Uitspraak
Arrest d.d. 3 juli 2012
Zaaknummer 200.087.124/01
(zaaknummer rechtbank: 454206 / CV EXPL 10-8053)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
gevestigd te Doetinchem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. C.G.M.J. van Kreij, kantoorhoudende te Groenlo,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Leeuwarden,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
advocaat: mr. W. de Vis, kantoorhoudende te Alkmaar,
2. AGC Nederland Holding B.V.,
gevestigd te Tiel,
hierna te noemen: AGC,
advocaat: mr. C.F.J. Heemskerk, kantoorhoudende te Amsterdam,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 oktober 2010 en 19 januari 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna; de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 19 januari 2011 met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 17 mei 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad, ook voor de proceskosten - het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen d.d. 19 januari 2011 met zaak/rolnummer 454206/CX EXPL 10-8053 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
1. de vordering van [appellant] alsnog toe te wijzen en [geïntimeerde 1] Animo en AGC hoofdelijk -
des dat de een (gedeeltelijk) betalende, de ander (voor dat gedeelte) zal zijn gekweten - te
veroordelen om aan [appellant] tegen kwijting te betalen de bedragen zoals deze in de
dagvaarding zijn gevorderd, subsidiair ten aanzien van AGC op grond van de door de
rechtsvoorgangster van AGC afgegeven garantie;
2. alsnog de huurovereenkomst te ontbinden en de ontruiming te bevelen, een en ander
conform het gevorderde in de dagvaarding;
3. [geïntimeerde 1] Animo en AGC hoofdelijk - des dat de een (gedeeltelijk) betalende, de ander
(voor dat gedeelte) zal zijn gekweten - te veroordelen in de kosten van de procedure in
eerste instantie en van dit hoger beroep, met inbegrip van nasalaris van de advocaat en te
vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na betekening
van het te dezen te wijzen arrest."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde 1] onder het overleggen van twee producties verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Te bekrachtigen het vonnis van 19 januari 2011 waarvan beroep;
II. [appellant] te veroordelen tot betaling van de proceskosten;"
Bij memorie van antwoord is door AGC verweer gevoerd met als conclusie:
"1. te bekrachtigen het vonnis van 19 januari 2011 waarvan beroep;
2. [appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij
voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
Nieuwe producties
1. [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van antwoord twee producties in het geding gebracht. [appellant] heeft niet op deze producties kunnen reageren. het hof heeft deze producties om die reden buiten beschouwing gelaten. Uit wat hierna wordt overwogen, volgt dat [geïntimeerde 1] daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.
Vaststaande feiten
2. Hoewel de kantonrechter de feiten heeft vastgesteld, ziet het hof reden om de feiten zelfstandig vast te stellen.
2.1. [geïntimeerde 1] houdt 75% van de aandelen in [naam bedrijf] Glas Groep B.V. (hierna BGG). De overige aandelen worden gehouden door Cadanz B.V. BGG is aandeelhouder van [naam bedrijf] Glas - Best Glas Leeuwarden B.V. (hierna: BGBG Leeuwarden), [naam bedrijf] Glas - Best Glas Groningen B.V. (hierna: BGBG Groningen en [naam bedrijf] Glas - Best Glas Dronten B.V. (hierna: BGBG Dronten).
2.2. AGC is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Glaverbel Nederland Holding B.V. (hierna: Glaverbel).
2.3. [appellant] is eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] te Groningen. Zij heeft dit bedrijfspand bij op 4 december 2002 schriftelijk vastgelegde overeenkomst met ingang van 1 maart 2003 tot en met 30 november 2012 verhuurd aan [naam bedrijf] Glas-Best Glas B.V. (hierna: BGBG) tegen een huurprijs van € 81.000,-- (ex BTW) per jaar. In het huurcontact is bepaald dat de bedrijfsruimte uitsluitend mag worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de groothandel in glas- en verfwaren, behang en aanverwante artikelen en de fabricage van die artikelen. Op de huurovereenkomst zijn de “algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW” van toepassing verklaard.
2.4. De statutaire naam van BGBG is in juli 2004 gewijzigd in Glaverbel Leeuwarden B.V. Het hof zal om praktische redenen de naam BGBG (blijven) hanteren.
