Uitspraak
Arrest d.d. 18eptember 2012
Zaaknummer 200.080.768/01
(zaaknummer rechtbank: 68594/ HA ZA 08-499)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: voorheen mr. L.H. Haarsma, thans mr. F. Klemann, kantoorhoudende te Zwolle, die ook gepleit heeft,
tegen
Newcomm IT B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Newcomm,
advocaat: mr. D.S.M. Wouda, kantoorhoudende te Assen, die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 december 2008, 28 januari 2009, 17 juni 2009 (proces-verbaal mondeling vonnis) en 13 oktober 2010 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 januari 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 13 oktober 2010 met dagvaarding van Newcomm tegen de zitting van 25 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
“bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Het vonnis door de Rechtbank Assen op 13 oktober 2010 (…) gewezen, te vernietigen, en, opnieuw recht doende, doende wat de bevoegde rechter in eerste instantie had behoren te doen, te weten het navolgende:
I. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen als zijnde ongegrond en deze vorderingen af te wijzen;
II. De vorderingen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in reconventie toe te wijzen als zijnde gegrond;
III. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. te veroordelen tot betaling aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] van al hetgeen de besloten vennootschap [appellante] aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. heeft betaald uit hoofde van het vonnis als gewezen door de Rechtbank Assen op 13 oktober 2010 (…), waaronder de proceskosten en de beslagkosten alsmede de betaalde rente;
IV. met veroordeling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. in de kosten van beide instanties, in conventie en in reconventie, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door Newcomm onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie:
“1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
2. appellante te veroordelen in de kosten van dit beroep.”
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen op het pleitdossier.
De grieven
[appellante] heeft acht als zodanig benoemde grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1 Het hof ziet aanleiding hierna de relevante feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet gemotiveerd is betwist, op het volgende neer.
1.1 [appellante] exploiteert een advocatenkantoor. In verband met een verhuizing van haar activiteiten en een uitbreiding van het aantal kantoorvestigingen heeft
[appellante] in 2006 contact gezocht met [directeur Newcomm], met wie zij in het verleden goede ervaringen had. [directeur Newcomm] is directeur van Newcomm.
1.2 Na een bespreking tussen [advocaat] en [directeur Newcomm] op 24 januari 2007 ontving [appellante] een offerte van K7 Internet Consultancy (hierna: K7). Deze offerte betrof het aanpassen van het computernetwerk voor een totaalsom van € 23.535,- (exclusief BTW).
1.3 Nadat [appellante] op 2 maart 2007 met het geoffreerde akkoord was gegaan, zijn in maart en april van dat jaar goederen en diensten aan [appellante] geleverd. Op 12 april 2007 hebben K7 en [appellante] een “Protocol van Oplevering Vervangen server en aanpassen datacommunicatie omgeving” ondertekend.
Het laatste blad van dit protocol vermeldt:
“7. Ondertekening
Hierbij verklaren de ondertekenaars dat het project, zoals beschreven in dit Protocol van Oplevering, naar tevredenheid is opgeleverd. Het project wordt hiermee, op de genoemde punten in hoofdstuk 6 na, overgedragen aan [appellante]. Dit is het moment waarbij eventuele ondersteuningsafspraken ingaan.”
De in hoofdstuk 6 genoemde punten betreffen, voor zover hier van belang:
- Groningen datacommunicatie stabiel krijgen;
- Nieuwe ADSL zakelijk verbinding voor Hoogeveen;
- Af en toe trage verbindingen;
- Telefooncentrale Groningen voorzien van extra ISDN2 lijn.
1.4 Medio 2007 heeft K7 haar dienstverlening overgedragen aan Newcomm.
1.5 Tussen april en december 2007 hebben zich diverse problemen met de datacommunicatie voorgedaan. [directeur Newcomm] is verschillende keren ten kantore(n) van [appellante] geweest om deze het hoofd te (helpen) bieden.
Het ging daarbij kort gezegd om verbindingsproblemen en om problemen met aan [appellante] geleverde print-/kopieerapparatuur.
1.6 In deze periode is op advies van [directeur Newcomm] een draadloos netwerk veranderd in een bekabelde variant en is de bestaande consumenten-internetverbinding omgezet in een professionele (duurdere) zogenoemde E-pacity aansluiting. Het print-/kopieerapparaat is vervangen door een op een intensiever gebruik toegerust exemplaar.
Verder heeft [appellante]’s telecommunicatieprovider KPN software en/of een modem vervangen.
