately before December 31th, 2008. The Products will be delivered ex-works/free on truck in accordance with the Incoterms 2000 at Altinsehir/Turkey for the PRO-CPS120/500 and at Trabzon/Turkey for the PRO-CPS160/500.
(…)
Article 5 Compensation
5.1 AHMTEC will pay to PRODECT by means of compensation for the damages PRODECT stated to have incurred, an amount of € 50.000,00.
5.2 AHMTEC will pay the amount of the compensation directly after receiving a signed copy of this settlement agreement.
Article 6 Release and Indemnity
6.1 Parties hereby release each other with respect to any claim, loss or other liability with respect of the sale of the cable protectors, including the Products, with the exception of the obligations arising from this settlement agreement.
Article 7 Applicable Law
7.1 This agreement will be governed in accordance with the laws of the Netherlands. All disputes between the parties, as to any matter arising out of or in connection with this agreement, shall be settled by the district court of Groningen (…)'
1.7. Prodect B.V. slaagde er niet in 2.820 meter van het type PRO-CPS130/500 tijdig aan Ahmtec te leveren.
1.8. [geïntimeerde 3] heeft bij e-mailbericht van 16 februari 2009 aan haar Turkse leverancier Hekimoglu (de heer [medewerker Hekimoglu]) onder meer het volgende geschreven:
'1. Our customer has promised payment today, so we will transfer € 59.368,00 tomorrow.
2. (…)'
1.9. Bij e-mailbericht van 17 februari 2009 heeft [geïntimeerde 3] aan FOS ( [medewerker FOS]) onder meer het volgende geschreven:
'Please find attached the signed copy of the settlement agreement II
I have made some small changes and I am certain you will agree on these.
(…)
As soon as we have the first payments on our bankaccount, we can start with production. (we have to settle the invoices for the PRO-CPS130500 first with our foundry, prior to start up the new production)'
1.10. Op 18 februari 2009 is een nieuwe vaststellingsovereenkomst ('settlement agreement (II)') gesloten tussen Ahmtec, Prodect B.V. en FOS (hierna: vaststellingsovereenkomst II). Deze vaststellingsovereenkomst II is namens Prodect B.V. eveneens getekend door [geïntimeerde 3]. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
'WHERE AS:
(…)
f. FOS and AHMTEC and PRODECT have negotiated the sale of articulated pipes and the dissolution of the First Settlement and have come to an agreement under the conditions set forth herein.
HAVE AGREED AS FOLLOWED:
Article 1 Sale
1.1 FOS hereby buys from PRODECT (…) 2,700 meters of articulated pipes type PRO-CPS160/500 ("The Products")
Article 2 Price
2.1 The purchase price for the PRO-CPS160/500 is € 130.00 per meter, which leads to a total purchase price of € 351.000,00.
Article 3 Delivery
3.1 PRODECT will deliver the Products ultimately before March 09th, 2009, whereby PRODECT agrees to deliver the Products in two equal instalments, the first one on/or before March 02nd, 2009 and the second on/or before March 09th, 2009. The Products will be delivered ex-works/free on truck in accordance with the Incoterms 2000 at Trabzon/Turkey.
3.2 PRODECT is only allowed to deliver the Products in full truckloads. At 24 cases per truckload and a total of 192/193 cases, delivery will take place in maximum of 8 truckloads.
3.2 (…)
Article 4 The first Settlement
4.1 In relation to the First Settlement AHMTEC already has paid an advance payment of € 163.328.00 to PRODECT for the sale and delivery of 2.820 meter PRO-CPS 130/500 (the F(irst) S(ettlement) Products). This leaves an amount of € 98.572.00 to be paid by AHMTEC as a remainder of the total purchase price. AHMTEC will pay this amount and after that becomes the owner of the FS Products.
4.2 The FS Products will be delivered by PRODECT to AHMTEC traditio longa manu. PRODECT will after the signing of the agreement transfer the FS Products as soon as possible to its warehouse in Schoonebeek (The Netherlands) and store the FS Products there on behalf of AHMTEC. Prodect will keep the FS Products separately from its other inventory and keep the FS Products recognizable as the property of AHMTEC.
4.3 PRODECT hereby buys (back) from AHMTEC the FS Products, just as AHMTEC sells the FS Products to PRODECT for the same price AHMTEC has paid, being € 267.900.00. PRODECT will pay the purchase price in two equal parts of € 133.950.00. Until PRODECT has fully paid the purchase price to AHMTEC, the FS Products will be the property of AHMTEC.
4.4 PRODECT has the right to sell the FS Products to third parties if and insofar the turnover, up to the limit of € 267.900.00, from this “third party sale” will directly be paid into the account of AHMTEC, or PRODECT has fulfilled its obligations in accordance with articles 5.3 and 5.4 as set-out below.
