Uitspraak
Arrest d.d. 11 september 2012
Zaaknummer 200.090.679/01
(zaaknummer rechtbank: 78373/HA ZA 10-187)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. E.D. Kruidhof-Dijk, kantoorhoudende te Emmen,
die ook gepleit heeft,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudende te Peize,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 juni 2010 en 13 april 2011 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 juli 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
11 oktober 2011.
[geïntimeerde] heeft daarop een anticipatie-exploit uitgebracht ter verkorting van de termijn waartegen zij is gedagvaard en onder peremptoirstelling voor grieven en waarbij zij [appellante] heeft opgeroepen tegen de zitting van 19 juli 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis d.d. 9 juni 2010 en 13 april 2011 onder zaaknummer / rolnummer 78373/ HA ZA 10-187 door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende, één en ander voorzover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie
primair
I. te bepalen dat geïntimeerde niet-ontvankelijk is in haar vorderingen in eerste aanleg dan
wel dat haar vorderingen in eerste aanleg ongegrond zijn, zodat deze moeten worden
afgewezen;
subsidiair
II. te bepalen dat het depotbedrag van € 1.000,- in mindering strekt op de vorderingen van
geïntimeerde;
In reconventie (voorwaardelijk, indien het vonnis in eerste aanleg alsnog wordt vernietigd)
III. geïntimeerde te veroordelen om aan appellante terug te betalen op grond van
onverschuldigde betaling een bedrag van € 12.704,14, althans een in goede justitie te
bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum appeldagvaarding
In reconventie (onvoorwaardelijk)
IV. te bepalen dat de voorwaardelijke vordering in reconventie van appellante in eerste aanleg
wordt gewijzigd in een onvoorwaardelijke vordering in reconventie;
V. geïntimeerde te veroordelen om het depotbedrag van € 1.000,-, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 15 november 2010, althans vanaf een in goede rechtspraak te
bepalen datum, aan appellante terug te betalen.
VI. voor recht te verklaren dat geïntimeerde toerekenbaar tekort is geschoten jegens
appellante;
VII. voor recht te verklaren dat geïntimeerde aansprakelijk is voor de geleden en te lijden
schade van appellante in verband met de tekortkomingen;
VIII. geïntimeerde te veroordelen om de schade die appellante heeft geleden en nog zal lijden
als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van geïntimeerde, aan appellant te
vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden
vereffend volgens de wet, althans de schade te schatten naar redelijkheid en billijkheid;
In conventie en reconventie
IX. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- in conventie: het vonnis van de Rechtbank Assen van 13 april 2011, gewezen onder zaak-
en rolnummer 78373 / HA ZA 10-187, zo nodig onder verbetering van gronden, te
bekrachtigen, en te vernietigen uitsluitend voor wat betreft punt 3 van het dictum daarvan
met betrekking tot de afgewezen wettelijke handelsrente door te oordelen dat waar onder
punt 1 van het dictum staat vermeld wettelijke rente dient te staan wettelijke handelsrente,
althans deze alsnog toe te wijzen, en met betrekking tot de afgewezen buitengerechtelijke
incassokosten door deze alsnog toe te wijzen;
- in (voorwaardelijke) reconventie: [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren,
althans haar vorderingen af te wijzen, en het vonnis van de Rechtbank Assen van 13 april
2011, gewezen onder zaak- en rolnummer 78373 / HA ZA 10-187, zo nodig onder
verbetering van gronden, te bekrachtigen,
met zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, waaronder het griffierecht en salaris (proces)advocaat, standaard forfaitair bepaald."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
[geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in incidenteel appel, althans de vorderingen in incidenteel appel af te wijzen en opnieuw rechtdoende zoals is omschreven in de memorie van grieven d.d. 4 oktober 2011, met veroordeling van incidenteel appellante in de kosten van het incidenteel appel."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter zitting van het hof heeft mr. Kruidhof-Dijk akte gevraagd en verkregen van het in het geding brengen van de producties 15 tot en met 20.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel vier als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één als zodanig aangeduide grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
1.1. Vanaf september 1978 is aan [echtgenoot appellante], de echtgenoot van [appellante] (hierna: [echtgenoot appellante]), een arbeidsongeschiktheidsuitkering (AAW) toegekend. Met ingang van 1 januari 1998 betreft dit een Wajong-uitkering.