2.5. BGBG was bij het aangaan van de huurovereenkomst een dochtervennootschap van Glaverbel. In artikel 9.5 van het huurcontract is bepaald:
“In afwijking van artikel 7 zal Glaverbel Nederland Holland B.V. een concerngarantie en/of aansprakelijkheidsverklaring ex artikel 403 BW tweede lid afgeven ten behoeve van verhuurder, betreffende de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van [naam bedrijf] Glas-Best Glas B.V. en [naam bedrijf] Glas Beheer B.V. “
2.6. Glaverbel heeft de volgende verklaring d.d. 31 januari 2001 gedeponeerd bij het handelsregister:
“Hierbij verklaart ondergetekende, indirect enig aandeelhouder van de besloten vennootschap
[naam bedrijf] Glas – Best Glas B.V.: (01048789)
in te stemmen met de vereenvoudiging van de jaarrekening 1999 van genoemde vennootschap als bedoeld in artikel 403, lid 1 sub b, van Boek2 BW.
(…)
Tevens verklaart Glaverbel Nederland Holding B.V., met inachtneming van artikel 403, lid 1
sub f, van boek 2 BW, zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de na 30 december 1999 uit rechtshandelingen van [naam bedrijf] Glas-Best Glas B.V. voortvloeiende schulden.”
2.7. BGBG heeft op 1 juli 2004 een koopovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap in oprichting [geïntimeerde 1] Animo betreffende de vaste activa en voorraden van BGBG. In artikel 17 van de schriftelijke koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“1 Verkoper zal koper in de plaats doen stellen van de huurovereenkomsten van de onderneming in Leeuwarden en Groningen. Koper heeft daartoe de betreffende huurovereenkomsten van verkoper ontvangen.
(…)
3. Koper zal binnen 1 maand na de indeplaatsstellingen de huurovereenkomsten opzeggen met inachtneming van de voor de opzegging geldende contractuele bepalingen. Van de bevestiging van de opzegging zal koper een kopie sturen naar verkoper.”
2.8. In een brief van 15 juli 2004 aan [bedrijfsmakelaar] Bedrijfsmakelaars, de door [appellant] aangestelde beheerder, schreef de heer [medewerker Glaverbel] van Glaverbel onder meer:
“Aansluitend op eerdere correspondentie wil ik u hierbij mededelen dat per 1 juli 2004 de activiteiten van [naam bedrijf] Glas Best Glas BV zijn overgedragen aan [geïntimeerde 1] Animo BV (…)
Voor de huurovereenkomst voor het pand Skagerak te Groningen wil ik u derhalve verzoeken om deze huurovereenkomst per 1 juli 2004 om te zetten van [naam bedrijf] Glas-Best Glas BV naar [geïntimeerde 1] Animo BV onder continuatie van de bepalingen van deze huurovereenkomst.
Verwijzend naar artikel 9.5 van de huurovereenkomst zal door Glaverbel Nederland Holland BV een garantie betreffende de verplichtingen voortvloeiende voor [geïntimeerde 1] Animo BV uit de huurovereenkomst worden afgegeven. Deze garantie treft u aan als bijlage.
Graag ontvang ik een door u voor akkoord getekende kopie van deze brief.”
Bij deze brief was als bijlage een brief gevoegd van de heer [medewerker Glaverbel] van Glaverbel aan [appellant] met de volgende inhoud:
“Middels deze brief stelt Glaverbel Nederland Holding BV zich garant jegens [appellant] voor de nakoming van de huurverplichtingen door [geïntimeerde 1] voortvloeiende uit de huurovereenkomst voor het pand [adres] te Groningen welke per 1 juli 2004 door [appellant] is overgezet van [naam bedrijf] Glas – Best Glas B.V. op [geïntimeerde 1] Deze garantie heeft uitsluitend betrekking op de verplichtingen tot betaling van huur over de periode 1 juli 2004 tot en met 30 november 2012. Overige verplichtingen zoals die uit de huurovereenkomst zouden kunnen voortkomen vallen niet onder deze garantie. [appellant] Holland B.V. verplicht zich bij acceptatie van deze garantie tot het onmiddellijk informeren van Glaverbel Nederland Holland B.V. indien de betaling van de huur door [geïntimeerde 1] achterstallig is. [appellant] verplicht zich tevens om een redelijke inspanning te doen om eventuele achterstallige huur zelf alsnog te innen van [geïntimeerde 1]
Ik verzoek u een kopie van deze brief voor akkoord aan mij te zenden.”
2.9. Per 28 juli 2004 is BGBG Groningen opgericht. Deze vennootschap is, naar blijkt uit informatie uit het handelsregister, gevestigd aan het adres Jeverweg 1 te Groningen, het adres van het door [appellant] in Groningen verhuurde bedrijfspand. BGBG Groningen heeft alle vóór haar oprichting namens haar verrichte rechtshandelingen bekrachtigd.
