Uitspraak
Arrest d.d. 31 juli 2012
Zaaknummer 200.093.877/01
(zaaknummer rechtbank: 155750 / HA ZA 09-414)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot zekerheid¬stelling ex art. 235 Rv Pro in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te Dronten,
appellante in principaal en verweerster in incidenteel appel,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.J.H. Post, kantoorhoudende te Barneveld,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
en haar vennoten
2. [geïntimeerde 2], en
3. [geïntimeerde 3],
beiden wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3],
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
geïntimeerden in principaal en appellanten in incidenteel appel,
tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudende te Almere.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 april 2010 en 8 juni 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank). Hoewel het lijkt alsof die vonnissen alleen zijn uitgesproken tussen [geïntimeerde 1] en [appellante], gelden deze vonnissen als te zijn uitgesproken tussen [geïntimeerde 1] en haar vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] enerzijds en [appellante] anderzijds. De inleidende dagvaarding is immers mede namens de vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] uitgebracht. Bovendien blijkt uit de appeldagvaarding dat partijen er ook vanuit gaan dat de vonnissen zijn gewezen tussen alle genoemde partijen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 september 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het (eind)vonnis van 8 juni 2011 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 20 september 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"(…) alles uitvoerbaar bij voorraad:
I. het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
II. IN CONVENTIE: de vordering van [geïntimeerde 2] als eiseres in conventie, zoals ingesteld volgens het petitum bij inleidende dagvaarding, alsnog geheel af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de gebruikelijke nakosten;
III. IN RECONVENTIE: uw Hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie:
primair:
1) zal verklaren voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen, zoals belichaamd in de bij dagvaarding van [geïntimeerde 2] als productie 1 overgelegde aanvaarde offerte met nummer 07.019, door [geïntimeerde 2] is opgezegd per brief van mr H. den Besten d.d. 1 juli 2008;
2) [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 51.170,-- inclusief BTW aan [appellante], te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 juli 2008, dan wel met ingang van een door uw Hof in goede justitie te bepalen datum, tot het moment van algehele voldoening, alsmede tot veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan eiseres in reconventie van de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.278,50;
3) uitsluitend voor het geval de aannemingsovereenkomst in conventie door uw Hof eveneens zal worden ontbonden of deze veroordeling van de rechtbank sub 3.1. in het dictum in stand blijft: [geïntimeerde 2] te veroordelen tot nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis jegens [appellante], strekkende tot volledige medewerking aan en toelating tot het terrein waar het gebouwde krachtens de aannemingsovereenkomst zich bevindt door middel van afbraak en ontmanteling c.q. medeneming van alle materialen op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 5.000,-- per dag na betekening van het arrest dat [geïntimeerde 2] of een van haar vennoten niet meewerkt, subsidiair: betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 6: 272 BW ter zake de restwaarde van het gebouwde volgens de aannemingsovereenkomst, door uw Hof in goede justitie te bepalen.
subsidiair:
4) zal verklaren voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen, zoals belichaamd in de bij dagvaarding van gedaagde in reconventie als productie 1 overgelegde aanvaarde offerte met nummer 07.019, door [geïntimeerde 2] onbevoegd c.q. onrechtmatig is ontbonden per brief van mr H. den Besten d.d. 1 juli 2008, en dientengevolge niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad;
5) zal verklaren voor recht dat de opschorting van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de facturen d.d. 19-10-2007 en 01-02-2008 onrechtmatig is, vanwege het feit dat [geïntimeerde 2] in staat van schuldeisersverzuim verkeert;
6) [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van de thans opeisbare facturen ten bedrage van € 47.600,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van de vervaldata van de facturen (8 dagen na factuurdatum), dan wel een door uw Hof in goede justitie te bepalen ingangsdatum, tot het moment van algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.100,--;
7) [appellante] toe te staan haar werkzaamheden uit hoofde van de bij dagvaarding van [geïntimeerde 2] als productie 1 overgelegde aanvaarde offerte met nummer 07.019 op locatie bij [geïntimeerde 2] te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde 2] of een van haar vennoten daarmee in gebreke blijft te rekenen vanaf de dag nadat het ten dezen te wijzen vonnis aan [geïntimeerde 2] is betekend;
8) uitsluitend voor het geval de aannemingsovereenkomst in conventie door uw Hof eveneens zal worden ontbonden of deze veroordeling van de rechtbank sub 3.1. in het dictum in stand blijft: [geïntimeerde 2] te veroordelen tot nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis jegens [appellante], strekkende tot volledige medewerking aan en toelating tot het terrein waar het gebouwde krachtens de aannemingsovereenkomst zich bevindt door middel van afbraak en ontmanteling c.q. medeneming van alle materialen op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 5.000,-- per dag na betekening van het arrest dat [geïntimeerde 2] of een van haar vennoten niet meewerkt, subsidiair: betaling door [geïntimeerde 2] aan [appellante] van een vergoeding als bedoeld in artikel 6: 272 BW ter zake de restwaarde van het gebouwde volgens de aannemingsovereenkomst, door uw Hof in goede justitie te bepalen.