1.2. Op 8 juni 2005 heeft UWV onder meer beslist dat de uitkering van 1 januari 2001 tot 1 januari 2004 in het geheel niet dient te worden betaald wegens verzwegen werkzaamheden in de onderneming van [appellante] en inkomsten daaruit. Op
9 juni 2005 is door UWV beslist dat de Wajong-uitkering van [echtgenoot appellante] per
1 januari 2004 wordt ingetrokken. UWV heeft een terugvorderingsbeslissing genomen waartegen [echtgenoot appellante] bezwaar heeft gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 17 juli 2006, die in kracht van gewijsde is gegaan, is het terug te vorderen bedrag aan bruto uitkering vastgesteld op € 46.045,55.
1.3. Executiemaatregelen tegen [echtgenoot appellante] zijn mislukt omdat hij inkomen noch vermogen heeft.
1.4. [echtgenoot appellante] is sinds 14 april 1987 op huwelijkse voorwaarden (van algehele uitsluiting van gemeenschap, met verrekenbeding) gehuwd met [appellante].
1.5. De aan [echtgenoot appellante] toegekende uitkering is op zijn aangeven steeds gestort op rekeningnummer 66.24.02.861. Dit rekeningnummer stond tot in 2005 op naam van [echtgenoot appellante]-[appellante].
1.6. [appellante] heeft in november 2005 een bedrag van € 140.000,-- in depot gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van UWV, (mede) ter opheffing van door UWV gelegd conservatoir paulianabeslag ter verzekering van voldoening van de onder 1.2 bedoelde vordering.
1.7. UWV heeft in eerste aanleg zowel [echtgenoot appellante] als [appellante], handelende onder de naam Elba Enterprices, gedagvaard en betaling gevorderd van het onder 1.2. genoemde bedrag met wettelijke rente vanaf 3 augustus 2005 en veroordeling in de proceskosten, primair van zowel [echtgenoot appellante] en [appellante] na vernietigingen van hun paulianeuze rechtshandelingen, subsidiair, na wijziging van eis, van alleen [appellante] uit hoofde van onverschuldigde betaling.
1.8. Bij vonnis van 2 juli 2008 heeft de rechtbank de vordering op de primaire grondslag afgewezen en op de subsidiaire grondslag toegewezen tegen [appellante].
1.9. [appellante] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft dit hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente vanaf 3 augustus 2005 en bepaald dat [appellante] in plaats daarvan wettelijke rente verschuldigd is vanaf 31 juli 2007, het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd en ieder van partijen belast met de eigen kosten in hoger beroep.
1.10. Zowel in de onder 1.6. genoemde beslagkwestie als in de daarop volgende incassoprocedure van UWV in eerste en in tweede aanleg is [appellante] bijgestaan door [geïntimeerde].
1.11. [geïntimeerde] heeft [appellante] bij brief van 28 september 2005, voor zover relevant, het volgende geschreven:
‘(…) Hedenmiddag hebt u mij opdracht verstrekt om de behandeling van uw zaak over te nemen van [advocaat] en spraken wij af dat ik [advocaat] hieromtrent zal inlichten en de stukken bij hem op zal vragen. Betreffende de door mij te verrichten werkzaamheden kwamen wij overeen dat u deze zult vergoeden tegen een uurtarief van (…). Eventuele verschotten (…) zullen afzonderlijk aan u worden belast. Wij spraken af dat eerst getracht zal worden om de beslagen doorgehaald te krijgen door overboeking van een bedrag ad € 85.000 op de derdenrekening van de raadsman van het UWV. Voor het geval de wederpartij hiermee niet akkoord mocht gaan spraken wij af dat alsdan een kort geding zal worden geëntameerd. Vertrouwende met het voorgaande een correcte weergave te hebben gegeven van hetgeen vanmiddag is besproken, verblijf ik in afwachting van uw eventuele berichtgeving.’