2.10. In een brief van 11 oktober 2004 schreef de heer [medewerker] van [bedrijfsmakelaar] Bedrijfsmakelaars aan de heer [medewerker Glaverbel] van Glaverbel:
“In verband met de garantstelling door Glaverbel Nederland Holding B.V. voor de nakoming van de huurverplichtingen door [geïntimeerde 1] wenst de verhuurder [appellant] enige aanpassingen met betrekking tot de tekst van garantstelling en wel als volgt:
- De garantie dient betrekking te hebben op alle verplichtingen welke voortkomen uit de
huurovereenkomst
- De laatste zin dient te vervallen: “[appellant] verplicht zich tevens om een
redelijke inspanning te doen om eventuele achterstallige huur zelf alsnog te innen van
[geïntimeerde 1]”
In afwachting van een aangepaste versie van de garantstelling verblijven wij.
2.11. In het handelsregister is vermeld dat BGBG met ingang van 30 december 2005 is ontbonden door een besluit van de algemene vergadering.
2.12. In de op 29 oktober 2009 gedeponeerde jaarrekening betreffende het jaar 2008 van BGBG Groningen is onder het kopje “huurverplichtingen” vermeld dat BGBG Groningen het bedrijfspand aan [adres] te Groningen huurt van [appellant].
2.13. Namens [appellant] zijn de facturen voor de huur van het bedrijfspand aan [adres] verstuurd naar “[naam bedrijf] Glas-Best Glas B.V.” De facturen die betaald zijn, zijn betaald door BGBG Groningen.
2.14. Namens [appellant] heeft deurwaarderskantoor Groothuis, Ligtermoet & Nijhuis BGBG Leeuwarden onder meer op 13 juli 2009 gesommeerd de ontstane huurachterstand te voldoen. In een brief van 31 augustus 2009 aan genoemd deurwaarderskantoor heeft de heer [geïntimeerde 1] namens BGBG Groningen laten weten graag in overleg te treden over de ontstane huurachterstand, die volgens de brief het gevolg is van (tijdelijke) betalingsonmacht.
2.15. In een brief van 13 oktober 2009 aan [appellant] heeft de heer [geïntimeerde 1] van
BGBG Groningen onder meer het volgende geschreven:
“Wij huren van u het pand staande en gelegen aan [adres] te Groningen. Het betreft hier een bedrijfsruimte ten behoeve van de groothandel in glas van [naam bedrijf] Glas-Best Glas Groningen B.V. te Groningen.
Tussen ons en [appellant] Vastgoed B.V. is nooit een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld.
Ik begrijp inmiddels dat er wel een schriftelijke huurovereenkomst is geweest tussen [naam bedrijf] Glas-Best Glas B.V. en [appellant] Vastgoed B.V. De inhoud van deze huurovereenkomst was ons echter tot voor kort niet bekend.
Zoals u waarschijnlijk wel weet, hebben wij de bedrijfsactiviteiten van [naam bedrijf] Glas-Best Glas in Groningen overgenomen. Het betrof hier een activa-passiva transactie en uitdrukkelijk geen aandelentransactie. Dit brengt dan ook met zich mee dat wij geen schriftelijke huurovereenkomst met u hebben en dat de inhoud van de huurovereenkomst derhalve bepaald wordt door de wet.
Aangezien er tussen u en ons geen opzegtermijn is overeengekomen, moeten wij uitgaan van een redelijke opzegtermijn. Wij zijn namelijk voornemens om de huurovereenkomst met u te beëindigen. Wij wensen de huurovereenkomst dan ook op te zeggen tegen 1 januari 2010. De huurovereenkomst wordt bij dezen dus tegen die datum opgezegd.”
2.16. [appellant] heeft BGBG Leeuwarden ter zake van achterstallige huurbetalingen voor het bedrijfspand doen dagvaarden tegen de zitting van 16 december 2009 van de kantonrechter. De dagvaarding is ingetrokken.
2.17. Op 24 november 2009 zijn BGBG Groningen, BGBG Leeuwarden en BGBG Dronten in staat van faillissement verklaard. In zijn faillissementsverslag d.d.
7 april 2010 heeft de curator opgemerkt dat BGBG Groningen een bedrijfspand aan [adres] te Groningen huurde en dat hij, de curator, de huurovereenkomst heeft beëindigd.
