Uitspraak
Arrest d.d. 2 oktober 2012
Zaaknummer 200.053.003/01
(zaaknummer rechtbank 82085/HA ZA 07-318)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Gemeente Smallingerland,
zetelende te Drachten,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Smallingerland,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook gepleit heeft,
tegen
Afvalsturing Friesland N.V.,
tevens handelende onder de naam Omrin,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Afvalsturing,
advocaat: mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat te Eindhoven.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 2 september 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 november 2009 is door Smallingerland hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Afvalsturing tegen de zitting van 12 januari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Afvalsturing in conventie alsnog af te wijzen en de vorderingen van Smallingerland in reconventie toe te wijzen, met veroordeling van Afvalsturing in de kosten van deze procedure, zowel in conventie als in reconventie en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door Afvalsturing verweer gevoerd in het principaal appel met als conclusie:
"Smallingerland niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de door Smallingerland aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het hoger beroep af te wijzen."
Tevens heeft Afvalsturing bij memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Het vonnis waarvan incidenteel appèl te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Smallingerland af te wijzen en:
I. Primair
A. voor recht te verklaren dat Smallingerland de in artikel 33 van de Gemeenschappelijke Regeling OLAF overeengekomen opzeggingsregeling niet in acht heeft genomen;
B. Smallingerland te veroordelen om aan Afvalsturing te vergoeden de door Afvalsturing als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente met ingang van 1 augustus 2007, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
C. Smallingerland te veroordelen om ter zake van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen tot het leveren van gft-afval, aan Afvalsturing te vergoeden de door Afvalsturing in dat kader tot 1 januari 2008 geleden schade ad € 112.407,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente met ingang van 20 september 2006, althans met ingang van 1 augustus 2007, althans met ingang van een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Subsidiair:
D. voor recht te verklaren dat Smallingerland niet gerechtigd was tot opzegging van de overeenkomst op de wijze waarop zij dat thans heeft gedaan over te gaan, zonder de schade die Afvalsturing daardoor heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden, omdat Smallingerland niet gerechtigd was tot opzegging van de overeenkomst, althans daartoe niet gerechtigd was doordat een zwaarwegende reden voor opzegging ontbrak, althans doordat Smallingerland geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen;
E. Smallingerland te veroordelen om aan Afvalsturing te vergoeden de door Afvalsturing als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente met ingang van 1 augustus 2007, althans een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
F. Smallingerland te veroordelen om ter zake van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen tot het leveren van gft-afval, aan Afvalsturing te vergoeden de door Afvalsturing in dat kader tot 1 januari 2008 geleden schade ad € 112.407,00, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente met ingang van 20 september 2006, althans met ingang van 1 augustus 2007, althans met ingang van een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.
Voorts, in alle gevallen:
Smallingerland te veroordelen in de kosten van beide procedures, daaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Afvalsturing, en onder bepaling dat Smallingerland met ingang van de zevende dag na het ten dezen te wijzen vonnis over deze proceskosten de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.
Door Smallingerland is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Dat het het Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van Afvalsturing te verwerpen en Afvalsturing te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in hoger beroep als in eerste instantie."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Smallingerland heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
Afvalsturing heeft in het incidenteel appel zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
De feiten
1. De rechtbank heeft onder 2. (2.1. tot en met 2.23.) van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Onder 2.14. heeft zij het volgende als feit vastgesteld:
'De aandeelhouders van Afvalsturing (waaronder Smallingerland) hebben in de loop der tijd met het verrichten van diverse grote investeringen ingestemd, waarmee in totaal een bedrag van ruim 100 miljoen euro was gemoeid. Hierbij ging het onder meer om de bouw van overslagstations, de eindafwerking en nazorg van stortplaatsen (Weperpolder en Ouwsterhaule), de realisering van afvalberging De Wierde en (in 1999) de bouw van een scheidings-en bewerkingsinstallatie voor huishoudelijk afval (SBI). Met de bouw van de SBI was een bedrag van 60,5 miljoen euro gemoeid.'
Daartegen keert zich grief I in het principaal appel. Uit de toelichting op de grief blijkt dat Smallingerland op zichzelf niet betoogt dat het aldus vastgestelde feit onjuist is, maar spitst haar bezwaar zich uitsluitend toe op de daaraan door de rechtbank in de ro. 5.11. en 5.19. (in de visie van Smallingerland: ten onrechte) verbonden gevolgtrekkingen. In zoverre faalt de grief. De vraag wat de eventueel aan dit feit te verbinden gevolgen zijn, komt hierna aan de orde.
1.1. Gelet daarop zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil. Deze feiten komen op het volgende neer.
1.2. In art. 4 Afvalstoffenwet (welke wet met de inwerkingtreding van het hoofdstuk "Afvalstoffen" in de Wet milieubeheer per 1 januari 1994 is ingetrokken) was bepaald dat er voor iedere provincie een plan inzake de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen door provinciale staten moest worden opgesteld (een zogenoemd provinciaal afvalstoffenplan). In het provinciaal afvalstoffenplan moest een aanwijzing van gebieden (samenwerkingsgebieden) zijn opgenomen die zich uitstrekte over het grondgebied van meer dan één gemeente. Het plan diende een afgerond geheel van regelingen te bevatten met het oog op de verwijdering van de huishoudelijke afvalstoffen.
1.3. Provinciale staten van Friesland hebben in hun vergadering van 1 juli 1981 een afvalstoffenplan voor de provincie Friesland vastgesteld.
1.4. In dit plan werd onder meer overwogen (p. 5, onder 2):
"De gehele provincie Friesland dient te worden aangewezen als één samenwerkingsgebied als bedoeld in de Afvalstoffenwet. Deze gedachte staat in onmiddellijk verband met het uitgangspunt dat er voor alle gemeenten in Friesland één uniform tarief voor overslag, transport naar de verwerkingsinrichting en voor verwerking moet gelden.
Ter uitvoering van het afvalstoffenplan dient een gemeenschappelijke regeling tussen de gemeenten en de provincie te worden getroffen. Bij deze regeling zal een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam worden opgericht dat is belast met de uitvoering van het plan en met het feitelijk beheer van de afvalverwijdering."
Voorts werd overwogen (p. 85):
"(…)
Tot voor kort was de afvalverwijdering geheel een gemeentelijke taak. Deze overheden droegen zorg voor inzameling, overslag, transport en verwerking van het huishoudelijk afval. Dat doen zij thans nog, maar op grond van de Afvalstoffenwet heeft de provincie ten aanzien van overslag, transport en verwerking een plannende en koördinerende rol gekregen.