1.12. Bij brief van 24 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:
‘In bovengenoemde kwestie ontvangt u bijgaand een afschrift van de kort geding dagvaarding die heden naar de wederpartij is gezonden voor betekening.’
Deze (concept) dagvaarding in kort geding strekte tot opheffing van, kort samengevat, door UWV ten laste van [appellante] gelegde conservatoire beslagen.
1.13. Bij brief van 30 november 2005 heeft [geïntimeerde], voor zover van belang, het volgende aan [appellante] geschreven:
‘Inzake opgemelde kwestie zijn, zoals u bekent, inmiddels alle beslagen opgeheven. Navolgend hierop bericht ik u langs deze weg het volgende. (…)
Conform uw opdracht is inmiddels (prof forma) bezwaar gemaakt tegen de aan u door het Uwv opgelegde premienota’s en zullen de bezwaarschriften binnenkort worden aangevuld met de gronden daarvan. Zoals hiervoor aangegeven is door het Uwv tevens een paulianabeslag gelegd ter opheffing waarvan door u een bedrag ad € 60.000 onder de advocaat van het Uwv is gestort. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat het laten voldoen van de aan [echtgenoot appellante] toegekende Wajong-uitkering op uw bankrekening valt te kwalificeren als een zogenaamde‘paulianeuze’ rechtshandeling, waarvan in rechte vernietiging kan worden gevorderd. De advocaat van het Uwv heeft aangekondigd deze vordering in rechte te zullen instellen.
U heeft ons kantoor opdracht gegeven om te zijner tijd verweer te gaan voeren tegen de door de advocaat van het Uwv aangekondigde procedure en wij kwamen overeen dat onze werkzaamheden zullen worden verricht onder dezelfde condities als eerder met u overeengekomen in de kwestie betreffende de premienota’s. Dat betekend dat wij onze werkzaamheden zullen verrichten tegen een (gematigd) uurtarief van (…) vermeerderd met 8% kantoorkosten en 10% omzetbelasting. Eventuele verschotten (…) zullen afzonderlijk aan u worden doorbelast.’ (…)’
1.14. [geïntimeerde] heeft [appellante] en [echtgenoot appellante] bij brief van 4 juli 2008 een kopie van het eindvonnis van de rechtbank van 2 juli 2008 gezonden, en haar daarbij onder meer het volgende geschreven:
‘De Rechtbank heeft de vordering tegen u beiden wegens paulianeus handelen afgewezen, maar heeft de vordering wegens onverschuldigde betaling jegens mevrouw [appellante] toegewezen. In financieel opzicht brengt dit met zich mee dat mevrouw [appellante] voorlopig het bedrag van € 46.055,55 aan het Uwv dient te betalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2005. (…) Met de inhoud van het vonnis kan ik mij volstrekt niet verenigen. Dit onder andere omdat door de Rechtbank is overwogen dat het niet mogelijk is om het recht tot betaling over te dragen. Dit is echter niet gesteld, noch gebleken waarmee de Rechtbank dus buiten de rechtsstrijd is getreden. Bovendien is er geen sprake geweest van een overdracht, maar is uitsluitende de bankrekening van mevrouw [appellante] door de heer [echtgenoot appellante] aangewezen als betaaladres waarop door het Uwv bevrijdend kon worden betaald. Dit laatste is door de Rechtbank miskend en is reden om in beroep te komen van het vonnis.
Inmiddels heb ik een appeldagvaarding klaargemaakt en heb ik deze heden naar de deurwaarder gezonden met het verzoek deze te betekenen. De dagvaarding zal op 16 juli aanstaande worden aangebracht bij het Gerechtshof Leeuwarden. Graag zou ik de gevolgen van het vonnis in een nader onderhoud met u willen bespreken. Langs deze weg wil ik u vriendelijk verzoeken om even contact op te nemen voor het maken van een afspraak.’