Procedure in eerste aanleg
3. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] en AGC gedagvaard en, naast ontbinding van de huurovereenkomst die volgens haar met [geïntimeerde 1] bestaat en ontruiming van het gehuurde, betaling gevorderd door [geïntimeerde 1] en AGC van de achterstallige huur
(€ 99.496,54 tot en met 30 april 2010 en € 9.045,14 vanaf 1 mei 2010 tot aan het einde van de huurovereenkomst) alsmede schadevergoeding vanwege gederfde huuromzet van € 9.045,14 vanaf het einde van de huur tot en met november 2010. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op betaling door [geïntimeerde 1] en AGC van de contractuele boete van € 180,90 per maand vanaf 1 juni 2009 tot aan het moment van betaling van de achterstallige huur en op wettelijke (handelsrente), buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat de bestaande huurovereenkomst tussen haar en Glaverbel is “overgezet” op [geïntimeerde 1] en dat AGC zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [geïntimeerde 1] uit deze huurovereenkomst.
4. AGC en [geïntimeerde 1] hebben verweer gevoerd. Volgens hen is [geïntimeerde 1] noch door indeplaatsstelling noch door contractsovername huurder geworden. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] ook nooit als huurder aangemerkt. AGC heeft daar aan toegevoegd dat de garantie slechts is afgegeven voor het geval [geïntimeerde 1] in het kader van een indeplaatsstelling huurder zou worden. Aan die voorwaarde is niet voldaan.
5. De kantonrechter heeft in het eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens hem is gesteld noch gebleken dat [appellant] (schriftelijk) heeft aangegeven akkoord te gaan met de in de brief van [bedrijfsmakelaar] verzochte indeplaatsstelling (dat kan gelet op de aard van het gehuurde niet de in artikel 7:307 BW geregelde indeplaatsstelling zijn). Ook van medewerking door [appellant] aan een contractsovername is volgens de kantonrechter niet gebleken. In dat verband heeft de kantonrechter overwogen dat uit de vaststaande feiten niet volgt dat [geïntimeerde 1] daadwerkelijk als huurder is opgetreden en evenmin dat [appellant] [geïntimeerde 1], al dan niet stilzwijgend, als huurder zou hebben aangemerkt. Nu de garantie van AGC slechts betrekking heeft op [geïntimeerde 1] als huurder en niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] als huurder is aan te merken, kan [appellant] zich jegens AGC niet op de garantie beroepen, aldus de kantonrechter.
Bespreking van de grieven
6. Met de grieven II tot en met VII – grief I is een algemene grief en heeft geen zelfstandige betekenis – komt [appellant] op tegen (verschillende aspecten van) het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde 1] niet als huurder kan worden aangemerkt. Het hof zal de grieven, die met elkaar samenhangen en die de vraag wie na juli 2004 huurder is van de bedrijfsruimte in volle omvang aan de orde stellen, tezamen behandelen. Het hof stelt daarbij voorop dat in appel niet meer ter discussie staat dat [geïntimeerde 1] niet door indeplaatsstelling huurder kan zijn geworden, nu [appellant] (terecht) niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:307 BW toepassing mist.
7. Ten aanzien van [geïntimeerde 1] stelt [appellant] dat [geïntimeerde 1] door contractsoverneming huurder is geworden in de plaats van BGBG. Voor contractsoverneming is op grond van artikel 6:159 lid 1 BW vereist een tussen degene die partij is bij het over te dragen contract en degene aan wie het contract wordt overgedragen opgemaakte akte en medewerking aan de overdracht door de derde, de andere contractspartij. Aan het vereiste van de akte is, anders dan [geïntimeerde 1] meent, voldaan met de in rechtsoverweging 2.7 aangehaalde schriftelijke koopovereenkomst - meer in het bijzonder artikel 17 van die koopovereenkomst - tussen BGBG en [geïntimeerde 1]. Daarnaast is de medewerking van [appellant] aan de contractsovername vereist. De medewerking kan in elke vorm worden verleend en hoeft niet altijd te worden gegeven in de vorm van een uitdrukkelijke verklaring. De verklaring kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen of zelfs in een stilzwijgen. Of dat laatste voldoende is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (vgl. Hoge Raad 23 april 1999, LJN: ZC2897). Het hof tekent daarbij wel aan dat een enkel stilzwijgen zonder bijkomend handelen in de regel onvoldoende zal zijn. Er mag niet veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat medewerking is verleend (vgl. Hoge Raad 5 maart 2004, LJN: AN9687).
8. Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, zal het hof nagaan of [appellant] medewerking heeft verleend aan de contractsovername. Het hof stelt daarbij voorop dat een uitdrukkelijke wilsverklaring, waarin [appellant] (onvoorwaardelijk) aangeeft in te kunnen stemmen met een contractsovername, waarbij [geïntimeerde 1] huurder wordt in plaats van BGBG, ontbreekt. In de in rechtsoverweging 2.10 aangehaalde brief van [bedrijfsmakelaar] van 11 oktober 2004 wordt weliswaar gereageerd op de wens van BGBG en [geïntimeerde 1] tot contractsoverneming, maar wordt aan instemming met de contractsovername, derhalve aan medewerking, de voorwaarde verbonden dat de garantie wordt aangepast. Aan het verzoek van Glaverbel, geformuleerd in de in rechtsoverweging 2.8 aangehaalde brief aan
[bedrijfsmakelaar], om de brief en de garantieverklaring voor akkoord te retourneren heeft [appellant] niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat tussen [appellant] (of [bedrijfsmakelaar], namens [appellant]) en [geïntimeerde 1] dan wel BGBG (of Glaverbel/AGC namens BGBG) nadien nog overleg heeft plaatsgevonden over de contractsoverneming.
9. Omdat [appellant] een voorwaarde had gesteld aan haar medewerking aan de contractsovername, te weten aanpassing van de garantieverklaring, en aan deze voorwaarde niet is voldaan, kan de medewerking van [appellant] aan de contractsovername niet besloten liggen in een louter stilzwijgen, ook niet wanneer dat stilzwijgen jaren heeft geduurd. Tegenover het stilzwijgen staat immers een uitdrukkelijke verklaring, inhoudende dat niet (zonder meer) wordt ingestemd met de contractsovername.
10. [appellant] heeft in de toelichting op de grieven II en III diverse omstandigheden opgesomd, die volgens haar met zich brengen dat zij geen andere optie had dan [geïntimeerde 1] als huurder te beschouwen en dat zij [geïntimeerde 1] ook als huurder heeft beschouwd. Wat daar ook van zij, dat [appellant] [geïntimeerde 1] als huurder beschouwde betekent nog niet dat zij haar medewerking aan de contractsovername heeft verleend. Daarvoor is, zoals hiervoor is overwogen, nodig een verklaring van [appellant], die ook in gedragingen besloten kan liggen, dat zij met de contractsovername heeft ingestemd. Zo’n gedraging van [appellant] is niet dat BGBG uit het handelsregister is uitgeschreven, dat [appellant] merkte dat de huur doorbetaald werd en het gehuurde in gebruik bleef en dat de onderhandelingen over de contractsovername zich in een vergevorderd stadium bevonden. Ten aanzien van dat laatste overweegt het hof dat de onderhandelingen waren gestopt toen [appellant] om aanpassing van de garantie verzocht en nadien niet zijn heropend. Ook de, overigens door [geïntimeerde 1] betwiste, omstandigheid dat [appellant] ([bedrijfsmakelaar]) het telefonisch verzoek kreeg om de correspondentie aan de huurder te verzenden ter attentie van de heer [geïntimeerde 1], is geen omstandigheid waarin een gedraging van [appellant] besloten ligt, die kan worden uitgelegd als medewerking aan de contractsovername. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] de huurfacturen is blijven sturen naar BGBG en niet naar [geïntimeerde 1]. Dat op de facturen de naam van de heer [geïntimeerde 1] is vermeld, is tegen die achtergrond onvoldoende. Toen de huurbetalingen uitbleven, heeft de incassogemachtigde van [appellant] bovendien niet [geïntimeerde 1] maar BGBG Leeuwarden aangeschreven. Ook het incassotraject biedt derhalve geen aanknopingspunt voor een in gedragingen besloten liggende verklaring van [appellant], inhoudende de medewerking aan de contractsovername.
11. De slotsom is dat niet aan de vereisten voor een contractsovername is voldaan, zodat [geïntimeerde 1] niet door contractsovername huurder is geworden van [appellant]. De grondslag van de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde 1] is dan ook ondeugdelijk, zodat de vorderingen niet voor toewijzing gereed liggen. Voor zover de grieven van [appellant] betrekking hebben op de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] kunnen ze verder onbesproken blijven.