(…)
Thans is het dus zo dat ten aanzien van overslag, transport en verwerking van het huishoudelijk afval een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid van gemeenten en provincie bestaat.
(…)
Een voorname overweging tot het aanwijzen van de gehele provincie als één samenwerkingsgebied vormde verder het uniforme tarief voor overslag, transport en verwerking van het huishoudelijk afval. De gedachtegang hierbij is, dat het onbillijk is dat gemeenten die zich in relatief ongunstige omstandigheden bevinden (lange transportafstanden; dure verwerkingsmethode) meer voor de verwijdering van hun afval zouden moeten betalen dan gemeenten, die zich in relatief gunstiger omstandigheden bevinden (korte transportafstanden, goedkopere verwerkingsmethode).
Aangezien de afvalverwijdering een taak is die allen in gelijke mate aangaat, dienen alle gemeenten in de kosten daarvan ook in gelijke mate bij te dragen."
1.5. Ter uitvoering van het provinciale afvalstoffenplan hebben provinciale en gedeputeerde staten van Friesland alsmede de raden en colleges van burgemeester en wethouders van de Friese gemeenten (waaronder Smallingerland) in 1982 besloten om een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen (zoals deze destijds luidde) aan te gaan ("de Gemeenschappelijke Regeling Afvalverwijdering Friesland", verder te noemen de gemeenschappelijke regeling). Deze regeling is door de Kroon bij besluit van 9 januari 1984 goedgekeurd.
1.6. In deze gemeenschappelijke regeling was - voor zover hier van belang - bepaald:
Artikel 2
Deze regeling wordt aangegaan met het doel te komen tot een doelmatige en, uit een oogpunt van milieuhygiëne, verantwoorde wijze van overslag, transport, bewerking, verwerking en/of vernietiging van huishoudelijke en andere categorieën van afvalstoffen.
Artikel 3
1. Ter uitvoering van het in artikel 2 omschreven doel wordt er een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam gevormd: Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland.
Artikel 31
1. De door het algemeen bestuur vast te stellen tarieven, als bedoeld in het vorenstaande artikel, zijn voor dezelfde categorieën afvalstoffen in het gehele plangebied uniform.
Artikel 38
1c. Toetreding of uittreding is slechts mogelijk wanneer het algemeen bestuur daarin bewilligt.
1d. Het algemeen bestuur regelt de gevolgen van de uittreding. Het algemeen bestuur stelt daarbij het aandeel van de uittredende partij in de financiële verplichtingen van het openbaar lichaam vast en bepaalt de duur van deze verplichtingen.
1.7. De gemeenschappelijke regeling is bij besluit van 23 december 1988 gewijzigd. De regeling met betrekking tot de uittreding van een of meer gemeenten luidt sindsdien als volgt:
Artikel 33
4. Uittreding van een of meer gemeenten uit deze regeling kan slechts geschieden met ingang van 1 januari van enig kalenderjaar, mits het desbetreffende besluit tenminste een jaar tevoren aan het algemeen bestuur toegezonden is.
5. Het algemeen bestuur regelt de gevolgen van de uittreding, zoals het aandeel van de uittredende gemeente in de financiële verplichtingen van het OLAF. De duur van deze verplichtingen bedraagt ten hoogste 5 jaren.
1.8. Begin jaren negentig is er tussen de Friese gemeenten een discussie over de privatisering van de bedrijfsactiviteiten van het Openbaar Lichaam Afvalstoffen Friesland (verder: het OLAF) op gang gekomen. Deze discussie heeft er uiteindelijk toe geleid dat de Friese gemeenten hebben besloten om Afvalsturing op te richten. De oprichting van deze vennootschap heeft bij notariële akte van 2 januari 1995 plaatsgevonden.
1.9. Voorafgaand aan de oprichting van Afvalsturing is OLAF met de vennootschap in oprichting overeengekomen dat zij in het kapitaal van de vennootschap zal deelnemen voor één aandeel en dat dit aandeel zal worden volgestort door inbreng van het door haar te Leeuwarden (onder de naam OLAF) uitgeoefende bedrijf, met alle daartoe op 1 januari 1995 behorende activa, zulks onder de verplichting van Afvalsturing om per 1 januari 1995 alle passiva van OLAF voor haar rekening te nemen en te voldoen.
1.10. Bij notariële akte van 31 mei 1995 heeft zowel de uitgifte van het hiervoor bedoelde aandeel door Afvalsturing aan OLAF alsmede de inbreng door OLAF in Afvalsturing plaatsgevonden.
1.11. De overige aandeelhouders van Afvalsturing Friesland zijn de Friese gemeenten, waaronder Smallingerland.
1.12. Bij brief van 1 februari 1995 heeft Afvalsturing de Friese gemeentebesturen een concept-raamovereenkomst voor de afname en levering van afval toegestuurd. In art. 6 van dit concept werd vermeld:
1. Dit contract treedt in werking per 1 juni 1995.
2. Partijen sluiten dit contract voor onbepaalde tijd.
3. De gemeente zal deze raamovereenkomst niet opzeggen, tenzij bijzondere redenen, hiervan uitgezonderd tariefstellingen, haar daartoe nopen en zij de daaruit resulterende kosten voor haar rekening neemt zodanig dat hierdoor voor de overige in de N.V. deelnemende gemeenten en/of Afvalsturing Friesland geen financieel nadeel en/of extra kosten ontstaat.
(…)
Smallingerland heeft bij brief van 8 maart 1995 aan Afvalsturing bericht dat deze bepaling voor haar niet aanvaardbaar is. Nadien is geen gewijzigd concept van Afvalsturing ontvangen.
1.13. De statuten van Afvalsturing - zoals deze luidden na wijziging d.d. 1 september 2005 - bevatten (voor zover hier van belang) de volgende bepalingen:
Artikel 4
2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve.
Artikel 22
2. (…) Voorts legt de directie uiterlijk zes maanden voor de aanvang van een boekjaar aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter vaststelling voor de begroting voor de inkomsten en uitgaven in dat betreffende boekjaar, waarin opgenomen de te hanteren tarieven.
Deze tarieven zijn per categorie afvalstoffen voor alle aandeelhouders gelijk.