meer subsidiair:
9) zal verklaren voor recht dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen, zoals belichaamd in de bij dagvaarding van [geïntimeerde 2] als productie 1 overgelegde aanvaarde offerte met nummer 07.019, door [geïntimeerde 2] onbevoegd c.q. onrechtmatig is ontbonden per brief van mr H. den Besten d.d. 1 juli 2008, en dientengevolge niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad;
10) [appellante] toe te staan haar werkzaamheden uit hoofde van de bij dagvaarding van [geïntimeerde 2] als productie 1 overgelegde aanvaarde offerte met nummer 07.019 op locatie bij [geïntimeerde 2] te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde 2] daarmee in gebreke blijft te rekenen vanaf de dag nadat het ten dezen te wijzen vonnis aan [geïntimeerde 2] is betekend;
11) uitsluitend voor het geval de aannemingsovereenkomst in conventie door uw Hof eveneens zal worden ontbonden of deze veroordeling van de rechtbank sub 3.1. in het dictum in stand blijft: [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis jegens [appellante], strekkende tot volledige medewerking aan en toelating tot het terrein waar het gebouwde krachtens de aannemingsovereenkomst zich bevindt door middel van afbraak en ontmanteling c.q. medeneming van alle materialen op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 1.000,-- per dag na betekening van het arrest dat [geïntimeerde 2] of een van haar vennoten niet meewerkt, subsidiair: betaling door [appellante] aan [geïntimeerde 2] van een vergoeding als bedoeld in artikel 6: 272 BW ter zake de restwaarde van het gebouwde volgens de aannemingsovereenkomst, door uw Hof in goede justitie te bepalen
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
12) tot terugbetaling door [geïntimeerde 2] aan [appellante] van al hetgeen op basis van het bestreden vonnis door [appellante] mocht zijn voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot die van de volledige terugbetaling door [geïntimeerde 2];
13) [geïntimeerde 2] te veroordelen in de kosten van de beide instanties (eerste aanleg en hoger beroep), inclusief de gebruikelijke nakosten."
[geïntimeerden] hebben een "memorie van antwoord tevens incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis in eerste instantie, tevens houdende incident proceskosten garantie" genomen. De onderdelen 6 en 7 alsmede de conclusie van deze memorie luiden als volgt:
"(...)
6. [geïntimeerde 2] wenst de Eis in eerste instantie te wijzigen als volgt:
I [geïntimeerde 2] verzoekt uw Gerechtshof de overeenkomst tussen partijen gesloten op 14 augustus 2007 te ontbinden, primair op grond van artikel 7:756 BW Pro en subsidiair op grond van artikel 6:265 BW Pro en dat [appellante] primair en subsidiair veroordeeld wordt tot het terugbetalen van alle reeds gedane betalingen voor een bedrag groot van € 70.000,00 te vermeerderen met BTW en wettelijke handelsrente vanaf betaaldatum tot algehele voldoening;
II [appellante] te veroordelen tot het betalen van een bedrag groot van € 25.430,14 plus p.m. kosten;
III [appellante] te veroordelen tot het betalen van de rente zijnde een bedrag van € 611,39 per maand vanaf 1 oktober 2007 tot een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum;
IV [appellante] te veroordelen tot het betalen van de gemiste investeringsaftrek zijnde een bedrag van € 8.000,00;
V [appellante] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke handelsrente over de punten I, II, III en IV vanaf 1 oktober 2007 tot algehele voldoening;
VI [appellante] te veroordelen tot het betalen van de procedure in beide instantiën.