Article 5 Payment
5.1 AHMTEC will pay immediately after the signing of this agreement to PRODECT as a final payment an amount of € 98.572.00 being the remaining purchase price of the FS Products.
5.2 FOS will pay immediately after the signing of this agreement to PRODECT as an advance payment an amount of € 175.500.00 being 50% of the purchase price of the Products.
5.3 After the delivery of the Products in accordance with article 3. FOS will pay to PRODECT an amount of € 41.550.00 being the balance of the remainder of the purchase price for the Products minus the first part of the purchase price of the FS Products (€ 133.950.00) bought by PRODECT. FOS will also at that exact moment pay an amount of € 133.950.00 to AHMTEC and by doing so fulfil the obligation of payment of the first part of the purchase price with regard to FS Products. AHMTEC hereby acknowledges this delegation of debt.
5.4 Ultimately before June 20, 2009 PRODECT will pay to AHMTEC an amount of € 124.350 being the second half of the purchase price of the FS Products minus transport fees in the amount of € 9.600.00.
Article 6 Other agreements
6.1 This agreement replaces all earlier agreements between parties including the First Settlement.
Article 7 Applicable law
7.1 This agreement shall be governed in accordance with the laws of the Netherlands. All disputes between parties, as to any matter arising out of or in connection with this agreement, shall be settled by the district court of Groningen (rechtbank Groningen).’
1.11. Direct na de ondertekening van vaststellingsovereenkomst II hebben AHMTEC en FOS overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 5.1 en 5.2 van vaststellingsovereenkomst II € 98.572,- respectievelijk € 175.500,- aan Prodect betaald.
1.12. Prodect B.V. heeft niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.1 van vaststellingsovereenkomst II de overeengekomen 2.700 meter PRO-CPS160/500 kabelprotectoren aan FOS geleverd. Prodect B.V. heeft wel omstreeks
maart/april 2009 606 van de overeengekomen 2.820 meter PRO-CPS130/500 kabelprotectoren aan Ahmtec geleverd op de in artikel 4.2 van vaststellingsovereenkomst bepaalde wijze. Ahmtec heeft op 1 mei 2009 krachtens daartoe verleend verlof conservatoir beslag tot afgifte gelegd op deze 606 meter kabelprotectoren.
1.13. FOS en Ahmtec hebben [geïntimeerde 3] op 27 april 2009 aansprakelijk gesteld voor de terugbetaling van € 175.500,- alsmede voor de terugbetaling van € 50.000,- welk bedrag Ahmtec op grond van artikel 5.1 van vaststellingsovereenkomst I aan Prodect B.V. heeft betaald.
1.14. Op 29 juli 2009 hebben FOS en Ahmtec krachtens daartoe verleend verlof ten laste van Prodect B.V. en Bendal c.s. conservatoir derdenbeslag onder de coöperatieve Rabobank Emmen-Coevorden U.A. gelegd.
1.15. Op verzoek van FOS en Ahmtec is Prodect B.V. op 18 augustus 2009 door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard.
De vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
2. Ahmtec vordert in conventie ten titel van schadevergoeding betaling van
Bendal c.s. van een bedrag van € 260.330,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 april 2009. FOS vordert betaling van een bedrag van
€ 175.500,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 april 2009. De vordering van Ahmtec heeft betrekking op de 2.214 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS130/500 die zij te weinig van Prodect B.V. geleverd heeft gekregen, terwijl zij daarvoor € 210.330,- teveel heeft betaald. Daarnaast heeft zij ten onrechte de in artikel 5.1 van vaststellingsovereenkomst I bedoelde schade van € 50.000,- aan Prodect B.V. betaald in verband met beweerdelijk, maar niet daadwerkelijk, verhoogde kostprijzen. De vordering van FOS ziet op het op grond van artikel 5.2 van vaststellingsovereenkomst II aan Prodect B.V. vooruitbetaalde bedrag van € 175.500,- voor de leverantie van (maar niet daadwerkelijk geleverde) 2.700 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS160/500. Ahmtec c.s. achten Bendal als statutair bestuurder van Prodect B.V. en SAB en [geïntimeerde 3] als indirect bestuurders aansprakelijk voor de schade omdat zij als (indirect) bestuurders van Prodect B.V. onrechtmatig jegens Ahmtec c.s. hebben gehandeld. Prodect B.V. heeft de door Ahmtec c.s. vooruitbetaalde bedragen niet aangewend om de Turkse toeleverancier van de door Ahmtec bestelde producten te betalen, maar heeft daarmee andere gaten gevuld. Het bedrag van € 50.000,- dient te worden (terug)betaald aan Ahmtec omdat zij daarmee destijds heeft ingestemd op grond van door Prodect B.V. gepleegd bedrog en/of misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW). Volgens Prodect B.V. voerde haar leverancier prijsverhogingen door, terwijl daarvan volgens Ahmtec in werkelijkheid geen sprake van was. In reconventie vorderen Bendal c.s., kort weergegeven, (a) een verklaring voor recht dat de onder Rabobank Emmen gelegde conservatoire derdenbeslagen ten onrechte zijn gelegd, (b) veroordeling van Ahmtec c.s. om, op straffe van verbeurte een dwangsom, aan de Rabobank Emmen te berichten dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd, (c) een verklaring voor recht dat Ahmtec c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van aantasting van de eer en goede naam van Bendal c.s., op te maken bij staat en (d) een verklaring voor recht dat Ahmtec c.s. aansprakelijk zijn voor de door Bendal c.s. geleden schade als gevolg van het wegnemen door Ahmtec c.s. van een hoeveelheid voorraad in juli 2009 en voor het op onjuiste gronden aanvragen van het faillissement van Prodect B.V., op te maken bij staat.
3. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. De grieven keren zich tegen de in conventie gegeven beslissingen van de rechtbank. Tegen de afwijzing van de vorderingen in reconventie is door Bendal c.s. niet incidenteel gegriefd. Deze vorderingen zijn derhalve aan een beoordeling door het hof onttrokken.
Beoordeling van de grieven
rechtsmacht
4. Ahmtec c.s. hebben onbetwist gesteld dat Bendal en SAB statutair zijn gevestigd te Emmen, zodat de rechtbank Assen ten aanzien van hen bevoegd was kennis te nemen van het onderhavige geschil. Wat betreft [geïntimeerde 3] komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 7 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (pluraliteit van gedaagden) en kan voor de relatieve bevoegdheid van de rechtbank Assen worden aangeknoopt bij artikel 107 Rv. De vorderingen van Ahmtec c.s. tegen Bendal c.s. berusten op immers hoofdzakelijk hetzelfde feitencomplex en zijn gestoeld op nagenoeg identieke grondslagen, waaronder hun aansprakelijkheid als (indirect) bestuurders van Prodect B.V. Tussen de tegen Bendal c.s. ingestelde vorderingen bestaat mitsdien een zodanige samenhang dat redenen van doelmatigheid onmiskenbaar een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.
toepasselijk recht
5. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het Nederlands recht toegepast. Daarin ligt besloten dat dit recht naar het oordeel van de eerste rechter op de verhouding tussen partijen van toepassing is. Tegen dat oordeel is door geen van partijen gegriefd, zodat het hof van de juistheid daarvan zal hebben uit te gaan. Het Nederlands recht is derhalve van toepassing.
6. Het gaat in deze zaak, zakelijk weergegeven, om het volgende. Ahmtec heeft begin 2008 zogenoemde kabelprotectoren van Prodect B.V. gekocht. Daarover is tussen partijen een geschil ontstaan dat heeft geresulteerd in de tussen Ahmtec en Prodect B.V., vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3], op 9 december 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst I. Op grond daarvan verplichtte Prodect B.V. zich er onder meer toe 4.500 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS130/500 aan Ahmtec te leveren tegen een koopprijs van, in totaal, € 472.500,-. Prodect B.V. leverde 2.820 meter te weinig, naar aanleiding waarvan op 18 februari 2009 tussen Ahmtec, FOS en Prodect B.V., vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3], vaststellingsovereenkomst II is gesloten. Deze vaststellingsovereenkomst verving alle eerdere overeenkomsten tussen partijen, waaronder vaststellingsovereenkomst I. Overeengekomen werd (voor zover van belang) de levering aan FOS van
2.700 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS160/500 tegen een koopprijs van € 351.000,-, te leveren in twee gelijke delen, het eerste deel uiterlijk op
2 maart 2009 en het tweede deel uiterlijk op 9 maart 2009. FOS betaalde direct na ondertekening van vaststellingsovereenkomst II 50% van de koopprijs
(€ 175.500,-) aan Prodect B.V. Daarnaast werd overeengekomen de levering aan Ahmtec, traditio longa manu te Schoonebeek, de (van de 4.500 meter) resterende
2.820 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS130/500. Op grond van vaststellingsovereenkomst I had Ahmtec voor de levering van dit type reeds € 163.328,- betaald, zodat resteerde te voldoen € 98.572,-. Ahmtec heeft eveneens dat verschuldigde bedrag direct na ondertekening van vaststellingsovereenkomst II aan Prodect B.V. betaald. Van de overeengekomen hoeveelheid van
2.820 meter werd echter slechts 606 meter geleverd. Daarop heeft Ahmtec op
1 mei 2009 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen. Prodect B.V. heeft de beide door Ahmtec en FOS op grond van vaststellingsovereenkomst II vooruit betaalde bedragen niet (volledig) aangewend voor betaling van de bestellingen van Ahmtec en FOS op grond van vaststellingsovereenkomst II. Verdere leveringen door Prodect B.V. aan Ahmtec en FOS zijn uitgebleven. Op verzoek van Ahmtec c.s. is Prodect B.V. op 18 augustus 2009 failliet verklaard. Ahmtec c.s. stellen zich thans, kort weergegeven, in de eerste plaats op het standpunt dat Bendal c.s. als (indirect) bestuurders van Prodect B.V. op grond van onrechtmatige daad jegens hen aansprakelijk zijn voor de als gevolg van de wanprestatie van Prodect B.V. ontstane schade. Deze schade bestaat uit, onder meer, reeds aan Prodect B.V. betaalde bedragen voor gekochte maar niet geleverde kabelprotectoren.