1.15. Nadat het hof op 13 oktober 2009 arrest had gewezen heeft [geïntimeerde] [appellante] bij brief van 14 oktober 2009 onder meer het volgende geschreven:
‘Tot mijn spijt moet ik u berichten dat het Gerechtshof Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Assen (…) voor het grootste deel heeft bekrachtigd. Het Gerechtshof Leeuwarden heeft uitsluitend de periode waarover de wettelijke rente wordt berekend ingekort. Gevolg hiervan is dat het UWV aan u – volgens mijn berekening – een bedrag ad € 4.226,75 moet terugbetalen. (…)
Gevolg van het eindarrest is dat schuld van de heer [echtgenoot appellante] aan het UWV door u is voldaan waardoor u een vordering hebt verkregen op de heer [echtgenoot appellante]. (…)
(…)
Voor mijn werkzaamheden in zowel eerste aanleg als het hoger beroep zend ik u bijgaand mijn declaratie met bijbehorende zaakspecificatie. Ter toelichting daarop wil ik het volgende opmerkingen. Door mij zijn ruim 75 uren besteedt aan deze kwestie. Wanneer deze uren worden afgerekend tegen het met u overeengekomen uurtarief van € 125 dan zou dat neerkomen op een honorarium van € 9.375. Ik heb gemeend mijn honorarium te moeten matigen naar een bedrag ad € 6.000 hetgeen neerkomt op een uurtarief van € 80. Totaal dient door u te worden voldaan een bedrag ad € 9.479,97. Hierop zou in mindering kunnen strekken het van het UWV te ontvangen bedrag ad € 4.226,75, zodat alsdan door u nog resteert te voldoen een bedrag ad € 5.253,22. Voorts wil ik u er op wijzen dat u het in de declaratie begrepen bedrag ad € 1.293,27 wegens omzetbelasting kunt terugvragen bij de Belastingdienst aangezien de door u gemaakte kosten een zakelijk karakter hebben. (…).’
1.16. Bij factuur van diezelfde datum heeft [geïntimeerde] aan [appellante] haar einddeclaratie ten bedrage van € 9.479,97 gezonden. [appellante] heeft deze declaratie niet voldaan.
1.17. [geïntimeerde] heeft [appellante] drie tussentijdse declaraties gezonden, te weten op
3 november 2005 (€ 1.183,41 honorarium inzake opheffing beslag, periode
6 oktober 2005 tot en met 25 oktober 2005), 9 december 2005 (€ 776,46 honorarium inzake opheffing beslag, periode 3 november 2005 tot en met
19 november 2005) en 19 oktober 2007 (€ 1.015,00 ter zake van onbelaste verschotten).
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] vordert in (oorspronkelijke) conventie betaling door [appellante] van een bedrag van € 10.247,97 vermeerderd met contractuele rente, bestaande uit de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2%, althans deze, met betrekking tot een factuur van [geïntimeerde] aan Elba van 14 oktober 2009 vanaf 7 dagen na deze tot aan de dag der algehele voldoening. Het gevorderde bestaat voor een bedrag van € 9.479,97 uit kosten voor aan [appellante] verleende rechtsbijstand over de periode van 24 november 2005 tot en met 13 oktober 2009 conform de op 14 oktober 2009 aan haar verzonden factuur, vermeerderd met een bedrag van € 768,-- voor buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voor-werk II. In (oorspronkelijke) voorwaardelijke reconventie vordert [appellante] dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar is tekort geschoten alsmede dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat.
3. Bij het bestreden eindvonnis van 13 april 2011 heeft de rechtbank in conventie de gevorderde hoofdsom (€ 9.479,97) toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente. De gevorderde contractuele rente, bestaande uit de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2%, heeft de rechtbank afgewezen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie zijn de vorderingen van [appellante] afgewezen.
Eiswijziging
4. [appellante] vordert in hoger beroep voorwaardelijk, indien het bestreden vonnis alsnog wordt vernietigd, terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van dat vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten een bedrag van € 12.704,14, althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2011. [appellante] vordert daarnaast onvoorwaardelijk:
a. een veroordeling van [geïntimeerde] om het depotbedrag van € 1.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 november 2010, althans vanaf een in goede rechtspraak te bepalen datum, aan appellante terug te betalen,
b. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante],
c. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de geleden en te lijden schade van [appellante] in verband met de tekortkomingen,
d. een veroordeling van [geïntimeerde] om de schade die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde], aan [appellante] te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, althans de schade te schatten naar redelijkheid en billijkheid.