12. Voor zover de vorderingen van [appellant] op AGC zijn gebaseerd op de in rechtsoverweging 2.8 bedoelde garantieverklaring van Glaverbel/AGC zijn deze ook niet toewijsbaar bij gebrek aan een deugdelijke grondslag voor de vorderingen. [appellant] heeft aan haar vorderingen op AGC immers primair ten grondslag gelegd dat een huurovereenkomst is ontstaan tussen haar en [geïntimeerde 1] en dat AGC gehouden is de nakoming door [geïntimeerde 1] van haar verplichtingen uit die huurovereenkomst te waarborgen.
13. In de toelichting op grief VIII heeft [appellant] haar vorderingen op AGC van een subsidiaire grondslag voorzien. Zij betoogt dat indien geen huurovereenkomst is tot stand gekomen tussen haar en [geïntimeerde 1], de oude huurovereenkomst met BGBG is blijven voortbestaan. Op deze overeenkomst is de garantie, aangehaald in rechtsoverweging 2.6 (hierna: de concerngarantie)van toepassing, stelt zij. AGC is op basis van die concerngarantie gehouden tot het waarborgen van BGBG. AGC heeft dat betwist. Zij stelt allereerst dat een overeenkomst tussen BGBG Groningen en [appellant] is ontstaan en dat BGBG na de verkoop geen huurder meer was. Ook wijst zij erop dat BGBG op 30 december 2005 is opgeheven.
14. Het hof stelt voorop dat voor zover AGC haar verweren over het niet tijdig melden door [appellant] van de huurachterstand, het onvoldoende verrichten van inspanningen door [appellant] om de huurachterstand te voorkomen en het bereik van de garantie ook betrekt op de concerngarantie - helemaal duidelijk is dat niet -deze verweren niet opgaan. De tekst van de concerngarantie bevat geen bepalingen over tijdige melding van de achterstand en inspanningen van de verhuurder om betaling te verkrijgen en heeft een ruim bereik: de “na
30 december 1999 uit rechtshandelingen van [naam bedrijf] Glas-Best Glas B.V. voortvloeiende schulden”. AGC heeft niet gesteld dat de concerngarantie is vervallen. Zij heeft zich niet op artikel 2:404 BW beroepen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat wanneer BGBG jegens [appellant] ook na juli 2004 gehouden was de huur te voldoen, AGC op grond van de concerngarantie aansprakelijk is voor de verplichtingen van BGBG uit het huurcontract. Dat betekent dat cruciaal is of de huurovereenkomst tussen [appellant] en BGBG is blijven voortbestaan.
15. Bij het antwoord op de vraag of BGBG huurder is gebleven, geldt als uitgangspunt dat de huurovereenkomst is blijven bestaan, tenzij de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door één van beide partijen, dan wel in onderling overleg is beëindigd (al dan niet met de afspraak dat BGBG Groningen met ingang van het einde van de huurovereenkomst de nieuwe huurder zou worden), dan wel sprake is van contractsoverneming. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tussentijdse beëindiging rusten op AGC.
16. Dat sprake is geweest van een contractsovername ingevolge artikel 6:159 BW heeft AGC niet gesteld. Gesteld noch gebleken is dat aan de vereisten voor een contractsovername (akte tussen BGBG en BGBG Groningen en medewerking van [appellant]) is voldaan. Wel heeft AGC aangevoerd dat BGBG op 30 december 2005 is opgeheven, zodat zij om die reden na 30 december 2005 niet meer als huurder van het pand kan worden aangemerkt. Het hof volgt AGC niet in dit betoog. Het enkele feit dat BGBG is ontbonden, betekent niet dat de huurovereenkomst tussen haar en [appellant] op de datum van de ontbinding (al dan niet van rechtswege) is beëindigd. In de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is weliswaar vermeld dat ontbinding van de huurder voor de verhuurder een opzeggingsgrond vormt, maar gesteld noch gebleken is dat [appellant] de huurovereenkomst vanwege de ontbinding daadwerkelijk heeft opgezegd. Dat één van partijen de overeenkomst om een andere reden heeft opgezegd, is evenmin gesteld.
17. De vraag die resteert is of de overeenkomst tussen BGBG en [appellant] met wederzijds goedvinden is beëindigd. AGC heeft dat niet uitdrukkelijk gesteld, maar in haar betoog dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en BGBG-Groningen ligt wel besloten dat de oorspronkelijke huurovereenkomst tussen [appellant] en BGBG met wederzijds goedvinden is beëindigd.