7. Ter zake van deze benadeling zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap, Prodect B.V., mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt als maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust in beginsel op de benadeelde crediteur om de feiten te stellen - en ingeval van voldoende gemotiveerde betwisting ook te bewijzen - waaruit volgt dat sprake is van een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s) in de hiervoor bedoelde zin.
8. De grieven I en II hebben het oog op het hiervoor onder (i) bedoelde geval. De grieven III - VI hebben betrekking op het onder (ii) bedoelde geval. Het hof zal allereerst de in de context van de eerste twee grieven aan de orde gestelde vraag beantwoorden of zich hier de situatie voordoet dat de bestuurder van Prodect B.V. bij het sluiten van vaststellingsovereenkomst II op 18 februari 2009 wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Prodect B.V. haar verplichtingen tot levering van kabelprotectoren - 2.820 meter PRO-CPS130/500 aan Ahmtec en 2.700 meter PRO-CPS160/500 aan FOS - niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat Prodect B.V. – die inmiddels failliet is verklaard – geen verhaal biedt voor de vorderingen van Ahmtec c.s. is tussen partijen daarbij niet in geschil. Beantwoording van de vraag of de bestuurder van Prodect B.V. bij het sluiten van vaststellingsovereenkomst I op 9 december 2008 wist dan wel behoorde te begrijpen dat Prodect B.V. haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, kan het hof in het midden laten. Ahmtec c.s. en Prodect B.V. hebben immers nadien opnieuw met elkaar onderhandeld over onder meer de ontbinding ('dissolution') van vaststellingsovereenkomst I en over nieuwe afspraken, en zij zijn in het verlengde daarvan vervolgens uitdrukkelijk overeengekomen dat vaststellingsovereenkomst II alle eerdere overeenkomsten vervangt, daaronder begrepen vaststellingsovereenkomst I.
9. Vaststellingsovereenkomst II is op 18 februari 2009 namens Prodect B.V. gesloten door haar (indirecte) bestuurder [geïntimeerde 3]. Op grond daarvan kwamen partijen ondermeer overeen dat Ahmtec direct na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst II een bedrag van € 98.572,- aan Prodect B.V. zou voldoen en dat FOS direct na ondertekening het bedrag van € 175.500,- aan
Prodect B.V. zou voldoen, zulks in verband met de levering aan hen van de bestelde producten. Ahmtec en FOS hebben aan die verplichting voldaan. Kennelijk gaan Ahmtec c.s. er vanuit dat de door hen betaalde voorschotten gebruikt hadden kunnen worden voor de betaling van de aan hen te leveren producten en dat in dat geval geen problemen zouden zijn ontstaan. Dat betekent dat uit de eigen stellingen van Ahmtec c.s. niet kan volgen dat hun vordering toewijsbaar is op de hiervoor in r.o. 7 onder (i) bedoelde grondslag.