In zoverre heeft [appellante] haar oorspronkelijke, geheel voorwaardelijk ingestelde, reconventionele vorderingen gewijzigd. Tegen die eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt terwijl het hof die eiswijziging ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve worden recht gedaan op de gewijzigde eis zoals hiervoor weergegeven onder "Het geding in hoger beroep".
De grieven
In het principaal en in het incidenteel appel
5. Het hof zal eerst de grieven in het principaal appel bespreken.
6. [geïntimeerde] vordert van [appellante] betaling van haar einddeclaratie van 14 oktober 2009 ten bedrage van € 9.479,97. Deze heeft betrekking op verleende rechtsbijstand over de periode 24 november 2005 tot en met 14 oktober 2009. Blijkens de specificatie (productie 6 conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie alsmede akte overlegging producties) en de daarop gegeven toelichting ziet de einddeclaratie op werkzaamheden in het kader van (a) het door UWV ten laste van [appellante] gelegde beslag, (b) de door UWV tegen [appellante] en [echtgenoot appellante] aangespannen procedure in eerste aanleg en (c) het hoger beroep van [appellante]. Grief I strekt ten betoge dat niet [appellante], maar [echtgenoot appellante], opdracht aan [geïntimeerde] heeft gegeven tot het verrichten van de met de einddeclaratie van
14 oktober 2009 in rekening gebrachte juridische diensten, zodat de vorderingen moeten worden afgewezen.
7. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zegen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het hof overweegt in verband daarmee als volgt.
8. Het staat vast dat [geïntimeerde] in 2005 advocatenwerkzaamheden heeft verricht om tot opheffing te komen van door UWV gelegd conservatoir paulianabeslag op een op naam van [echtgenoot appellante]-[appellante] staand rekeningnummer. [appellante] heeft (mede) in verband daarmee in november 2005 een bedrag van € 140.000,-- in depot gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van UWV. Verder staat vast dat [geïntimeerde] [appellante] en [echtgenoot appellante] heeft bijgestaan in de onder 1.7. vermelde, door UWV aangespannen, procedure bij de rechtbank Assen en voorts dat [geïntimeerde] [appellante] heeft bijgestaan als appellante in het daarop volgende hoger beroep.
9. Daarnaast is er de onder 1.11. tot en met 1.15. aan [appellante] gerichte correspondentie van [geïntimeerde] over de periode van 28 september 2005 tot
14 oktober 2009. Uit die correspondentie blijkt onmiskenbaar dat [geïntimeerde] [appellante] zowel wat betreft de beslagkwestie als ter zake van de procedures tegen het UWV in eerste aanleg en in appel als zijn opdrachtgever beschouwt, hetgeen ook voor [appellante] duidelijk had moeten zijn. Zulks geldt met name voor de brieven van [geïntimeerde] van 28 september 2005 ('Hedenmiddag hebt u mij opdracht verstrekt om de behandeling van uw zaak over te nemen van (…)',
30 november 2005 ('u heeft ons kantoor opdracht gegeven om te zijner tijd verweer te gaan voeren tegen de door de advocaat van het UWV aangekondigde procedure') en 4 juli 2008 ('Inmiddels heb ik een appeldagvaarding klaargemaakt en heb ik deze heden naar de deurwaarder gezonden met het verzoek deze te betekenen. (…) Graag zou ik de gevolgen van het vonnis in een nader onderhoud met u willen bespreken'). Daarop duidt ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn onder 1.17. vermelde tussentijdse declaraties aan [appellante] heeft gezonden. [appellante] heeft niet (concreet) onderbouwd gesteld dat zij [geïntimeerde] naar aanleiding van die correspondentie en tussentijdse declaraties ooit heeft meegedeeld dat niet zij, maar [echtgenoot appellante] als opdrachtgever gold, en de omstandigheid dat [appellante], zoals zij stelt, 'de correspondentie niet (heeft) gelezen' komt, gelet op het voorgaande, voor haar eigen rekening en risico. Indien zij, zoals zij aanvoert, 'niet goed Nederlands kan lezen' had het op haar weg gelegen maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat zij die aan haar gerichte brieven van [geïntimeerde] wel goed zou begrijpen.