18. De kantonrechter heeft overwogen dat de vaststaande feiten erop wijzen dat het van meet af aan de bedoeling was van [geïntimeerde 1] dat een op te richten dochteronderneming als huurder de huurovereenkomst voor het pand in Groningen op zich zou nemen en dat deze bedoeling is gerealiseerd nu BGBG Groningen na haar oprichting de rechtshandelingen van de vennootschap in oprichting heeft bekrachtigd en het pand in gebruik heeft genomen. In haar toelichting op grief VI heeft [appellant] er terecht op gewezen dat de enkele bedoeling van [geïntimeerde 1] en/of BGBG Groningen om BGBG Groningen huurder te doen zijn onvoldoende is voor het ontstaan van een huurovereenkomst tussen [appellant] en BGBG Groningen. Daartoe is vereist dat tussen [appellant] en BGBG Groningen wilsovereenstemming is ontstaan over het aangaan van zo’n huurovereenkomst. Dat is het geval wanneer BGBG Groningen, of [geïntimeerde 1] namens BGBG Groningen, aan [appellant] heeft laten weten het pand te willen huren (onder de condities die golden tussen [appellant] en BGBG) en [appellant] daarmee (al dan niet stilzwijgend) heeft ingestemd. AGC heeft haar stelling dat aan deze vereisten - een aanbod van BGBG Groningen/[geïntimeerde 1] om een huurovereenkomst met BGBG Groningen aan te gaan en acceptatie van dat aanbod door [appellant] - is voldaan gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden:
a. BGBG Groningen heeft “van meet af aan” de huur betaald;
b. BGBG Groningen heeft het pand gebruikt;
c. In de in rechtsoverweging 2.15 aangehaalde brief van 13 oktober 2009 heeft
BGBG Groningen laten weten dat zij het pand van [appellant] huurt;
d. In de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekening 2008, aangehaald in
rechtsoverweging 2.12 is vermeld dat BGBG Groningen van [appellant]
huurt;
e. In de faillissementsverslagen betreffende BGBG Groningen is vermeld dat
BGBG Groningen van [appellant] huurde.
19. Met deze feiten en omstandigheden heeft AGC weliswaar onderbouwd dat BGBG Groningen zich als huurder van [appellant] beschouwde, maar er volgt niet uit, en zeker niet zonder meer, dat dit ook voor [appellant] kenbaar was en dat [appellant] daarmee heeft ingestemd. Als het [appellant] al duidelijk was dat BGBG Groningen het pand gebruikte en de huur betaalde, staat zonder verdere toelichting, die ontbreekt, nog niet vast dat het [appellant] bekend was of behoorde te zijn, dat BGBG Groningen meende rechtstreeks van [appellant] te huren. In dit verband overweegt het hof dat het een derde vrij staat de schuld van een ander te voldoen en dat BGBG Groningen het pand ook in gebruik kon hebben uit hoofde van een onderhuurovereenkomst. Het enkele feit dat [appellant] niet tegen het gebruik door BGBG Groningen heeft opgetreden, betekent niet dat zij BGBG Groningen als huurder heeft geaccepteerd. [appellant] heeft de huurnota’s ook niet tot BGBG Groningen gericht, maar tot BGBG, de huurder met wie zij de oorspronkelijke overeenkomst was aangegaan. Pas in oktober 2009 heeft BGBG Groningen aan [appellant] laten weten dat zij zich als huurder beschouwde (vgl. de in rechtsoverweging 2.15 aangehaalde brief van BGBG Groningen aan [appellant]). [appellant] heeft BGBG Groningen toen niet laten weten haar als huurder te beschouwen. Integendeel, in brieven van 21 oktober 2009 aan [geïntimeerde 1] en aan AGC heeft de advocaat van [appellant] laten weten BGBG Groningen niet (maar [geïntimeerde 1] wel) als huurder te beschouwen.
20. De slotsom is dat geen huurovereenkomst is ontstaan tussen [appellant] en BGBG Groningen en dat de huurovereenkomst tussen BGBG en [appellant] dan ook niet in onderling overleg is beëindigd vanwege het ontstaan van een huurovereenkomst tussen [appellant] en BGBG Groningen. Dat betekent dat de vorderingen van [appellant] op AGC in beginsel op de subsidiaire grondslag, de concerngarantie, toewijsbaar zijn. In beginsel, omdat nagegaan moet worden of de afzonderlijke vorderingen wel onder het bereik van de garantie vallen en omdat het door AGC in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer van AGC tegen het bestaan de omvang van deze vorderingen nog dient te worden beoordeeld.