7. [geïntimeerde 2] wenst zijn Eis te vermeerderen in appel als volgt:
VII [appellante] te veroordelen tot het verwijderen van alle door [appellante] geleverde materialen van het terrein bij [geïntimeerde 2] en het terrein in oorspronkelijke toestand terug te brengen onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00 voor iedere dag dat [appellante] in gebreke blijft na betekening van het in deze te wijzen arrest aan deze veroordeling te voldoen.
(...)
MET CONCLUSIE: het uw Gerechtshof moge behagen, bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I [geïntimeerde 2] verzoekt u Gerechtshof al zijn gewijzigde eisen (punt 6 en 7 hierboven omschreven) gedaan in conventie wederom toe te wijzen en alvorens tot voortzetting van de procedure over te gaan, in het INCIDENT met betrekking tot de kosten een beslissing te nemen en voor wat betreft de reconventionele vordering in appel alle vorderingen van [appellante] primair, subsidiair en meer subsidiair af te wijzen. Daarbij opmerkend dat de eis van [appellante] dat hij het werk wil hervatten niet kan gelet op een bouwstop welke van openbare orde is;
II voor zover noodzakelijk biedt [geïntimeerde 2] getuigenbewijs aan, zoals reeds in eerste instantie is gedaan;
III voor zover [appellante] de gelegenheid in (re)conventie wordt geboden om de materialen etc. te mogen afbreken en mee te nemen [appellante] dit enkel kan doen indien [appellante] dan al de in dit arrest toegewezen financiële verplichtingen aan Zuiderna heeft voldaan:
IV [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instantiën;"
[appellante] heeft een memorie van antwoord in het incident tevens van antwoord in het incidenteel appel genomen, met als conclusie:
"(...) uitvoerbaar bij voorraad:
I. het INCIDENT af te wijzen;
II. de vordering van [geïntimeerde 2] in INCIDENTEEL APPEL af te wijzen;
III. met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van het INCIDENT en het INCIDENTEEL APPEL, vermeerderd met de gebruikelijke nakosten."
[geïntimeerden] hebben de stukken overgelegd in verband met het door hen gevraagde pleidooi. Alvorens pleidooi te bepalen, heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest in het incident, te wijzen op het overgelegde pleitdossier.
De beoordeling
1. Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [appellante] heeft aan [geïntimeerde 1] een offerte (nr. 07.019) uitgebracht voor de bouw van een bedrijfshal op het perceel van [geïntimeerde 1] aan [adres] te [woonplaats]. Op 14 augustus 2007 heeft [appellante] schriftelijk bevestigd dat [geïntimeerde 2] mondeling opdracht heeft verstrekt voor de bouw van de bedrijfshal. Op 23 april 2008 heeft [naam] Bouwconsult te Koog aan de Zaan in opdracht van [geïntimeerde 1] een rapport over de bouwkundige toestand van de op dat moment in aanbouw zijnde bedrijfshal uitgebracht. Naar aanleiding van een controle heeft de gemeente Eemsmond aan Blaauw en Partners te Groningen (hierna: Blaauw) opdracht gegeven een bouwkundig oordeel over de bedrijfshal te geven. De conclusie van Blaauw, zoals neergelegd in het rapport van 17 juli 2008, luidt dat de hoofddraagconstructie niet voldoet aan de in Nederland geldende normen van stijfheid, sterkte en stabiliteit. De gemeente Eemsmond heeft vervolgens op 9 september 2008 een bouwstop opgelegd aan [geïntimeerde 2]. Partijen hebben overleg gevoerd over de ontstane situatie, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.