10. Uit de onder 8. vermelde feiten, in onderling verband en samenhang bezien met de onder 1.11 tot en met 1.15. en 1.17. weergegeven correspondentie en tussentijdse facturen van [geïntimeerde], volgt naar 's hofs oordeel bij toepassing van de onder 6. tot uitgangspunt genomen maatstaf dat [geïntimeerde] terecht [appellante] als zijn opdrachtgever voor de op 14 oktober 2009 gedeclareerde werkzaamheden beschouwt. De stelling van [appellante] dat het [echtgenoot appellante] is geweest die alle betalingen aan [geïntimeerde] heeft verricht en die de post van [geïntimeerde] aan [appellante] afhandelde leidt niet tot een andere opvatting. Niet alleen heeft [appellante] niet concreet onderbouwd dat deze betalingen daadwerkelijk zijn gedaan door [echtgenoot appellante] (van zijn eigen rekening?), maar ook als dat het geval is valt zonder nadere uitleg, die ontbreekt, nog niet in te zien dat dit impliceert dat [geïntimeerde] niet [appellante] maar [echtgenoot appellante] als zijn opdrachtgever had moeten beschouwen. Dat [echtgenoot appellante] buiten medeweten van [appellante] om de post van [geïntimeerde] aan [appellante] afhandelde is een omstandigheid die geheel binnen de risicosfeer van [appellante] valt.
11. De grief faalt.
12. Gief II klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] niet meer op een aanbod om de zaakdossiers over te leggen is ingegaan. Volgens [appellante] dient [geïntimeerde] het bewijs van de opdracht te verstrekken en heeft hij dat nagelaten. De grief kan niet slagen, want met de verwerping van de eerste grief is het belang bij een afzonderlijke behandeling van de tweede grief - die de bewijslastverdeling betreft - daaraan komen te ontvallen.
13. Met grief III wordt betoogd dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de gedeclareerde werkzaamheden niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. [appellante] is in dat verband van mening (a) dat [geïntimeerde] haar en [echtgenoot appellante] voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg had moeten inlichten over de kans van slagen, (b) dat [geïntimeerde] niet zonder opdracht daartoe en zonder met [appellante] de kansen te bespreken het hoger beroep had mogen instellen en (c) dat [geïntimeerde] had moeten weten dat de kans van slagen in hoger beroep gering was. Het hof stelt in dat verband voorop dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in beginsel op [appellante] de last rust de feiten te stellen - en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting ook te bewijzen - waaruit volgt dat [geïntimeerde] een beroepsfout jegens haar heeft gemaakt.
14. De vraag of [geïntimeerde] [echtgenoot appellante] voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg onvoldoende heeft ingelicht over de kans van slagen kan in het midden blijven omdat hij geen partij is in deze procedure. [geïntimeerde] betwist de gestelde beroepsfout. Zij stelt in dat verband dat zij [appellante] meer dan adequaat heeft ingelicht, dat [appellante] met de gang van zaken bekend was en weloverwogen de beslissing heeft genomen om (door) te procederen. Ter onderbouwing verwijst zij onder meer naar de door haar als productie 6 bij de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie/akte overlegging producties overgelegde declaratiespecificatie. Daaruit blijkt weliswaar niet wat tussen de advocaat en de cliënt is besproken, maar wel dat op verschillende beslissende momenten gesprekken tussen [geïntimeerde] en zijn cliënte hebben plaatsgevonden. Zo blijkt daaruit dat op 1 oktober 2007 de conclusie van antwoord is opgesteld en dat kort daarna, op 4 oktober 2007, een 'bespreking met cliënt op kantoor' van 1 uur en
30 minuten heeft plaatsgevonden. Op 7 februari 2008 vond de comparitie van partijen plaats en volgens de specificatie heeft daaraan voorafgaand op diezelfde dag een 'bespreking met cliënt buiten' (één uur) plaatsgevonden. Verder kan uit de specificatie worden afgeleid dat in verband met het hoger beroep op 9 juli 2008 een 'bespreking met cliënt (op) kantoor' heeft plaatsgevonden van twee uur. De juistheid van deze gegevens uit de specificatie van [geïntimeerde] heeft [appellante] niet (gemotiveerd) weersproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Gelet op die besprekingen tussen advocaat en cliënt behoefde de stelling van [appellante] dat zij nimmer behoorlijk is geïnformeerd over (de kansen van) de procedure in eerste en tweede aanleg een nadere onderbouwing, in die zin dat van haar verwacht had mogen worden dat zij zou hebben uitgelegd wat er tijdens voornoemde besprekingen dan allemaal wel is besproken. Bij gebreke daarvan kan niet worden aangenomen dat de onder 13 (a) en (b) vermelde verwijten terecht zijn.