10. De grieven I en II falen.
11. Vervolgens ligt de vraag voor of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders van Prodect B.V. op de hiervoor in r.o. 7 onder (ii) bedoelde grondslag. Het hof stelt in dat verband vast dat door Ahmtec c.s. geen concrete stellingen zijn ontwikkeld die duiden op een onzorgvuldig handelen of nalaten in de onder 7 (ii) bedoelde zin van de directe bestuurder van Prodect B.V., Bendal, noch van SAB. In zoverre falen de grieven voor zover ingesteld tegen Bendal en SAB. De stellingen van Ahmtec c.s. spitsen zich toe op de vraag of de indirect bestuurder van Prodect B.V., [geïntimeerde 3], jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld in vorenbedoelde zin. Volgens Ahmtec speelde [geïntimeerde 3] (het hof leest: bij Prodect B.V.) 'de alles bepalende rol' (MvG sub 54), hetgeen door [geïntimeerde 3] op zichzelf niet is weersproken. Het hof begrijpt de stellingen van Ahmtec c.s. aldus, dat zij aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] gronden op artikel 6:162 BW, welke grondslag van (bestuurders)aansprakelijkheid naar 's hofs oordeel en met toepassing van artikel 25 Rv ook valt te begrijpen onder de reikwijdte van artikel 2:11 BW.
12. Het hof stelt in dat verband het volgende voorop. Tegen de achtergrond van een conflict over de uitvoering van een overeenkomst tot levering van kabelprotectoren tussen Ahmtec en Prodect B.V. is op 9 december 2008 vaststellingsovereenkomst I gesloten. Op grond daarvan verplichtte Prodect B.V. zich er onder meer toe 4.500 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS130/500 aan Ahmtec te leveren tegen een prijs van € 472.500,-, maar zij leverde 2.820 meter te weinig. Naar aanleiding daarvan is op 18 februari 2009 vaststellingsovereenkomst II gesloten. Op grond van vaststellingsovereenkomst II diende Prodect B.V. aan FOS te leveren, in twee gelijke delen, 2.700 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPO160/500. Het eerste deel diende uiterlijk op 2 maart 2009 en het tweede deel uiterlijk op 9 maart 2009 te worden geleverd. Daarnaast diende Prodect B.V. aan Ahmtec te leveren 'as soon as possible' de resterende 2.820 meter kabelprotectoren van het type PRO-CPS130/500. Overeengekomen werd verder dat Ahmtec direct na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst ‘as a final payment’ een bedrag van € 98.572,- aan Prodect B.V. zou betalen ‘being the the remaining purchase price of the FS Products’, en dat FOS direct na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst ‘an advance payment’ van € 175.500,- zou betalen ‘being 50% of the purchase price of the Products’.
13. Daaruit volgt dat Ahmtec en FOS voor de levering van de bestelde kabelprotectoren vooraf aan Prodect dienden te betalen, en dat zeer korte levertermijnen werden overeengekomen, te weten uiterlijk 2 maart respectievelijk 9 maart 2009 voor het type PRO-CPO160/500 en 'as soon as possible' voor het type PRO-CPO130/500. Dat kan tot geen andere conclusie leiden dan dat partijen hebben beoogd om met de door Ahmtec en FOS op grond van vaststellingsovereenkomst II betaalde bedragen de (productie en daarop volgende) levering op korte termijn van de door Ahmtec en FOS bestelde kabelprotectoren te financieren. Dat vindt ook steun in de door [geïntimeerde 3] op 17 februari 2009 aan Ahmtec geschreven e-mail ('As soon as we have the First payments on our bank account, we can start with production'). Uit de als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde e-mailberichten van FOS aan [geïntimeerde 3] van 14 januari ('Hekimoglu requests payment of all supplies prior to delivery') respectievelijk
15 januari 2009 ('Prodect has transferred a certain amount of money today (…) to Hekimoglu (…) whereupon Hekimoglu has confirmed that the (…) pipes will be made available for transport as of tomorrow') blijkt dat ook Hekimoglu voorafgaande aan de productie/aflevering van de kabelprotectoren aan
Prodect B.V. betaling wilde. Daarmee strookt niet de stelling van [geïntimeerde 3] dat in de verhouding met Hekimoglu een betalingstermijn gold van dertig dagen na aflevering, en dat ook in dit geval Hekimoglu als eerste diende te presteren en dat betaling pas dertig dagen na aflevering aan de orde zou zijn.