1.7 Bij brief van 1 november 2007 heeft [appellante] Newcomm in de persoon van [directeur Newcomm] onder meer het volgende medegedeeld:
“Gelet op het feit dat het netwerk nog immer niet goed functioneert heb ik besloten een second-opinion aan te vragen. De betalingsverplichtingen jegens Newcomm schort ik met onmiddellijke ingang op en ik zal het netwerk laten controleren en ook de apparatuur in Groningen en Hoogeveen.
Zodra de second-opinion bij mij bekend is, zal ik bij jou op de kwestie terugkomen.”
1.8 In haar reactie van 16 november 2007 geeft Newcomm bij monde van [directeur Newcomm] aan mee te zullen werken aan een second opinion en de resultaten daarvan met vertrouwen tegemoet te zien. Daarbij merkt zij op de door [appellante] gemelde problemen met de netwerkverbinding in Hoogeveen niet te kunnen onderzoeken en verhelpen, nu [appellante] afspraken daartoe hangende de second opinion heeft afgezegd. Newcomm dringt aan op een gesprek.
1.9 In reactie hierop geeft [appellante] bij brief van 21 november 2007 aan dat zich in Hoogeveen, Paterswolde en Groningen nog steeds problemen voordoen en dat zij schade lijdt doordat er door haar medewerkers vele uren niet gewerkt kon worden. Zij geeft aan te weten dat [directeur Newcomm] continu bezig is (geweest) om oplossingen aan te dragen maar een finale oplossing is, zo constateert zij, niet gevonden. [appellante] geeft aan dat de second opinion zal worden uitgevoerd door Plus Automatisering uit Hoogeveen. Zij stelt voor een gesprek aan te gaan zodra haar duidelijk is wat volgens het tweede bedrijf de oorzaak is van de storende problematiek.
1.10 Op 19 december 2007 schrijft [appellante] Newcomm vervolgens het volgende:
“Geachte heer [directeur Newcomm], beste [naam],
In navolging van mijn schrijven van 21 november jl. bericht ik jou thans als volgt.
De second opinion is ondertussen uitgevoerd door drie gespecialiseerde IT bedrijven. Het betreft hier Pet te Hoogeveen, Plus Automatisering te Hoogeveen en BusinessITrent te Hoogeveen.
De conclusie van alle drie de ondernemingen is dat de huidige opzet van het netwerk en de verbindingen ondeugdelijk is te noemen. Er is stevige kritiek op het huidige besturingssysteem, de combinatie van de Exchange server en de terminal server op één server en de routers voor de verbindingen. Bovendien wordt geconcludeerd dat de huidige adsl verbinding tekort schiet gelet op de omvang van de organisatie en het gebruik.
Kort samengevat geldt dat de conclusie die ik heb mogen afleiden uit de second-opinions die ik heb gevraagd is dat de oplossing die Newcomm IT B.V. heeft aangedragen voor [appellante] B.V. terzake de uitbreiding van het netwerk teneinde de groei ambitie gestalte te geven in ernstige mate tekort schiet. Deze conclusie verbaast mij niet gelet op alle problemen die [appellante] B.V. en [X] B.V. het afgelopen jaar hebben ondervonden. De schade voor beide bedrijven is enorm.
Zowel [appellante] B.V. als [X] B.V. heeft Newcomm IT B.V. tot 21 november j.l. in de gelegenheid gesteld om de overeenkomst alsnog na te komen in die zin dat een deugdelijke oplossing zal worden geboden. De vele oplossingen die zijn aangereikt zijn niet deugdelijk gebleken. Tot op heden zit ik nog steeds met een uiterst gebrekkig netwerk met alle gevolgen van dien.
De toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen die Newcomm IT B.V. uit hoofde van de onderliggende overeenkomst heeft is zo ernstig dat deze wat mij betreft een ontbinding rechtvaardigt.
Langs deze weg ontbind ik dan ook de onderhavige overeenkomst die [appellante] B.V. en [X] B.V. met Newcomm IT B.V. heeft. Tevens houd ik Newcomm IT B.V. aansprakelijk voor alle schade die geleden is door [appellante] B.V. en [X] B.V. De schade wordt op dit moment begroot en zal binnenkort aan jou kenbaar worden gemaakt.
(…).”
1.11 Vervolgens heeft [appellante] BusinessITrent B.V. de opdracht gegeven om voor een deugdelijk netwerk voor haar drie kantoren te zorgen. Sinds door dat bedrijf op 18 februari 2008 een nieuwe router (Sonicwall) is geplaatst, bestaan bij [appellante] geen klachten meer.