3. Tevens zal jaarlijks uiterlijk zes maanden voor de aanvang van een boekjaar door de directie aan de algemene vergadering van aandeelhouders een beleidsplan voor de komende vier kalenderjaren ter vaststelling worden voorgelegd. (…) Het beleidsplan bevat ten minste een beschrijving van de wijze waarop de vennootschap aan haar doelstelling invulling zal geven in de komende vier jaren door te ontwikkelen activiteiten en een meerjarenperspektief ten aanzien van de ontwikkeling van de tarieven die door de vennootschap in rekening worden gebracht.
1.14. De Friese gemeenten leveren het op hun grondgebied ingezamelde huishoudelijk afval aan Afvalsturing, die het vervolgens verwerkt. Hierbij gaat het zowel om het "grijze" afval als het groente-, tuin- en fruitafval (verder: gft).
Afvalsturing heeft in de periode 2003-2005 ook huishoudelijk afval ingezameld dat afkomstig was van de gemeenten die deel uitmaken van het samenwerkingsverband Noordwest-Veluwe alsmede van het samenwerkingsverband Noord-Groningen.
1.15. De aandeelhouders van Afvalsturing (waaronder Smallingerland) hebben in de loop der tijd met het verrichten van diverse grote investeringen ingestemd, waarmee in totaal een bedrag van ruim 100 miljoen euro was gemoeid. Hierbij ging het onder meer om de bouw van overslagstations, de eindafwerking en nazorg van stortplaatsen (Weperpolder en Ouwsterhaule), de realisering van afvalberging De Wierde en (in 1999) de bouw van een scheidings- en bewerkingsinstallatie voor huishoudelijk afval (SBI). Met de bouw van de SBI was een bedrag van 60,5 miljoen euro gemoeid.
1.16. Tussen Afvalsturing enerzijds en de Friese gemeenten anderzijds is op enig moment discussie ontstaan over onder meer de leveringsplicht van laatstgenoemden jegens Afvalsturing en de hoogte van de tariefstelling voor de afvalverwerking. In het kader van deze discussie heeft Smallingerland brieven met - voor zover hier van belang - de volgende inhoud aan Afvalsturing gestuurd:
brief van 29 december 2005
"Zoals schriftelijk aangekondigd hebben een delegatie van Omrin en een deel van ons college op 21 november jl. beraadslaagd over, onder meer, de tarieven en de contractuele relatie tussen Omrin (NV Afvalsturing) en de gemeente Smallingerland in het bijzonder. In uw toegezegde antwoord van 30 november heeft u laten weten niet tot een wezenlijk andere tariefstelling voor onze gemeente te kunnen besluiten. Dat leidt ertoe dat wij thans een voorkeur uitspreken tot beëindiging van de levering van huishoudelijk afval op een redelijke termijn. Wij hebben dan ook stappen gezet om dit voornemen nader uit te werken en dat vervolgens te effectueren. Het kwam ons correct voor u dat z.s.m. te laten weten. Wij zullen u op afzienbare termijn nader (laten) berichten."
brief van 13 februari 2006
"U verzocht bij brief van 8 februari om een gesprek (…). Wij hebben u eerder meegedeeld dat we onderzoek doen naar een mogelijke beëindiging van de levering van huishoudelijk afval. De daarmee verband houdende werkzaamheden zijn nog niet afgerond. In dat licht bezien vinden we een gesprek op korte termijn niet zinvol. Vanzelfsprekend zullen we u benaderen als onderzoek en besluitvorming over het eventuele vervolg hebben plaatsgevonden."
brief van 7 juni 2006
"In eerdere contacten met uw directie en Raad van Commissarissen hebben wij aangegeven dat wij ons nader beraden omtrent de beëindiging van de overeenkomst met Afvalsturing Friesland N.V. (…).
Inmiddels hebben wij het voornemen uitgesproken om de gemeenteraad voor te stellen de betreffende overeenkomst op te zeggen. Aan uw president-commissaris, [naam president-commissaris], is toegezegd dat er, alvorens hier toe wordt overgegaan, opnieuw een bestuurlijk overleg zal plaatsvinden."
brief van 11 juli 2006
"(…) Wij zijn voornemens in de loop van augustus uitgewerkte voorstellen naar de gemeenteraad te zenden. Wij zullen u vroegtijdig inlichten."
1.17. Bij brief van 3 augustus 2006 heeft Smallingerland aan Afvalsturing meegedeeld dat zij de raad van haar gemeente zal voorstellen om de overeenkomst met Afvalsturing op te zeggen.
1.18. De raad van Smallingerland heeft in zijn vergadering van 3 oktober 2006 besloten om de samenwerking met Afvalsturing te beëindigen. In het daartoe strekkende voorstel van het college van burgemeester en wethouders wordt hieromtrent - voor zover hier van belang - gesteld:
"Alle Friese gemeenten betalen gelijke tarieven voor de verwerking van het afval. Dit zogenoemde uniform tarief was verankerd in de Gemeenschappelijke Regeling OLAF en is opgenomen in de statuten van haar rechtsopvolger Afvalsturing.
Middels dit tarief worden de kostencomponenten op het gebied van voortransport, overslag en natransport en regievoering vereffend. Deze keuze van Afvalsturing leidt tot onnodig hoge tarieven voor de burgers van Smallingerland. Dat blijkt niet alleen uit het feit dat niet-Friese gemeenten bij Afvalsturing voor aanmerkelijk lagere tarieven terechtkunnen maar het blijkt ook uit de mogelijkheid om elders voor lagere kosten verwerkingscapaciteit in te kopen.
Momenteel zijn er bewegingen om ook een andere werkmaatschappij van Omrin, n.l. "Fyslân Milieu" te integreren in Afvalsturing Friesland N.V.
De werkmaatschappij "Fryslân Milieu B.V." houdt zich bezig met afvalinzameling in met name 17 Friese gemeenten en in een aantal gemeenten buiten de provinciegrens. Dat vinden we om een aantal voor de hand liggende redenen een voor Smallingerland ongunstige ontwikkeling. We zijn aandeelhouder in Afvalsturing en voor (te) hoge bedragen afnemer van diensten van die N.V. maar we zijn tevens concurrent van Fryslân Milieu.
Afvalsturing krijgt en neemt alle ruimte om nieuwe initiatieven te ontplooien. Zo is een aantal jaren geleden besloten tot realisatie van een bouw- en sloopafvallijn en een scheidings- en vergistingsinstallatie. Ook is o.m. het bedrijf [Sloopbedrijf] te Midwolde aangekocht. Dat zijn grootschalige en wat ons betreft risicovolle projecten. Maar ook op andere fronten wordt schaalvergroting gezocht. Zo wordt (…) huishoudelijk afval ingezameld in het noordoosten van Groningen en een deel van Drenthe (activiteit van Fryslân Milieu) en wordt afval van zes West-Veluwse gemeenten verwerkt op De Wierde.