14. Ahmtec en FOS hebben direct na ondertekening van vaststellingsovereenkomst II € 98.572,- respectievelijk € 175.500,- aan Prodect B.V. voldaan. [geïntimeerde 3] stelt dat Prodect B.V. vervolgens een deel van deze van Ahmtec c.s. ontvangen bedragen heeft aangewend om een nog openstaande schuld op verrichte leveranties aan haar toeleverancier Hekimoglu te voldoen. Uit het gestelde in de memorie van antwoord (sub 28/42) maakt het hof op dat het daarbij zou gaan om een bedrag van € 59.368,-. In dat geval resteert een bedrag van ( € 175.500 + € 98.572 =
€ 274.072 min € 59.368 =) € 157.940. Stukken waaruit blijkt dat door
Prodect B.V. daadwerkelijk een bedrag van € 59.368,- aan Hekimoglu is betaald zijn niet overgelegd. Ook is in het licht van het voorgaande (de bestemming van de gelden) onvoldoende onderbouwd dat deze bestemming van die gelden voor [geïntimeerde 3] onvoorzienbaar was. Evenmin legt [geïntimeerde 3] uit wat Prodect B.V. met het resterende bedrag van € 157.940,- heeft gedaan. [geïntimeerde 3] heeft in ieder geval niet (onderbouwd) gesteld dat Prodect B.V. dat restant heeft aangewend om Hekimoglu te betalen voor de levering van de 2.700 meter respectievelijk
2.820 meter kabelprotectoren zoals met Ahmtec c.s. was overeengekomen. Het moet er derhalve op grond daarvan voor worden gehouden dat Prodect B.V. de door Ahmtec c.s. betaalde bedragen na 18 februari 2009 (geheel of gedeeltelijk) in strijd met de bedoeling van partijen voor andere doeleinden heeft aangewend dan voor de aanschaf van de kabelprotectoren. In deze context is van belang dat [geïntimeerde 3] bij zijn e-mailbericht van 16 februari 2009 namens Prodect B.V. aan Hekimoglu heeft geschreven dat ‘our customer has promised payment today’ en dat daarom, naar het hof daaruit begrijpt, de klaarblijkelijk nog openstaande schuld van € 59.368,- betaald kan gaan worden (‘we will transfer € 59.368,00 tomorrow’).
15. Het voorgaande impliceert dat [geïntimeerde 3] als (indirect) bestuurder van Prodect B.V. heeft bewerkstelligd of toegelaten dat door Ahmtec c.s. betaalde bedragen door Prodect B.V. zijn aangewend voor andere doeleinden dan doorbetaling aan de producent van de kabelprotectoren, waaronder de betaling van een oude schuld van Prodect B.V. aan Hekimoglu, als gevolg waarvan Prodect B.V. haar leveringsverplichting jegens Ahmtec c.s. niet correct heeft kunnen nakomen omdat Prodect B.V. Hekimoglu niet betaalde voor de bestelling van Ahmtec c.s. Prodect B.V. leverde immers niet uiterlijk op 2 maart respectievelijk op 9 maart 2009 de overeengekomen 2.700 meter kabelprotectoren aan FOS, terwijl zij omstreeks maart/april 2009 slechts 606 meter van de overeengekomen
2.820 meter kabelprotectoren aan Ahmtec leverde. Sterker: het hof begrijpt dat Prodect B.V. de bevestiging van de bestelling van de aan Ahmtec c.s. te leveren kabelprotectoren eerst op 4 maart 2009 aan Hekimoglu zond. De oorzaak daarvan wijt [geïntimeerde 3] aan een vertraging aan de zijde van Hekimoglu, omdat ‘de productielijn op de protectoren type 160/500 aangepast zou moeten worden’, maar dat regardeert Ahmtec c.s. niet, gelet op de door Prodect B.V. met Ahmtec c.s. overeengekomen korte leveringstermijnen. De tegenwerping van [geïntimeerde 3] dat hij Ahmtec bij e-mail van 17 februari 2009 heeft geschreven dat ‘we have to settle the invoices for the PRO-CPS130500 first with our foundry, prior to start up the new production’ en dat Ahmtec c.s. dus ‘wisten (…) dat dit speelde hetgeen ze er niet van heeft weerhouden Settlement II aan te gaan en over te gaan tot betalingen onder Settlement II’ kan hem evenmin baten. De omstandigheid dat Ahmtec c.s. ‘wisten dat dit speelde’ (het hof begrijpt: de voorgenomen betaling door
Prodect B.V. van een oude rekening van Hekimoglu doet immers niet aan af aan hetgeen dat [geïntimeerde 3] heeft ‘bewerkstelligd of toegelaten’ in de hiervoor bedoelde zin.