1.12 In de periode juni 2008 tot en met de zomer van 2009 heeft [appellante] haar activiteiten opnieuw verplaatst en het aantal kantoorvestigingen teruggebracht naar twee.
1.13 K7 en Newcomm hebben [appellante] facturen doen toekomen, die zij tot een bedrag van respectievelijk € 14.006,65 en € 9.850,46 onbetaald heeft gelaten.
1.14 Bij akte van cessie d.d. 21 mei 2008 heeft de K7 haar vorderingen op [appellante] overgedragen aan Newcomm.
De beslissing in eerste aanleg
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2008 heeft Newcomm veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van openstaande facturen ad € 14.006,65 en
€ 9.850,46, te vermeerderen met rente en kosten.
[appellante] heeft, nadat de rechtbank haar bij beslissing van 3 december 2008 had toegestaan om K. [directeur Newcomm] oftewel K7 in vrijwaring op te roepen (van welk verlof zij vervolgens kennelijk geen gebruik heeft gemaakt), in conventie verweer gevoerd door zich erop te beroepen dat Newcomm niet deugdelijk heeft gepresteerd. Op die laatste grondslag heeft [appellante] in reconventie, kort gezegd, gevorderd voor recht te verklaren dat Newcomm tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, voor recht te verklaren dat deze is ontbonden, althans deze te ontbinden, althans deze wegens dwaling te vernietigen, en voorts om Newcomm te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 11.764,71 vermeerderd met rente alsmede om Newcomm te veroordelen tot vergoeding van alle schade die [appellante] in de uitvoering van de overeenkomst heeft geleden
2.2 Bij tussenvonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank een verschijning van partijen bevolen. Nadat partijen ter terechtzitting van 17 juni 2009 inlichtingen hadden verstrekt en gebleken was dat zij niet tot overeenstemming konden komen heeft de rechtbank ter plekke mondeling (tussen)vonnis gewezen. In deze uitspraak, die in een proces-verbaal tevens mondeling vonnis is neergelegd, overweegt de rechtbank dat het haar aangewezen voorkomt dat de vraag of het geleverde systeem wel voldeed wordt onderzocht door een deskundige waarbij de bewijslast zowel in conventie (bevrijdend verweer) als in reconventie (grondslag eis) op [appellante] drukt.
Zij heeft [appellante] bij voormeld tussenvonnis opgedragen bewijs te leveren van "feiten en omstandigheden waaruit volgt dat:
a. zij voor het systeem dat ze heeft betaald een systeem kon krijgen dat werkte zoals haar huidige systeem en dat dit niet de gebreken kende die zij tegenover de heer [directeur Newcomm]en heeft opgevoerd, zoals die klachten zijn verwoord in de stukken die zijn uitgewisseld tot 19 december 2007;
b. dat de heer [directeur Newcomm]en bij het ontwerp van de configuratie is tekortgeschoten in de zorg en deskundigheid die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht in gelijke omstandigheden (soort bedrijf, wensen van het bedrijf, beschikbaarstelling van financiën en andere middelen etc.);
c. dat de heer [directeur Newcomm]en in het tijdvak tot 19 december 2007 ondeugdelijke goederen en diensten heeft geleverd en in die zin op 19 december 2007 de opdracht nog steeds niet naar behoren had uitgevoerd.
Daarbij geldt dat de heer [directeur Newcomm]en niet verantwoordelijk was voor eventuele tekortschietende deskundigheid of organisatie van het kantoor/medewerkers van [appellante], dat hij niet verantwoordelijk was voor de programma's van derden waarvoor [appellante] een licentie van die derde had en dat hij niet verantwoordelijk was voor haperende externe verbindingen van derden."
Vervolgens heeft de rechtbank [deskundige], verbonden aan VCD Infra Solutions te Groningen, benoemd tot deskundige en hem verzocht zijn oordeel uit te brengen over de te bewijzen feiten als hierboven omschreven.