15. Ook het onder 13 (c) vermelde verwijt kan niet slagen. Nog daargelaten dat het hof, zonder te beschikken over het complete procesdossier, zich bezwaarlijk een deugdelijk oordeel kan vormen over de vraag of [geïntimeerde] had moeten weten dat de kans van slagen in hoger beroep 'gering was', impliceert een bevestigende beantwoording van die vraag nog geen beroepsfout van [geïntimeerde]. Daarbij verdient opmerking dat het hoger beroep voor [geïntimeerde] niet geheel zonder succes is geweest, omdat het hof het bestreden vonnis heeft vernietigd voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente vanaf
3 augustus 2005 en heeft bepaald dat [appellante] in plaats daarvan wettelijke rente is verschuldigd vanaf 31 juli 2007.
16. Bij pleidooi (pleitnotities [appellante] sub 17.) heeft [appellante] [geïntimeerde] daarnaast verweten dat hij onnodige werkzaamheden heeft verricht, en dat hij ook in zoverre is tekort geschoten in zijn zorgplicht. Anders dan [appellante] meent is dat verwijt, dat niet reeds in de memorie van grieven is gemaakt, aan te merken als een nieuwe grief, waartegen [geïntimeerde] uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt. Het aanvoeren van een nieuwe grief bij pleidooi is in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde 'in beginsel strakke regel'. Dat daarop in dit geval een uitzondering zou moeten gelden, is aan het hof niet gebleken. De grief blijft daarom buiten beschouwing.
17. Grief III slaagt niet.
18. Met grief IV maakt [appellante] aanspraak op een haar toekomend bedrag van
€ 1.000,--, welk bedrag bij [geïntimeerde] in depot staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 november 2010, de datum waarop zij voor het eerst een beroep op verrekening heeft gedaan. Zij wenst dat bedrag te verrekenen met de (door haar reeds voldane) vorderingen van [geïntimeerde].
19. Uit hetgeen [geïntimeerde] aanvoert in de memorie van antwoord sub 17, leidt het hof af dat hij op zichzelf niet betwist dat een aan [appellante] toekomend bedrag van
€ 1.000,-- bij hem in depot staat. [appellante] maakt dus terecht aanspraak op betaling van dat bedrag. De vraag is of, en zo ja sedert wanneer, over dat bedrag wettelijke rente is verschuldigd door [geïntimeerde]. Volgens [appellante] is dat het geval sedert 15 november 2010, hetgeen [geïntimeerde] betwist (memorie van antwoord sub 16).
20. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim verkeert (artikel 6:119 BW Pro). Uit hetgeen [appellante] daaromtrent bij de memorie van grieven heeft aangevoerd (sub 40 en 45) noch uit hetgeen daarover bij pleidooi is opgemerkt (pleitnotities sub 20) volgt dat het verzuim op 15 november 2010 is ingetreden op de voet van artikel 6:82 BW Pro, op één van de in artikel 6:83 aanhef Pro en onder a, b en c genoemde wijzen dan wel anderszins. De wettelijke rente is daarom eerst verschuldigd vanaf de datum van de memorie van grieven, te weten 4 november 2011. Het hof leest het gestelde in de memorie van grieven
sub 44 in samenhang met de eis onder 'subsidiair II' als een beroep op verrekening. Dat beroep slaagt, zodat een bedrag van € 1.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 november 2011 voor verrekening in aanmerking komt met hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde] is verschuldigd.