16. [geïntimeerde 3] is als bestuurder aansprakelijk voor schade van Ahmtec c.s. indien zijn voornoemde handelwijze zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat deze, in r.o. 15 vermelde, door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Prodect B.V. tot gevolg zou hebben dat Prodect B.V. haar contractuele leveringsverplichtingen jegens Ahmtec c.s. niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
17. Het hof stelt in dat verband het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat Prodect er in juli 2009 financieel slecht voor stond, en daarvan blijkt ook uit de in zoverre niet bestreden financiële analyse van Prodect B.V. van Ruesink Business Support (RBS) (productie 5 bij conclusie van antwoord in reconventie). Daarin valt in het bijzonder op (a) dat Prodect B.V. tot en met april 2009 een negatief resultaat voor belasting van € 255.393,- te zien gaf als gevolg van hoge kosten, (b) dat het gecorrigeerd resultaat van Prodect B.V. tot en met eind juli 2009 naar verwachting € 560.000,- negatief zou bedragen als gevolg van het 'bijna wegvallen van de omzet' en een stijging van kosten 'op maandbasis', (c) dat (als opmerking bij de balans per april 2009) de schuldenlast groot was, (d) dat in anderhalf jaar tijd bijna € 900.000,- aan de operationele bedrijfsvoering was onttrokken, en (e) dat investeringen en (deels oninbare) leningen met kort geld zijn gefinancierd hetgeen heeft geleid tot grote liquiditeitsproblemen op de korte termijn. De juistheid van deze cijfers en daarop gebaseerde conclusies is door [geïntimeerde 3] niet concreet, bijvoorbeeld aan de hand van eigen cijfers en daarop gegronde gevolgtrekkingen, bestreden. Blijkens het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2010 heeft [geïntimeerde 3] bovendien erkend dat in 2008 sprake was van liquiditeitskrapte bij Prodect B.V. waarvan is gesteld dat de oorzaak was gelegen in het feit dat veel van haar opdrachtgevers betalingen uitstelden.
18. Wel heeft [geïntimeerde 3] verwezen naar een als productie 6 overgelegd Financial Forecast van Prodect B.V. van januari 2009 ten betoge dat Prodect B.V. begin 2009 zowel een aantal goed lopende orders had alsook goede vooruitzichten op een aantal nieuwe orders. Wat het realiteitsgehalte van die 'expected orders' is kan louter op basis van de beschikbare gegevens niet worden beoordeeld, en evenmin heeft [geïntimeerde 3] geconcretiseerd wat de invloed is van de lopende orders op het vaststaande feit dat Prodect B.V. er blijkens de cijfers uit het rapport van RBS in de eerste maanden van 2009 al financieel slecht voorstond.
19. De toeleverancier van Prodect B.V., Hekimoglu, wenste, zo volgt uit de in r.o. 13 vermelde e-mails uit januari en februari 2009, eerst betaling alvorens de kabelprotectoren te produceren/leveren. Dat duidt erop dat met Ahmtec c.s. in het kader van vaststellingsovereenkomst II gemaakte afspraken tot levering van kabelprotectoren met zeer korte levertijden en een productie die weken in beslag zou nemen alleen konden worden nagekomen als Protect B.V. (memorie van antwoord sub 16, 17 en 27) op haar beurt producent Hekimoglu direct zou voldoen. Het staat vast dat Prodect B.V. de in het kader van vaststellingsovereenkomst II direct na ondertekening daarvan door Ahmtec c.s. betaalde bedragen niet (volledig) aan Hekimoglu heeft betaald. Gelet daarop, en in aanmerking genomen de onder 17. geschetste slechte financiële situatie van Prodect B.V. en de sinds 2008 bestaande liquiditeitskrapte, moet het naar het oordeel van het hof voor [geïntimeerde 3] duidelijk zijn geweest dat Prodect B.V. haar leveringsverplichting jegens Ahmtec c.s. niet zou kunnen nakomen als
Prodect B.V. de door Ahmtec c.s. ter uitvoering van vaststellingsovereenkomst II betaalde bedragen niet direct aan Hekimoglu zou doorbetalen. Dat dit voor [geïntimeerde 3] duidelijk moet zijn geweest geweest leidt het hof bovendien af uit zijn eigen e-mail aan FOS van 17 februari 2009 waaruit volgt dat eerst na betaling de protectoren worden geproduceerd. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] heeft moeten begrijpen dat als gevolg van zijn onder r.o. 15. genoemde handelwijze Prodect B.V. haar leveringsverplichting jegens Ahmtec c.s. niet zou nakomen.
20. Daarnaast is het hof op grond daarvan van oordeel dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is komen vast te staan dat [geïntimeerde 3] heeft moeten begrijpen dat
Prodect B.V. als gevolg van zijn handelwijze ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van deze niet-nakoming door Ahmtec geleden schade. Hetgeen [geïntimeerde 3] in dat verband heeft aangevoerd (als in r.o. 18 vermeld) is, mede gelet op zijn algemeen bewijsaanbod, voldoende om hem tot het leveren van tegenbewijs toe te laten. In verband daarmee zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde 3] waarin hij kan aangeven of hij tot tegenbewijslevering wenst te worden toegelaten en zo ja op welke wijze hij dat tegenbewijs wil leveren.