2.3 Nadat de benoemde deskundig zijn bevindingen op 12 juli 2010 aan de rechtbank had gerapporteerd heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 13 oktober 2010 – kort gezegd – Newcomms vordering tot betaling van openstaande facturen toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft hierbij overwogen dat het deskundigenonderzoek door toedoen van [appellante], althans door omstandigheden die voor haar risico komen (te weten: het doorsnijden van de banden met Newcomm en het in zee gaan met een derde die heeft ingegrepen in hetgeen bij [appellante] was geïnstalleerd) niet volledig kon worden uitgevoerd. De deskundige heeft gerapporteerd: “Vanwege het feit dat het systeem in kwestie fysiek niet meer bestaat in de opgeleverde configuratie is de enige manier om te bepalen of de geleverde oplossing de gewenste functionaliteit bezat te kijken naar de originele offerte en de documenten (…)” en later: “is het onmogelijk na te gaan hoe deze oplossing exact in de praktijk is geïmplementeerd omdat er geen configuratie documentatie beschikbaar is”. Voorts deelt de deskundige mee dat er na inschakeling van de derde voor een totaal andere opzet is gekozen doordat er niet meer met satellietkantoren is gewerkt. Het voorgaande brengt de rechtbank ertoe om aan opmerkingen van de deskundige over onderdelen van het werk die niet zouden voldoen, voorbij te gaan. Deze opmerkingen berusten naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet op onderzoek van materiaal of documentatie maar op mededelingen van [appellante] waarvan de juistheid niet vaststaat. Het passeren van die onderdelen maakt de uitkomst overigens niet anders, aldus de rechtbank, aangezien uit het rapport ook blijkt dat het geleverde werk aan de conformiteitsnorm voldoet. De rechtbank concludeert dat de in conventie gevoerde verweren niet slagen en dat de reconventie een voldoende feitelijke grondslag ontbeert, zodat [appellante] de openstaande facturen nog moet betalen.
Vermindering van eis ([appellante])
3 [appellante] heeft bij gelegenheid van pleidooi aangegeven dat zij haar in reconventie gevorderde ontbondenverklaring (althans ontbinding), alsmede haar vordering tot vernietiging wegens dwaling intrekt. Het hof zal recht doen op de aldus verminderde eis.
Bespreking van de grieven
4 De grieven beogen alle kernoverwegingen van de rechtbank aan te tasten en strekken er zodoende toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal om die reden de vorderingen van partijen opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van [appellante] en op wat Newcomm in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd. Voor zover in de grieven een klacht tegen de feitenvaststelling besloten ligt heeft [appellante], nu het hof in het vorenstaande de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, bij een afzonderlijke bespreking daarvan geen belang.
5 Kernvraag in het geschil is of hetgeen aan [appellante] is geleverd aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt.
[appellante] stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Het geleverde systeem vertoonde volgens haar van aanvang af (dat wil zeggen vanaf februari 2007) gebreken en heeft nooit behoorlijk gefunctioneerd. Bovendien waren de geleverde printers niet deugdelijk. [appellante] is een leek op ICT gebied en heeft zich dientengevolge volledig op [directeur Newcomm] verlaten. Op basis van de overeenkomst mocht zij een stabiel netwerk verwachten en daaraan is niet voldaan. Er is sprake van een stroom van klachten, waar Newcomm geen passend antwoord op heeft geboden. Dat Newcomm ernstig tekort is geschoten moge ook wel blijken uit het feit dat de problemen later door een derde in een oogwenk zijn opgelost: na plaatsing van een nieuwe router waren alle verbindingsproblemen verleden tijd.
Omdat Newcomm maar niet presteerde, heeft [appellante] de overeenkomst bij schrijven van 19 december 2007 ontbonden. Aangezien [appellante] reeds vele malen haar beklag had gedaan en Newcomm langdurig doch tevergeefs heeft geprobeerd de problemen te verhelpen kon [appellante] hier zonder ingebrekestelling toe overgaan. Doordat Newcomm tegen de ontbinding heeft geprotesteerd terwijl zij daartoe niet bevoegd was, is de ontbinding een feit en is de vordering tot betaling van Newcomm vervallen, aldus – nog steeds – [appellante].
6 Newcomm stelt zich op het standpunt dat de geleverde prestatie deugdelijk was. Het gedurende en na de installatie doorvoeren van aanpassingen is bij opdrachten als deze normaal: vrijwel geen enkele ICT-omgeving werkt meteen vlekkeloos. Om die reden is er na installatie doorgaans sprake van een ondersteuningsperiode, dat was hier ook het geval. De bij [appellante] gerezen problemen zijn niet buitensporig, bovendien heeft [directeur Newcomm] deze telkens direct verholpen. Op eigen verzoek van [appellante] is aanvankelijk voor handhaving van de bestaande ICT-omgeving en de bestaande licenties gekozen De geleverde printers zijn in overleg met [appellante] gekozen. Alle beslissingen zijn in uitvoerig overleg met [appellante] genomen. Het feit dat [appellante] geen ICT specialist is maakt nog niet dat zij niet tot het maken van dergelijke keuzes in staat is, aldus Newcomm.