Wij beschouwen deze geschetste ontwikkelingen als een risico, respectievelijk als niet in het belang van de inwoners van Smallingerland."
1.19. De raad heeft tijdens zijn vergadering van 3 oktober 2006 tevens besloten om het grijze huishoudelijk afval en het gft-afval voortaan te laten verwerken door de naamloze vennootschap HuisVuilCentrale Alkmaar N.V. (verder: HVC).
1.20. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft Smallingerland de overeenkomst tot levering van huishoudelijk afval tegen 1 augustus 2007 opgezegd. In deze brief wordt onder meer vermeld:
"De opzegging is u reeds d.d. 29 december 2005 aangekondigd als conclusie naar aanleiding van het overleg met u en de Raad van Commissarissen tot mogelijke aanpassing van de tarieven."
Smallingerland is tot nu toe de enige Friese gemeente die de overeenkomst tot levering van huishoudelijk afval met Afvalsturing heeft opgezegd.
1.21. Smallingerland heeft in het kader van de samenwerking met HVC 78 aandelen A in deze vennootschap verworven. Bij besluit van 4 september 2007 is deze beslissing goedgekeurd door het college van gedeputeerde staten van Friesland.
1.22. De aandeelhouders van Afvalsturing hebben bij besluit van 22 juni 2007 besloten tot een statutenwijziging in verband met de voorgenomen realisatie van een zogenoemde restenergiecentrale, die een miljoeneninvestering vergt. Het voorstel is, met meer dan driekwart van de uitgebrachte stemmen, aangenomen. Smallingerland heeft samen met enkele andere gemeenten tegen de wijziging gestemd. De wijziging heeft onder meer betrekking op het beëindigen van de leveringsrelatie - wat volgens de gewijzigde statuten mogelijk is met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste een jaar - en de verplichting om in dat geval een zogenoemde desintegratievergoeding te betalen.
1.23. Afvalsturing heeft voor de verwerking van gft-afval overeenkomsten gesloten met VAM (thans Essent) en Heidemij (thans Orgaworld). Laatstgenoemd contract was aanvankelijk tussen Smallingerland en Heidemij gesloten en is door Afvalsturing van Smallingerland overgenomen. Deze overeenkomsten zijn per 1 januari 2008 geëindigd.
1.24. Smallingerland heeft in 2006 en 2007 groen afval ter verwerking aangeboden aan (een) derde(n). Bij brief van 15 september 2006 heeft Afvalsturing Smallingerland bericht dat het tonnage van het door Smallingerland aangeleverde gft-afval sterk terugliep en zij heeft Smallingerland gevraagd wat hiervan de oorzaak was. Tevens heeft zij opgemerkt dat Smallingerland verplicht is om al het gft-afval aan Afvalsturing aan te bieden. Afvalsturing heeft Smallingerland nadien nog verschillende malen gesommeerd om (al) het gft-afval aan haar ter verwerking aan te bieden, aan welke sommaties Smallingerland niet heeft voldaan. Smallingerland biedt sinds 1 augustus 2007 in het geheel geen gft-afval meer aan Afvalsturing aan.
1.25. De gemeenschappelijke regeling is tot op heden niet ingetrokken.
1.26. Smallingerland is nog steeds aandeelhouder van Afvalsturing.
Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg
2. Afvalsturing heeft in eerste aanleg, na wijziging van de eis, zakelijk weergegeven in conventie gevorderd dat de rechtbank,
primair:
- voor recht verklaart dat de opzegging van de overeenkomst door Smallingerland per 1 augustus 2007 rechtskracht mist;
subsidiair:
- voor recht verklaart dat de opzegging van de overeenkomst door Smallingerland per 1 augustus 2007 rechtskracht mist nu niet is opgezegd met inachtneming van art. 33 van de gemeenschappelijke regeling;
- voor recht verklaart dat indien Smallingerland meergenoemde overeenkomst wenst op te zeggen, zij gehouden is om art. 33 voornoemd in acht te nemen, zowel ten aanzien van de daarin genoemde opzegtermijn als de financiële afwikkeling;
meer subsidiair:
- voor recht verklaart dat Smallingerland de overeenkomst heeft opgezegd zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn;
- voor recht verklaart dat Smallingerland de overeenkomst niet eerder mag opzeggen dan tegen 1 januari 2009, mits zij vóór 1 januari 2008 de overeenkomst schriftelijk opzegt;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
- Smallingerland gebiedt om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500.000,00, haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst met betrekking tot het huishoudelijk afval ook na 1 augustus 2007 na te komen;
- Smallingerland veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente per 1 augustus 2007;
- Smallingerland veroordeelt om ter zake van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen tot het leveren van gft-afval aan Afvalsturing, de hierdoor geleden schade tot een bedrag van € 112.407,00 te vergoeden, te vermeerden met wettelijke rente met ingang van 20 september 2006, althans 1 augustus 2007, althans met ingang van de datum waarop de conclusie van repliek in conventie is genomen;
- Smallingerland te veroordelen in de kosten van de procedure.
De vorderingen berusten naar de kern genomen op de (met verschillende
argumenten onderbouwde) grondslag dat Smallingerland de overeenkomst tot
levering van afval met Afvalsturing niet kan opzeggen, althans niet kan opzeggen
zonder daarbij een (redelijke) opzegtermijn in acht te nemen en zonder daarbij
schadeplichtig jegens Afvalsturing te zijn.
Smallingerland heeft de vorderingen van Afvalsturing bestreden en heeft van haar
kant in reconventie gevorderd dat de rechtbank
- primair voor recht verklaart dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering van 22 juni 2007 tot wijziging van de statuten van Afvalsturing, met name de artikelen 4 lid 2, 13 lid 1 13 lid 5 en 31 nietig is,
- subsidiair het besluit van de aandeelhoudersvergadering van 22 juni 2007 tot wijziging van de statuten van Afvalsturing, met name de artikelen 4 lid 2, 13 lid 1 13 lid 5 en 31, vernietigt. Deze vorderingen zijn gegrond op de stelling dat het besluit van de ava van Afvalsturing van 22 juni 2007 strijdig is met artikel 2:81 Burgerlijk Wetboek (BW) en derhalve op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig is, althans vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a en b BW en bovendien strijdig is met artikel 2:8 BW.