21. Indien [geïntimeerde 3] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs staat vast dat hij als bestuurder jegens Ahmtec c.s. aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden schade. [geïntimeerde 3] heeft in de memorie van antwoord (sub 53 -57) gemotiveerd de gestelde (en gevorderde) schadeposten betwist alsmede het causaal verband
(58-60). Ahmtec c.s. hebben daarop nog niet kunnen reageren. Het hof zal hen in de gelegenheid stellen dat alsnog bij akte te doen, afhankelijk van de uitkomst van de onder 20. bedoelde tegenbewijslevering door [geïntimeerde 3]. [geïntimeerde 3] zal daarop dan vervolgens nog mogen reageren.
22. Grief VII keert zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot terugbetaling van het bedrag van € 50.000,- dat Ahmtec op grond van vaststellingsovereenkomst I aan Prodect B.V. heeft betaald. Ahmtec houdt [geïntimeerde 3] persoonlijk aansprakelijk voor de terugbetaling van dat bedrag op grond van door Prodect B.V. gepleegd bedrog en/of wegens misbruik van omstandigheden. Blijkens de toelichting op de grief bestaat dat bedrog daaruit dat achteraf (uit een e-mail van 27 april 2009 van Hekimoglu, productie 4 bij akte in eerste aanleg) is gebleken dat, anders dan is vermeld in vaststellingsovereenkomst I sub f, de door Prodect B.V. voorgewende prijsverhogingen in werkelijkheid nooit hebben plaatsgevonden. Ahmtec beroept zich in dat verband uitdrukkelijk op de nietigheid – in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW- van dit onderdeel van de gemaakte afspraken omdat [geïntimeerde 3] opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan wetende dat Ahmtec niet in de positie verkeerde om van uitvoering van de overeenkomst met Prodect B.V. af te zien (artikel 3:44 lid 4 BW).
23. Het hof stelt onder verwijzing naar de onder 7(ii) bedoelde maatstaf voorop dat uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt dat op Ahmtec de last rust feiten te stellen en - in geval van gemotiveerde betwisting - te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde 3] als bestuurder onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te bewerkstelligen of toe te laten dat Prodect B.V. haar zou bedriegen en/of misbruik zou maken van omstandigheden, een en ander zoals bedoeld in artikel 3:44 lid 3 en 4 BW en dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
24. Bendal c.s. hebben als verweer aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie p.13/14) dat uit de considerans (onder f.) van vaststellingsovereenkomst I blijkt dat Prodect B.V. uitsluitend eind september (het hof leest: 2008) heeft aangegeven dat zij haar prijzen verhoogde, dat de achtergrond daarvan was gelegen in de stijgende staalprijzen, dat zij niet heeft gesteld dat Hekimoglu haar prijzen heeft verhoogd en overigens dat Hekimoglu in september (het hof leest: 2008) ook nog niet haar toeleverancier was. Daarnaast hebben zij er op gewezen dat de desbetreffende (als productie 4 bij akte door Ahmtec c.s. overgelegde) orders niet door [geïntimeerde 3], maar door de heer
[medewerker Prodect B.V.] namens Prodect B.V. zijn geplaatst in november en december 2008 en in maart 2009. In het licht van deze gemotiveerde betwisting, waarop Ahmtec in appel in het geheel niet is ingegaan, heeft Ahmtec onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat sprake is geweest van (opzettelijk) bedrog en/of misbruik van omstandigheden door Prodect B.V. bij het sluiten van vaststellingsovereenkomst I en dat [geïntimeerde 3] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld in de onder 23. bedoelde zin.
25. Daarnaast miskent het betoog van Ahmtec dat tussen haar en Prodect B.V. een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW is gesloten. Dat brengt mee dat de vraag of de vaststelling in de considerans (f.) van vaststellingsovereenkomst I, dat ‘On or about September 27th, 2008’ Prodect B.V. was ‘forced to increase its prices’ in het midden moet blijven omdat partijen (Ahmtec en Prodect B.V.) nu juist naar aanleiding daarvan met elkaar in gesprek zijn gegaan, hetgeen heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst die er onder meer uit bestaat dat Ahmtec ‘by means of compensation for the damages Prodect stated to have incurred’ aan Prodect B.V. een bedrag van € 50.000,- betaalt. Het wederom ter discussie stellen van de vraag naar de juistheid van hetgeen is vastgesteld in de considerans (f) van vaststellingsovereenkomst I, nu in de context van bestuurdersaansprakelijkheid, zou niet stroken met het karakter daarvan.
26. Grief VII faalt.
Tussenconclusie
27. De grieven I, II en VII falen. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde 3] tot het hiervoor in r.o. 20. genoemde doel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 oktober 2012 voor het nemen van een akte door [geïntimeerde 3] tot het onder r.o. 20. vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, M.W. Zandbergen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.