Newcomm verwijt [appellante] verder dat zij haar, Newcomm, niet bij de "second opinions" heeft betrokken, de overeenkomst plompverloren en zonder ingebrekestelling heeft opgezegd en het geleverde (bewijs)materiaal heeft vervangen en ingeruild.
7 Het hof oordeelt als volgt.
7.1 Voor de beantwoording van de vraag wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, wijst [appellante] terecht op het belang van de offerte van
1 maart 2007, waarin haar "een stabiele datacommunicatie-omgeving om verdere groei op te baseren" in het vooruitzicht wordt gesteld. In die offerte wordt evenwel ook een aantal onzekerheden onder haar aandacht gebracht en worden nog te maken keuzes benoemd. Zo wordt [appellante] geadviseerd om in de vestiging in Paterswolde "de huidige ADSL lijn op te waarderen". Ten aanzien van de locatie Groningen wordt opgemerkt: "K7 Computers en Webdesign heeft ondanks meerdere pogingen, niet kunnen achterhalen wat de technische staat van de bekabeling is (…). [advocaat] heeft aangegeven dat deze goed is, en daarmee voor dit concept als uitgangspunt genomen." In de offerte wordt voorts aangegeven dat er nog een "keuze in netwerk" zal moeten worden gemaakt ("ADSL, E-pacity, DSL of anders").
[appellante] heeft Newcomm uiteindelijk opgedragen om voort te bouwen op systemen en licenties waarover zij reeds beschikte.
7.2 Van belang is vervolgens dat [appellante] op 12 april 2007 het protocol van acceptatie (hiervoor onder 1.3 vermeld) heeft ondertekend. Daarin heeft zij aangegeven dat de prestatie, op een aantal met name genoemde punten na, haar goedkeuring kon wegdragen. Aldus wordt de stelling van [appellante] dat de situatie van aanvang af volstrekt onwerkbaar is geweest gelogenstraft en komt vast te staan dat op 12 april 2007 een werkende configuratie is opgeleverd.
De in het protocol vermelde verbeterpunten alsook alle nadien van de zijde van [appellante] gemaakte opmerkingen, zijn door [directeur Newcomm] met bekwame spoed opgepakt; over diens grote inzet om [appellante]'s klachten te verhelpen bestaat geen geschil. Dat [appellante] na ommekomst van enkele maanden nog altijd klachten naar voren bracht, is evenmin in geschil. Dat [directeur Newcomm] niet in staat was alle klachten te verhelpen, betekent nog niet, anders dan [appellante] stelt, dat Newcomm tekort is geschoten.
7.3 Ten aanzien van de geleverde printers geldt, dat deze inderdaad niet bleken te voldoen: er was sprake van storingen, veroorzaakt door overbelasting. Deze klachten zijn verholpen door voor een printer met een grotere capaciteit te kiezen. [appellante] heeft niet betwist dat de keuze voor het aanvankelijk gekozen type op haar eigen eisen ten aanzien van het gebruik c.q. de belasting berustte, waarbij naar Newcomm heeft gesteld het aantal dagelijks te maken prints in concreto aan de orde is gekomen. Dat door [appellante] klaarblijkelijk een verkeerde inschatting is gemaakt van het gebruik van de printer, dient voor rekening van [appellante] te blijven. Newcomm heeft onweersproken gesteld dat het aanvankelijk gekozen type gangbaar is binnen het midden- en kleinbedrijf en dat dit voldeed aan de door [appellante] afgegeven prognose voor gebruik. [appellante] moet naar het oordeel van het hof geacht worden het gebruik binnen haar eigen organisatie te hebben (kunnen) overzien. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat er op het punt van de printers sprake is van non-conformiteit; bovendien zijn de gestelde problemen na inspanningen van [directeur Newcomm] opgelost.
7.4 Ter onderbouwing van de gestelde stroom van klachten over de geleverde configuratie heeft [appellante] verwezen naar e-mailwisselingen tussen [advocaat] en [directeur Newcomm]. Het hof stelt allereerst vast dat de e-mails niet alleen van de klachten getuigen, maar ook van het feit dat deze door [directeur Newcomm] vaak snel werden verholpen.
Beschouwing van de klachten leert dat deze in hoofdzaak problemen met de internetverbinding en storingen op de faxlijn betreffen.