3. De rechtbank heeft in conventie Smallingerland veroordeeld tot vergoeding van de door Afvalsturing als gevolg van de opzegging geleden schade over een periode van tweeënhalf jaar, te rekenen vanaf 1 augustus 2007, op te maken bij staat. Zij heeft de overige vorderingen van Afvalzorg afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Smallingerland afgewezen.
De gewijzigde eis
4. Afvalsturing heeft als oorspronkelijk eiseres in conventie in de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel haar eis gewijzigd als hiervoor onder 'Het geding in hoger beroep' weergegeven. Nu daartegen door Smallingerland geen bezwaar is gemaakt zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van door Afvalsturing gewijzigde eis.
De grieven
5. Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten om het volgende. Van 1984 tot 1995 vond de gezamenlijke afvalverwerking door de Friese gemeenten plaats op de basis van een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen (zoals deze destijds heette), genaamd Openbaar Lichaam Afvalstoffen Friesland (OLAF). De (bij besluit van 23 december 1988 gewijzigde) gemeenschappelijke regeling bevatte in artikel 33 een uittredingsregeling (4) en een regeling ter zake van de financiële gevolgen van uittreding (5). De door OLAF uitgeoefende bedrijfsactiviteiten zijn in 1995 geprivatiseerd met de oprichting op 2 januari 1995 door de Friese gemeenten van Afvalsturing. OLAF heeft bij de oprichting het door haar uitgeoefende bedrijf - de activa - bij wijze van volstorting van het door haar in het kapitaal van Afvalsturing genomen aandeel ingebracht, onder de verplichting van Afvalsturing om alle passiva van OLAF voor haar rekening te nemen. De overige aandeelhouders zijn de Friese gemeenten, waaronder Smallingerland. Afvalsturing heeft de gemeenten op 1 februari 1995 een concept-raamovereenkomst voor onbepaalde tijd voor de afname en levering van afval toegestuurd, met daarin opgenomen de bepaling dat de gemeenten deze raamovereenkomst 'niet opzeggen tenzij bijzondere redenen (…) haar daartoe nopen'. Smallingerland heeft laten weten dat deze bepaling voor haar niet aanvaardbaar was en nadien is geen gewijzigd concept van een raamovereenkomst aan Smallingerland toegezonden. De Friese gemeenten, waaronder Smallingerland, leveren het in hun gemeenten ingezamelde huishoudelijk afval - zowel het 'grijze' afval als het gft-afval - aan Afvalsturing, die dat vervolgens verwerkt. De raad van Smallingerland heeft op 3 oktober 2006 besloten om de samenwerking met Afvalsturing te beëindigen, en tevens om het grijze huishoudelijk afval en het gft-afval voortaan te laten verwerken door HVC, in welke vennootschap zij nadien 78 aandelen heeft genomen. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft Smallingerland de tussen haar en Afvalsturing bestaande overeenkomst tot levering van huishoudelijk afval opgezegd tegen 1 augustus 2007 op de grond 'onder meer, doch niet uitsluitend' dat zij van mening is dat 'de tarieven die zij moet betalen te hoog zijn in relatie tot de mogelijkheden die cliënte elders kan bedingen'. Bij besluit van de ava van Afvalsturing 22 juni 2007 zijn de statuten van Afvalsturing in de onder 1.22 bedoelde zin gewijzigd. Afvalsturing is het om verschillende redenen met de opzegging door haar cliënte Smallingerland niet eens, terwijl Smallingerland (als aandeelhouder) het besluit van de ava van Afvalsturing tot statutenwijziging aanvecht. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst die niet in een opzeggingsregeling voorziet (ro. 5.7. - 5.9.), dat Smallingerland deze overeenkomst mocht opzeggen zonder dat sprake was van een klemmende reden en met inachtneming van een redelijke termijn (ro. 5.11. - 5.13.), dat de door Smallingerland gehanteerde opzegtermijn 'op zich zelf bezien' te kort is (ro. 5.17.) maar dat Smallingerland onder de geschetste omstandigheden een 'redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen' (ro. 5.18.). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Smallingerland gehouden is om schadevergoeding aan Afvalsturing te betalen als gevolg van de opzegging en, in het verlengde daarvan, dat op grond van alle omstandigheden van het geval een termijn van tweeënhalf jaar 'voldoende moet worden geacht om de schade, die Afvalsturing heeft geleden door de opzegging en die niet wordt weggenomen door de in acht te nemen redelijke opzegtermijn, te compenseren' (ro. 5.18. - 5.21.). Met betrekking tot het besluit van de ava van Afvalsturing van 22 juni 2007 tot wijziging van de statuten oordeelde de rechtbank dat dit besluit niet in strijd is met artikel 2:81 BW (ro. 5.32) en voorts dat het mogelijk moet worden geacht dat ook verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard in de statuten worden opgenomen (ro. 5.33.).
6. De grieven I tot en met V in het incidenteel appel en de grieven II tot en met VII in het principaal appel stellen, mede gelet op de gewijzigde eis, de vraag aan de orde of Smallingerland in verband met de opzegging van de tussen haar en Afvalsturing bestaande overeenkomst tot levering van huishoudelijk afval schadevergoeding is verschuldigd. Volgens Afvalsturing is dat het geval, hetgeen door Smallingerland wordt bestreden. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
7. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat de tussen Afvalsturing en Smallingerland bestaande overeenkomst tot levering van huishoudelijk afval door de opzegging door Smallingerland per 1 augustus 2007 is beëindigd, en dat deze overeenkomst kwalificeerde als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ter zitting van het hof zijn partijen het er over eens geworden, dat deze overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een 'concessie'. Of, en zo ja onder welke voorwaarden, zo'n overeenkomst opzegbaar is wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.
8. Volgens Afvalsturing voorziet de rechtsverhouding tussen partijen in een opzeggingsregeling, te weten de opzeggingsregeling als vervat in artikel 33 van de gemeenschappelijke regeling OLAF. Die regeling komt er op neer dat een gemeente met ingang van 1 januari van enig kalenderjaar kan opzeggen ('uittreden'), mits het besluit daartoe ten minste een jaar tevoren aan het algemeen bestuur is toegezonden. Het algemeen bestuur regelt vervolgens de gevolgen van het uittreden, zoals het aandeel van de gemeente in de financiële verplichtingen voor de duur van ten hoogste vijf jaar. Alle rechten en verplichtingen van OLAF zijn overgedragen aan Afvalsturing en daarmee ook de rechten en plichten die voortvloeien uit de uittredingsregeling van artikel 33, aldus Afvalsturing. Dat betekent dat Smallingerland alleen tegen 1 januari van enig jaar kan opzeggen mits een opzegtermijn van één jaar in acht wordt genomen en onder de verplichting om gedurende vijf jaar bij te dragen in de financiële verplichtingen van Afvalsturing.