21. In zoverre slaagt grief IV.
22. De grief in het incidenteel appel keert zich enerzijds tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, anderzijds tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
23. Blijkens de inleidende dagvaarding (sub 7.) vorderde [geïntimeerde] contractuele rente, bestaande uit de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2%, zulks op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, althans de wet. [appellante] betwistte de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden omdat deze nimmer aan haar ter hand zijn gesteld (conclusie van antwoord sub 6). Blijkens het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 30 november 2010, is namens [geïntimeerde] verklaard:
'Ten aanzien van de algemene voorwaarden erkent mr. Jansen dat deze niet ter hand zijn gesteld aan mevr. [appellante]. Bij de aanvang van de werkzaamheden voor mevr. [appellante] was het allemaal zo hectisch dat er geen tijd meer was om ze bij de opdrachtbevestiging te voegen. Hij refereert zich aan het oordeel van de rechtbank waar het gaat om de vraag of er redelijkerwijs geen mogelijkheid is geweest om de voorwaarden ter hand te stellen.'
Bij het bestreden eindvonnis is vervolgens omtrent de gevorderde rente geoordeeld:
'8.3 Het verweer ten aanzien van de contractuele rente slaagt. Verwezen wordt naar hetgeen dienaangaande ter zitting is uitgewisseld.'
24. Uit de toelichting op de grief (memorie van antwoord tevens memorie van eis en grieven in incidenteel appel sub 22.) maakt het hof op dat [geïntimeerde] in appel als grondslag voor de gevorderde rente niet langer een beroept doet op haar algemene voorwaarden, maar uitsluitend op de wet, te weten artikel 6:119a BW. Die grondslag kan [geïntimeerde] niet baten, reeds omdat de overeenkomst van opdracht tussen hem en [appellante] niet kwalificeert als een handelsovereenkomst, maar op het verlenen van rechtsbijstand tegen de terugvordering door UWV van onverschuldigd aan [appellante] door UWV betaalde uitkeringsgelden (Wajong) van [echtgenoot appellante]. Daaruit volgt dat niet de wettelijke handelsrente toewijsbaar is. Tegen de toewijzing door de rechtbank van de wettelijke rente is door [appellante] niet afzonderlijk gegriefd, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
25. De rechtbank heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen omdat van dergelijke kosten, die niet zijn begrepen in de uit te spreken proceskostenveroordeling, niet is gebleken. [appellante] heeft de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden betwist en ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen concrete onderbouwing gegeven aan haar stelling dat buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie/akte overlegging producties sub 32 meldt [geïntimeerde] dat uit correspondentie blijkt dat 'herhaaldelijke pogingen' tot een minnelijke oplossing van het geschil zijn ondernomen, in verband waarmee zij aanbiedt de daarop betrekking hebbende correspondentie in het geding te brengen. Nu [geïntimeerde] ondanks dat aanbod die correspondentie ook in appel niet heeft overgelegd verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat zij de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden onvoldoende concreet heeft onderbouwd.
26. De grief in het incidenteel appel faalt.
Slotsom en kosten
27. De grieven I tot en met III in het principaal appel falen. Ook de grief in het incidenteel appel faalt. Grief IV in het principaal appel slaagt. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 9.479,97 vermeerderd met wettelijke rente te betalen. Het hof zal, opnieuw recht doende, [appellante] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
€ 9.479,97, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 21 oktober 2009 tot aan de dag van volledige betaling, verminderd met een bedrag van € 1.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf
4 november 2011. Zowel de voorwaardelijke als de onvoorwaardelijke eis in hoger beroep van [appellante] moeten, gelet op het voorgaande, worden afgewezen.
Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (3 punten tarief I). [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1 punt tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 13 april 2011 voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 9.479,97, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling, en opnieuw recht doende,
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 9.479,97, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 21 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling, verminderd met een bedrag van € 1.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 november 2011 tot de dag van (terug)betaling,
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd,
bekrachtigt dit vonnis voor het overige,
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,-- voor verschotten en op € 1.896,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op € 632,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. van der Pol en
H.M. Fahner en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 september 2012 in bijzijn van de griffier.