Naar uit de stukken blijkt was er binnen de bestaande ICT-omgeving (met name in Hoogeveen) sprake van "zwakke lijnen". [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het handhaven van de bestaande ICT-omgeving op haar eigen aandringen plaatsvond en dat [directeur Newcomm] haar daarbij op het bestaan van (minder storingsgevoelige maar ook duurdere) alternatieven heeft gewezen. Overeengekomen werd om vanuit de bestaande situatie te starten, met de kennelijke opzet om na installatie te zien of deze zou voldoen (en pas bij gebreke daarvan naar een duurdere oplossing te grijpen). Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van het hof ook het overschakelen naar een andersoortige verbinding en de in de offerte reeds als mogelijke oplossing genoemde duurdere E-pacity dienst worden gezien.
Nu in de offerte al de vinger werd gelegd op onzekerheden aangaande de robuustheid van de verbindingen en [appellante] desondanks opdracht heeft gegeven om op de bestaande systemen voor te bouwen, kan zij deze periode van storingen (en daarmee van hinder, tijdverlies en extra kosten) niet op K7 en/of Newcomm afwentelen. Voor zover er sprake is van van buiten komende oorzaken, zoals bijvoorbeeld de gemelde namiddag-storingen op de fax-lijn, gaan deze niet Newcomm, maar haar internetprovider KPN aan. Dat [directeur Newcomm] hier als hulppersoon van deze laatste moet worden aangemerkt heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Gelet op de voorgestelde gang van zaken ligt zulks ook niet voor de hand.
7.5 Uit [appellante]’s stelling dat de op 1 november 2007 nog bestaande problemen na plaatsing van een nieuwe router in een handomdraai waren opgelost, leidt het hof niet alleen af dat de problemen op dat moment waren te overzien (en mitsdien geen algehele ontbinding rechtvaardigden), maar ook dat de configuratie zelf blijkbaar in orde was.
Waar [appellante] Newcomm nog het verwijt maakt dat zij, Newcomm, niet tot deze simpele ingreep is gekomen geldt allereerst dat de door [appellante] in de loop van de ondersteunings-periode aangedragen klachten zodanig divers waren dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet gezegd kan worden dat deze met het plaatsen van een nieuwe router succesvol zouden kunnen zijn bestreden. Zulks is, gelet op het gegeven dat interventies van [directeur Newcomm] verschillende keren wel degelijk soelaas boden, naar het oordeel van hof ook niet erg waarschijnlijk.
Voor zover Newcomm de problemen die [appellante] op 1 november 2007 nog signaleerde op die manier had kunnen oplossen, geldt dat [appellante] haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. Door, in weerwil van Newcomms verzoek daartoe (in haar onder 1.8 vermelde brief van 16 november 2007) en [appellante]’s eigen toezegging op dit punt (dier onder 1.9 vermelde brief van 21 november 2007), na de second opinion niet opnieuw het gesprek met Newcomm aan te gaan en haar een termijn te stellen, maar in plaats daarvan onmiddellijk met haar te breken, kan zij Newcomm dit niet met succes verwijten. [appellante] behoorde Newcomm in gebreke te stellen en heeft dat nagelaten. Haar (hiervoor onder 1.10 uitvoerig geciteerde) brief van 19 december 2007 kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden aangemerkt, nu zij de overeenkomst daarin in niet mis te verstane bewoordingen ontbindt. Gelet op het voorgaande heeft deze brief evenwel niet het door [appellante] gewenste gevolg.
Discussies over de vraag of de ontbinding al dan niet door de juiste (rechts)persoon is weersproken kunnen om die reden in het midden blijven.
7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen.
Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.
7.7 Het door [appellante] naar voren gebrachte aanbod om een nieuw deskundigen¬onderzoek te doen verrichten is gelet op het vorenoverwogene niet ter zake dienend.
7.8 De conclusie is dat het door [appellante] gevoerde bevrijdende verweer tegen de vordering tot betaling van Newcomms facturen, hetgeen tevens de grondslag voor [appellante]'s eigen vordering vormde, geen doel treft.
De grieven falen.
De slotsom
8 Het bestreden vonnis van de rechtbank Assen van 13 oktober 2010 zal worden bekrachtigd.
[appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Newcomm begroot op € 1.769,- aan verschotten en op € 3.474,- voor geliquideerd salaris van de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, A.M. Koene en D.J. Buys,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 september 2012 in bijzijn van de griffier.