9. Het hof volgt Afvalsturing daarin niet. Uit de akte van inbreng van 31 mei 1995 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) blijkt geenszins dat ook de 'rechten en plichten' uit artikel 33 van de gemeenschappelijke regeling OLAF aan Afvalsturing zijn overgedragen. Het ligt ook niet in de rede aan te nemen dat dit het geval is geweest, want daaruit zou na de privatisering nog geen gebondenheid zijn gevolgd voor de gemeenten als contractuele wederpartijen/cliënten van Afvalsturing. Om gebondenheid te bewerkstelligen zou Afvalsturing op haar beurt afzonderlijke overeenkomsten met de gemeenten als haar contractuele wederpartijen/cliënten hebben moeten sluiten teneinde gebondenheid te bewerkstelligen aan een opzeggingsbepaling als bedoeld in artikel 33 van de gemeenschappelijke regeling. Blijkens 1.12 heeft Afvalsturing dat ook geprobeerd, maar heeft Smallingerland een dergelijke bepaling niet aanvaard.
10. Ook het standpunt van Afvalsturing dat Smallingerland het bepaalde in artikel 33 van de gemeenschappelijke regeling 'onverkort in acht dient ten nemen' omdat ten tijde van de opzegging de gemeenschappelijke regeling OLAF niet was beëindigd, faalt. OLAF heeft de door haar uitgeoefende bedrijfsactiveiten in 1995 gestaakt en deze ingebracht in Afvalsturing. Daarmee is feitelijk een einde gekomen aan de in een publiekrechtelijke vorm geëxploiteerd afvalverwerkingsbedrijf, en dat betekent ook dat aan de gebondenheid van de gemeenten aan de gemeenschappelijke regeling OLAF, waarvan artikel 33 deel uitmaakte, eveneens een eind is gekomen. Gebondenheid van de gemeenten berust thans, sinds 1995, op een met Afvalsturing bestaande duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De omstandigheid dat de gemeenschappelijke regeling formeel nimmer is ingetrokken, doet daaraan niet af.
11. Ten slotte brengt ook het feit dat, zoals Afvalsturing betoogt, de aandeelhouders (dat wil zeggen: de Friese gemeenten) voorafgaand aan enig boekjaar goedkeuring verlenen aan het te hanteren tarief (gebaseerd op het in het opvolgende boekjaar vrijkomende afval) en de in enig jaar te hanteren investeringen, niet met zich dat partijen geacht moeten worden in 1995 te zijn overeengekomen dat opzegging slechts tegen het einde van enig boekjaar kan plaatsvinden.
12. De primaire vordering in het incidenteel appel stuit op het voorgaande af. Die vordering berust immers op de onjuiste opvatting dat artikel 33 van gemeenschappelijke regeling OLAF op de rechtsverhouding van partijen van toepassing was.
13. De overeenkomst tussen partijen voorziet derhalve niet in een regeling van de opzegging, terwijl niets is aangevoerd ten betoge dat enige wettelijke bepaling daarin voorziet. Daaruit volgt dat de overeenkomst tussen Afvalsturing en Smallingerland in beginsel opzegbaar was. De eisen van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN: BQ9854 ro. 3.5.1. en HR 29 juni 2012, LJN: BW1280 ro. 3.4). Op Afvalsturing rust de last feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat opzegging slechts mogelijk was indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestond.
14. Voor zover de tweede grief in het incidenteel appel blijkens de toelichting daarop berust op het uitgangspunt dat 'opzegging slechts mogelijk is indien sprake is van voldoende zwaarwegende gronden', dat Smallingerland geen zwaarwegende gronden heeft aangevoerd en dat naar Nederlands recht een bevoegdheid tot opzegging van een duurovereenkomst 'geen gegeven, noch een uitgangspunt is', berust zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover wordt betoogd dat sprake is van gronden die meebrengen dat opzegging niet mogelijk was, anders dan in het geval van zwaarwegende redenen, kan Afvalsturing daarin niet worden gevolgd.
15. In dat verband stelt het hof het volgende voorop. De gezamenlijke afvalwerking door de Friese gemeenten heeft van 1984 tot begin 1995 plaatsgevonden in de vorm van een gemeenschappelijke regeling OLAF, en is nadien geprivatiseerd in de vorm van een naamloze vennootschap met de Friese gemeenten als aandeelhouders en tevens als contractspartijen/cliënten van Afvalsturing. De samenwerking tussen partijen heeft dus ruim 23 jaar geduurd, waarvan 11 jaar in het kader van OLAF en 12 jaar in geprivatiseerde vorm. Afvalsturing heeft betoogt dat zij voor haar bedrijfsvoering in 'aanzienlijke' mate afhankelijk is van de toelevering van huishoudelijk afval door Smallingerland. In dat verband heeft zij aangevoerd dat de door Smallingerland aangeleverde hoeveelheid afval overeenkomt met 8% van de totale hoeveelheid huishoudelijk afval. Smallingerland betwist dit percentage, dat volgens haar slechts 2% bedraagt. Als met Afvalsturing zou moeten worden aangenomen dat de totale hoeveelheid van het door Smallingerland aangeleverde huishoudelijk afval inderdaad 8% uitmaakt van de totale hoeveelheid huishoudelijk afval, dan maakt de door Smallingerland aangeleverde hoeveelheid afval weliswaar een aanzienlijk deel uit van het totaal, maar naar 's hofs oordeel is daarmee nog niet gegeven dat Afvalsturing voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de voortzetting van de leveringsrelatie met Smallingerland, laat staan dat met kracht van argumenten is onderbouwd dat dit in bijzondere mate het geval zou zijn. Inmiddels zijn sedert de datum waarop de overeenkomst is beëindigd ruim vijf jaren verstreken. Als het vertrek van Smallingerland aanleiding zou hebben gegeven tot (bijzondere) problemen in de (voortgezette) bedrijfsvoering van Afvalsturing, had dat inmiddels aan de hand van de jaarstukken aangetoond kunnen worden. Uit het jaarverslag en de jaarrekening 2009 (productie 1 bij memorie van grieven) kan weliswaar worden afgeleid dat het vertrek van Smallingerland enige invloed lijkt te hebben gehad op de verlaging van de verwerkte hoeveelheid afval van 2007 op 2008, maar niet dat zulks tot (aanzienlijke) problemen in de bedrijfsvoering van Afvalsturing heeft geleid. Andere gegevens waaruit dat zou kunnen blijken zijn niet aangevoerd.