2. In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] in conventie (samengevat) gevorderd ontbinding van de aannemingsovereenkomst en veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van reeds gedane betalingen (€ 70.000 met btw), tot betaling van schadevergoeding (€ 25.430,14 met btw plus p.m.) te verminderen met de waarde van te hergebruiken restmateriaal, tot betaling van de rente van de lening die [geïntimeerden] hebben afgesloten voor de bouw van de bedrijfshal (€ 611,39 per maand ingaande 1 oktober 2007) en tot betaling van de gemiste investeringsaftrek (€ 8.000). Voorts vorderen [geïntimeerden] wettelijke handelsrente over enkele posten en veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
In reconventie heeft [appellante] (samengevat) gevorderd - primair - een veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 51.170,- (incl. btw) met wettelijke handelsrente en kosten alsmede een verklaring voor recht, - subsidiair - veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van € 47.600,- met wettelijke handelsrente en kosten, twee verklaringen voor recht alsmede te bepalen dat [appellante] haar werkzaamheden voor [geïntimeerden] kan hervatten op straffe van verbeurte van een dwangsom, en - meer subsidiair - te bepalen dat [appellante] haar werkzaamheden voor [geïntimeerden] kan hervatten op straffe van verbeurte van een dwangsom alsmede een verklaring voor recht. Voorts vordert [appellante] dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten en eventuele nakosten.
3. In het bestreden (eind)vonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank (na ingewonnen deskundigenberichten) als volgt beslist:
"in conventie
3.1. ontbindt de tussen partijen op 14 augustus 2007 gesloten aannemingsovereenkomst;
3.2. veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van EUR 70.000,00 (...) vermeerderd met 19% BTW en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 8 juni 2011 tot de dag van volledige betaling;
3.3. veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van EUR 8.758,40 (...) vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 2 maart 2009 tot de dag van volledige betaling;
3.4. veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot op heden begroot op EUR 7.335,75 (...).
3.5. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
in reconventie
3.7. wijst de vorderingen af;
3.8. veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde 2] tot op heden begroot op EUR 894,-- (...). "
4. [geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun incidentele vordering aangevoerd dat de kans dat [geïntimeerden] na het winnen van het appel hun vordering binnenhalen klein is, omdat [appellante] de eindstreep misschien niet haalt. [geïntimeerden] hebben na het vonnis in eerste aanleg alle mogelijke moeite moeten doen om een deel van het toegewezen bedrag binnen te krijgen. Loonbeslagen troffen geen doel en een betalingsregeling werd door [appellante] niet correct nagekomen. [geïntimeerden] verzoeken het hof daarom te bepalen dat [appellante] een bankgarantie van € 5.000,- dient te stellen voor de proceskostenveroordeling (inclusief het griffierecht).
5. [appellante] heeft de incidentele vordering weersproken. Volgens [appellante] heeft zij jegens de deurwaarder aan al haar verplichtingen voldaan. Voorts stelt [appellante] dat zij op grond van art. 353 lid 2 Rv Pro niet gehouden is tot de in art. 224 Rv Pro bedoelde zekerheidstelling, aangezien zij een in Nederland gevestigde rechtspersoon is en zij in eerste aanleg gedaagde was.
6. Het hof overweegt dat voor zover [geïntimeerden] menen dat hun incidentele vordering toewijsbaar zou zijn op de voet van art. 235 Rv Pro, zij miskennen dat het in die bepaling bedoelde vorderingsrecht enkel aan [appellante] toekomt, aangezien [appellante] in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten is veroordeeld. Bovendien zou de incidentele vordering alsdan enkel betrekking hebben op de proceskosten van de eerste instantie. De onduidelijkheid die [geïntimeerden] erover laten bestaan om welke proceskosten het gaat, kan verder in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
7. Voor zover de incidentele vordering van [geïntimeerden] betrekking heeft op de proceskosten in appel, moet het hier aan de orde zijnde incident - zoals [appellante] terecht heeft opgemerkt - worden beoordeeld aan de hand van art. 224 Rv Pro. Op grond van deze bepaling is degene die zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland een vordering instelt in een geding alhier, verplicht om op vordering van de wederpartij zekerheid te stellen voor de (geliquideerde) proceskosten in hoger beroep en voor de schade die het rechtstreeks gevolg is van het in rechte opkomen van [appellante] in appel.
9. De slotsom luidt dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
10. Gelet op het reeds ingediende pleidooiverzoek zal de hoofdzaak naar de rol worden verwezen voor vaststelling datum pleidooi.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst de vordering af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 14 augustus 2012 voor vaststelling datum pleidooi.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2011 in bijzijn van de griffier.