21. De concerngarantie betreft de na 30 december 1999 uit rechtshandelingen van BGBG voortvloeiende schulden. De vordering tot betaling van achterstallige huurtermijnen valt dan ook onder het bereik van de garantie. Niet ter discussie staat dat de vordering over de periode tot en met 30 april 2010 € 99.496,54 bedraagt. Over de periode vanaf 1 mei 2010 tot aan 30 november 2012 is BGBG de huur van € 9.045,14 per maand verschuldigd zolang de huurovereenkomst niet is ontbonden of anderszins is beëindigd. Nu, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, geen huurovereenkomst is ontstaan tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] zijn de tegen [geïntimeerde 1] ingestelde vorderingen tot ontbinding en ontruiming (om die reden) niet toewijsbaar. Ook tussen [appellant] en BGBG Groningen is geen huurovereenkomst ontstaan, zodat de opzegging van de huurovereenkomst door de curator van BGBG Groningen geen effect sorteert. Dat betekent dat de huurovereenkomst na 1 mei 2010 heeft voortgeduurd en nog voortduurt tot
30 november 2012, indien de huurovereenkomst niet om andere redenen (bijvoorbeeld door verkoop van het gehuurde of verhuur aan een derde) voordien is geëindigd. Tot het einde van de huurovereenkomst, en uiterlijk tot en met
30 november 2012, is de overeengekomen huur verschuldigd. Ook de huur over de periode vanaf 1 mei 2010 valt onder het bereik van de concerngarantie. Datzelfde geldt voor de gevorderde boete van € 180,90 per maand vanaf 1 juni 2009 tot aan de dag van betaling van de achterstallige huur. Gelet op het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW heeft [appellant] haar vordering tot betaling van wettelijke (handels)rente onvoldoende toegelicht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat zij, zoals zij stelt, vanwege de niet betaling van de huur aanspraak kan maken op zowel een boete als op wettelijke schadevergoeding. [appellant] heeft, ten slotte, onvoldoende onderbouwd dat haar advocaat in de buitengerechtelijke fase werkzaamheden heeft verricht die niet onder het bereik van een proceskostenveroordeling vallen, zodat haar vordering tot betaling van een bedrag van € 2.975,-- aan buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar is.
22. AGC heeft nog betoogd dat [appellant] niet aan de verplichtingen uit de garantie heeft voldaan. Zo zou [appellant] zich onvoldoende hebben ingespannen om de huur bij de huurder te innen en haar, AGC, niet tijdig hebben geïnformeerd. Dit betoog is mogelijk relevant bij de beoordeling van de vorderingen op de primaire grondslag, maar mist betekenis bij de subsidiaire grondslag. Door de concerngarantie is een rechtstreekse aansprakelijkheid van AGC jegens [appellant] ontstaan (vgl. Hoge Raad 28 juni 2002, LJN: AE4663).
Eindconclusie
23. Voor zover de grieven gericht zijn tegen afwijzing van de vorderingen op [geïntimeerde 1] falen zij. De vorderingen tegen AGC zijn grotendeels toewijsbaar op de subsidiaire grondslag. Voor zover de grieven VI en VIII toewijzing op deze grondslag beogen, slagen zij.
24. Het hof zal het vonnis bekrachtigen voor wat betreft de vorderingen tegen [geïntimeerde 1]. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 1] in de appelprocedure (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief V). Het vonnis zal worden vernietigd voor zover het betreft de vorderingen op AGC. De vorderingen op AGC zullen worden toegewezen als in het dictum omschreven, met veroordeling van AGC in de proceskosten in beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat in appel: 1 punt, tarief V), te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde 1];
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding met [geïntimeerde 1] in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] gevallen, op € 4.713,-- aan verschotten en € 2.632,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen [appellant] en AGC
en in zoverre op nieuw rechtdoende:
veroordeelt AGC om aan [appellant] te betalen:
- € 99.496,54;
- € 9.045,14 per maand vanaf 1 mei 2010 tot en met 30 november 2012 of
zoveel eerder de huurovereenkomst tussen [appellant] en BGBG is geëindigd;
- € 180,90 per maand vanaf 1 juni 2009 tot aan de dag van volledige betaling
van de hiervoor vermelde bedragen;
veroordeelt AGC in de proceskosten van het geding met [appellant] en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen:
- op € 370,89 aan verschotten en € 1.400,-- aan salaris voor de gemachtigde
voor de procedure in eerste aanleg;
- € 4.789,31 aan verschotten en € 2.632,-- voor geliquideerd salaris aan de
advocaat voor de procedure in appel;
- te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen
na betekening van dit arrest en te vermeerderen met € 131,00 voor nasalaris
van de advocaat en € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet
binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn
betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.