16. Afvalsturing heeft verder, zakelijk weergegeven, nog de volgende argumenten aangevoerd ten betoge dat opzegging niet mogelijk was zonder een aanbod tot betaling van (schade)vergoeding te doen:
a. de langdurige samenwerking en de bijzondere relatie en aard van partijen;
b. de solidariteitsgedachte ter zake van de tariefstelling;
c. de forse investeringen die mede ten behoeve van Smallingerland zijn gedaan;
d. de inflexibele markt waarin Afvalsturing opereert, waarin vervanging van Smallingerland zeer moeilijk is;
d. de door Smallingerland gehanteerde reden van opzegging.
17. Het hof is van oordeel dat al die argumenten afzonderlijk noch in onderling verband en samenhang bezien van zodanig gewicht zijn dat Smallingerland de overeenkomst met Afvalzorg niet had mogen opzeggen zonder een aanbod tot betaling van (schade)vergoeding te doen. Natuurlijk hebben partijen langdurig samengewerkt op de hiervoor in ro. 15 beschreven wijze, is in de statuten van Afvalsturing (artikel 22) een solidariteitsgedachte tot uitdrukking gebracht in de bepaling dat de tarieven per categorie afvalstoffen voor alle aandeelhouders gelijk zijn en hebben in de loop der jaren mede ten behoeve van Smallingerland de onder 1.15 genoemde investeringen plaatsgevonden. Verder wil het hof aannemen dat de markt waarop Afvalsturing opereert een beperkt aantal aanbieders van huishoudelijk afval - gemeenten - kent die niet op ieder willekeurig moment zullen kunnen overstappen naar een andere afvalverwerker dan Afvalsturing. Het hof is echter van oordeel dat aan het beginsel van contractsvrijheid en gezonde concurrentieverhoudingen op de markt van afvalverwerking een groter gewicht toekomt dan aan de door Afvalsturing geopperde bezwaren. Daarbij weegt sterk mee dat de aandeelhouders van Afvalsturing - de Friese gemeenten - er in 1995 zelf voor hebben gekozen om de afvalverwerking in hun gemeenten niet langer in de vorm van het openbaar lichaam OLAF te doen plaatsvinden, maar uitsluitend nog in geprivatiseerde vorm, via Afvalsturing, en zonder met Smallingerland - die toen cliënt van Afvalsturing is geworden - een regeling omtrent opzegging en de financiële gevolgen daarvan overeen te komen. De mogelijkheid van beëindiging door opzegging van de met Afvalsturing gesloten overeenkomst op de grond dat een gemeente van mening is dat 'de tarieven die zij moet betalen te hoog zijn in relatie tot de mogelijkheden' die zij elders meent te kunnen bedingen, is daarvan een voorzienbaar gevolg. Afvalsturing betwist dat Smallingerland door over te stappen naar HVC goedkoper uit is. Zij wijst er in dat verband op dat de ingebruikname van de REC heeft geleid tot een verdere daling van de tarieven van Afvalsturing, waardoor het uniform tarief voor 2007 van € 139,00 per ton is gedaald tot € 107,00 per ton in 2011. Dat ziet er in de eerste plaats aan voorbij dat door Smallingerland onweersproken is aangevoerd ( memorie van grieven sub 6/memorie van antwoord in incidenteel appel/akte uitlating sub 7) dat zij over 2010 bij HVC een tarief van € 93,00 per ton heeft betaald, over 2011 € 91,00 en over 2012 € 89,00 per ton. In de tweede plaats zegt het argument van Afvalsturing niets over toekomstige tarieven voor afvalverwerking.
18. Al het voorgaande voert tot de conclusie dat Smallingerland voor opzegging geen 'voldoende zwaarwegende grond' nodig had en dat de door Smallingerland in acht genomen opzegtermijn van ruim negen maanden redelijk is. De door Afvalzorg aangedragen argumenten als onder 16. weergegeven nopen niet tot het oordeel dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, meebrengen dat een langere opzegtermijn in acht genomen had moeten worden of dat de opzegging gepaard had moeten gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Het hof is in dat verband van oordeel dat met de gehanteerde opzegtermijn reeds in voldoende mate rekening is gehouden met de door Afvalsturing gedane investeringen als bedoeld in ro. 1.15. Smallingerland is daarom geen schadevergoeding aan Afvalsturing verschuldigd. Ook de stelling dat de opzegging strijdig is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel kan, gelet op het voorgaande, geen doel treffen. Het beroep op artikel 2:8 BW moet falen, reeds omdat de vorderingen van Afvalsturing alle zijn ingesteld tegen Smallingerland als (voormalige) contractuele wederpartij/cliënt van Afvalsturing bij de duurovereenkomst. In die hoedanigheid behoort Smallingerland niet tot de kring van 'degenen die krachtens de wet en de statuten' bij de organisatie van de rechtspersoon Afvalsturing in de in artikel 2:8 BW bedoelde zin zijn betrokken. De bepaling mist daarom toepassing.
19. De grieven I - V in het incidenteel appel falen. Daarmee is ook het lot van de subsidiaire vordering onder (D) en (E) bezegeld. De grieven II - VII in het principaal appel slagen.
20. Grief VI in het incidenteel appel slaagt. Met de als productie 36 bij conclusie van repliek overgelegde 'schadeberekening niet geleverd GFT' heeft Afvalsturing op zichzelf voldoende concreet gesteld dat Smallingerland vanaf medio 2006 minder gft-afval bij Afvalsturing is gaan aanleveren en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het door de rechtbank verworpen verweer van Smallingerland dat zij niet verplicht was om tuinafval aan Afvalsturing aan te bieden (dupliek conventie/repliek reconventie par. 96.) zodat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake was, opnieuw door het hof zal moeten worden beoordeeld.
21. De als gevolg van de verminderde aanvoer van gft-afval volgens Afvalsturing geleden en door haar gevorderde schade bedraagt € 112.407,00 en heeft, zo begrijpt het hof uit de toelichting op de grief, uitsluitend betrekking op schade geleden in de periode vóór de opzegging door Smallingerland en heeft géén betrekking op schade als gevolg van de opzegging door Smallingerland. Van een vordering die dubbelop is, zo stelt Afvalsturing terecht, is dus geen sprake.
22. Het staat vast dat Smallingerland in 2006 en 2007 groen afval ter verwerking heeft aangeboden aan (een)derde(n). Daarmee staat vast dat in zoverre door Smallingerland in de jaren 2006 en 2007 minder groen afval is geleverd aan Afvalsturing. Het verweer van Smallingerland komt er allereerst op neer dat 'de overeenkomst niet exclusief was en dat het haar vrijstond om ook aan derden gft-afval aan te bieden'. In de tweede plaats betwist Smallingerland de schadeopstelling van Afvalsturing. Zij wijst er op dat daarin geen deugdelijk onderscheid is gemaakt tussen de vermeende schade als gevolg van het niet aanleveren van gft-afval en de vermeende schade als gevolg van het niet aanleveren van huishoudelijk (het hof begrijpt: 'grijs') afval. Voorts wijst zij erop dat Orgaworld, voor zover haar bekend, op haar beurt bij Afvalsturing geen schadevergoeding heeft geclaimd vanwege het eerdere vertrek van Smallingerland, zodat Afvalsturing ook geen zelfstandige schade kan hebben geleden, althans zij heeft dat niet gesteld.
23. Bij pleidooi is daarop door Afvalsturing ingegaan. Zij heeft er op gewezen dat naast het huishoudelijk afval ook het gft-afval aan haar diende te worden aangeleverd en dat om die reden door alle gemeenten een uniform tarief is afgesproken voor de verwerking van huishoudelijk afval alsmede gft-afval. In overleg met en met instemming van alle Friese gemeenten heeft Afvalsturing voor de verwerking van gft-afval een tweetal overeenkomsten gesloten met VAM (thans Essent) en Heidemij (thans Orgaworld), die een looptijd hadden tot 1 januari 2008. Smallingerland heeft dat betoog niet met kracht van argumenten bestreden, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat (artikel 149 lid 1 Rv). In de omstandigheid dat tussen de Friese gemeenten, zoals ook in de statuten van Afvalsturing is bepaald, een uniform tarief voor de verwerking van huishoudelijk afval inclusief gft-afval is afgesproken ligt naar het oordeel van het hof besloten dat Smallingerland er redelijkerwijs niet van heeft kunnen uitgaan dat het haar op grond van de met Afvalsturing gesloten overeenkomst vrijstond gft-afval ook aan (een) derde(n) ter verwerking aan te bieden.
24. In eerste aanleg (conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie sub 96.) heeft Smallingerland zich onder verwijzing naar een als productie 61 overgelegde 'Notitie beheer GFT-afval discussiestuk' van 19 juni 2007 op het standpunt gesteld dat zij tuinafval rechtstreeks aan derden heeft aangeboden en dat tuinafval blijkens deze notitie niet valt onder de definitie van gft-afval. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft Afvalsturing er echter op gewezen (pleitnotities Afvalsturing sub 21.) dat Smallingerland er daarbij aan voorbijgaat dat deze notitie uit 2007 is geschreven naar aanleiding van een door Afvalsturing gehouden aanbesteding en het contract dat daaruit is gevolgd met Orgaworld. Het hof begrijpt daaruit dat Afvalsturing zich op het standpunt stelde dat Smallingerland zich niet met een beroep op een notitie die in 2007 is geschreven in het kader van een aanbesteding kan bevrijden van haar contractuele verplichting om in 2006 ook het tuinafval aan Afvalsturing aan te leveren. Smallingerland is daarop blijkens haar pleitnotitie in eerste aanleg niet meer ingegaan, en evenmin heeft zij dat in appel gedaan. Daaruit leidt het hof af dat zij in zoverre haar verweer heeft laten varen.
25. Hetgeen hiervoor onder 23. is overwogen impliceert dat Smallingerland toerekenbaar is tekort geschoten in de correcte nakoming van de met Afvalsturing gesloten (duur) overeenkomst door in 2006 en 2007 (tot 1 augustus 2007, de datum waartegen de overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd) gft-afval aan (een) derde(n) ter verwerking aan te bieden.
26. Wat betreft de gestelde schade geldt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Smallingerland, rust op Afvalsturing de bewijslast van haar stelling dat zij als gevolg van de wanprestatie van Smallingerland over de periode 2006 tot 1 augustus 2007 schade ten bedrage van € 112.407,00 heeft geleden. Het hof ziet aanleiding om, alvorens een bewijsopdracht dienaangaande te geven, Afvalsturing in de gelegenheid te stellen om bij akte de door haar gestelde schade met stukken te staven. In dat verband zal Afvalsturing dan tevens moeten ingaan op het verweer van Smallingerland dat Orgaworld geen schade zou hebben geclaimd vanwege het eerdere vertrek van Smallingerland, zodat in zoverre door Afvalsturing ook geen zelfstandige schade kan zijn geleden (zie hiervoor onder 22.). Op die akte zal Smallingerland mogen reageren.
27. Met de grieven VIII en IX in het principaal appel komt Smallingerland op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar reconventionele vorderingen strekkende tot nietigverklaring dan wel vernietiging van het besluit van de ava van Afvalsturing van 22 juni 2007 tot wijziging van (een aantal bepalingen uit) de statuten van Afvalsturing, en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank.
28. De rechtbank heeft geoordeeld, enerzijds dat Smallingerland als tegenstemmende aandeelhouder niet is gebonden aan de gewraakte statutenwijziging waarin aan de aandeelhouders extra verplichtingen zijn opgelegd, maar degene die de aandelen van haar overneemt wel (ro. 5.32.), anderzijds dat ook verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard in de statuten aan de aandeelhouders kunnen worden opgelegd (ro. 5.33.). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de overwegingen waarop dat berust, en maakt dat tot het zijne.
29. De grieven VIII en IX in het principaal appel falen.
Tussenconclusie
30. Met betrekking tot grief VI wordt de zaak verwezen naar de rol teneinde Afvalsturing in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een akte tot het hiervoor onder 26. genoemde doel.
31. Iedere verdere beslissing, waaronder die met betrekking tot de proceskosten in beide instanties, wordt aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
in incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 30 oktober 2012 voor hen nemen van een akte door Afvalsturing tot het onder 26. vermelde doel;
in principaal en in incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, W. Breemhaar en D. Vergunst en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.