Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.083.908/01
(zaaknummer rechtbank: 323650 CV EXPL 10-3592)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Verenigde Bedrijven Noppert B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Noppert,
advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Drachten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 september 2010 en 29 december 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 februari 2011 is door Noppert hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 29 december 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 april 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 29 december 2010, onder zaak-/rolnummer 323650 \ CV EXPL 10-3592 gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de heer [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van de heer [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"appellante in principaal appel in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep te verwerpen en /of ongegrond te verklaren, met veroordeling van appellante in principaal appel in de kosten van het beroep aan de zijde van geïntimeerde in principaal appel gevallen."
Voorts heeft Noppert een akte genomen en daarbij een productie in het geding gebracht. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Noppert heeft acht grieven opgeworpen.
Het faillissement van Noppert
Noppert is bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 april 2012 in staat van faillissement verklaard. Nu partijen voor genoemde datum de stukken reeds hadden overgelegd, kan ingevolge het bepaalde in artikel 30 lid 1 Faillissements Pro-wet arrest worden gewezen.
De beoordeling
ten aanzien van de feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is - behoudens tegen de vaststelling dat [geïntimeerde] "althans als timmerman " voor Tiltup heeft gewerkt in de weken 48 en 49 van 2007 en van week 2/2008 tot en met week 14/2008 - geen grief gericht, zodat deze tussen partijen vaststaan. Het hof zal met inachtneming van het hiervoor genoemde bezwaar deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. Noppert is een bedrijf dat vermogen belegt en beheer voert over andere ondernemingen of vennootschappen. Zij richt zich daarbij op de bouw en bouwgerelateerde bedrijvigheid. Noppert houdt de aandelen in Bouw- en Aannemingsmaatschappij Noppert B.V. (hierna: BM Noppert) en in Tiltup Systeem Noppert B.V. (hierna: Tiltup). BM Noppert is één van de twee vennoten in de vennootschap onder firma Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF.
1.2. Noppert voert niet zelf werkzaamheden als (bouw)ondernemer uit.
1.3. BM Noppert is een bouw- en aannemingsbedrijf dat zich in de markt profileert voor de woning- en utiliteitsbouw. Langzamerhand is zij zich gaan richten op het aannemen en ontwikkelen van grotere projecten.
1.4. Tiltup exploiteert een fabriek waar onder geconditioneerde omstandigheden betonelementen voor de bouw worden gemaakt. De door Tiltup gemaakte prefab cascobouwsystemen worden volgens de specificaties van de opdrachtgevers ontwikkeld. Tiltup verzorgt ook het transport tot desgewenst de uiteindelijke opbouw en montage van de elementen op de bouwlocatie.
1.5. Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF is per 15 juli 2005 opgericht voor enkele specifieke bouwprojecten. Naast BM Noppert is Jorritsma Bouw B.V. vennoot van deze vennootschap onder firma.
1.6. [geïntimeerde] heeft met het uitzendbureau GKH een uitzendovereenkomst gesloten ingaande 23 oktober 2006. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is de functie van [geïntimeerde] omschreven als timmerman en is hij ingedeeld in CAO functiegroep 3 (bouwbedrijf). Op de uitzendovereenkomst was de CAO voor de bouwnijverheid (hierna: de CAO) van toepassing.
1.7. [geïntimeerde] heeft in dienst van GKH van week 43/2006 tot en met week 13/2007 en van week 15/2007 tot en met week 42/2007 als timmerman bij BM Noppert werkzaamheden verricht.
1.8. [geïntimeerde] is door GKH van 25 oktober 2007 tot 26 november 2007 uitgeleend aan de BAM.
1.9. [geïntimeerde] heeft in dienst van GKH gedurende de weken 48 en 49/2007 werkzaam-heden bij Tiltup verricht.
1.10. [geïntimeerde] heeft met Special Projects Bouwservice (hierna: Special Projects) een uitzendovereenkomst gesloten ingaande 8 januari 2008. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is de functie van [geïntimeerde] omschreven als timmerman. Op de overeenkomst was de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten van toepassing.
1.11. Special Projects heeft [geïntimeerde] blijkens het overgelegde (niet ondertekende) contract d.d. 7 januari 2008 aan "Bouwbedrijf Noppert/Heerenveen" uitgeleend, maar feitelijk heeft [geïntimeerde] van week 2 tot en met week 14/2008 werkzaamheden voor Tiltup verricht.
1.12. [geïntimeerde] heeft in dienst van Special Projects gedurende week 15 tot en met week 38/2008 als timmerman werkzaamheden bij Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF verricht.
1.13. [geïntimeerde] heeft in dienst van Special Projects van week 39/2008 tot en met week 51/2008 werkzaamheden voor BM Noppert verricht.
1.14. In week 51/2008 heeft [geïntimeerde] tevens werkzaamheden voor Tiltup verricht.
1.15. [geïntimeerde] heeft de hiervoor vermelde werkzaamheden op verschillende locaties verricht.
1.16. [geïntimeerde] is met ingang van 5 januari 2009 in de functie van timmerman in dienst van Noppert getreden op basis van 40 uur per week. In het op 10 juli 2009 aan [geïntimeerde] toegezonden contract is in artikel 2 opgenomen Pro dat de arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden wordt aangegaan. Beide partijen hebben het contract ondertekend. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 610,00 bruto per week, vermeerderd met vakantietoeslag en een bijdrage aan het Tijdspaarfonds.
1.17. Noppert heeft [geïntimeerde] bij brief van 28 september 2009 meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. [geïntimeerde] heeft daartegen geprotesteerd en zich bereid verklaard om arbeid voor Noppert te verrichten. [geïntimeerde] heeft na 5 januari 2010 geen werkzaamheden meer voor Noppert verricht en ook geen loon ontvangen.
1.18. De CAO voor de bouwnijverheid 2007/2009 is van 12 september 2007 tot en met 30 juni 2009 algemeen verbindend verklaard. De CAO voor de bouwnijverheid 2009/2010 is van 14 november 2009 tot 31 december 2010 algemeen verbindend verklaard.
1.19. In genoemde CAO's is in artikel 6 het Pro volgende overeengekomen:
"1. a. De bouwplaatswerknemer is verplicht:
• de werkzaamheden die hem door of vanwege de werkgever worden opgedragen, zijn beroep in aanmerking genomen, naar diens voorschriften op de best mogelijke wijze te verrichten;
• andere, in verband met zijn beroep passende arbeid te verrichten voor zover en zolang hij de werkzaamheden waarvoor hij is aangenomen niet kan verrichten;
• zich voor zijn doen en laten te richten naar het gedrag van de goede en plichtsgetrouwe werknemer.
b. (…)
2. (…)
3. (…)
4. De bouwplaatswerknemer is gehouden – tenzij hij daartegen gegronde bezwaren heeft – arbeid te verrichten in een andere onderneming dan die van de werkgever in wiens dienst hij is in de volgende gevallen:
a. incidenteel voor een korte tijdsduur;
b. in geval van tijdelijke hulpverlening van de ene werkgever aan de andere.
In de onder a. en b. genoemde gevallen zal de arbeid worden verricht onder ten minste dezelfde voorwaarden als wanneer hij in de onderneming van zijn werkgever arbeid verricht.
5. Het is de werkgever geoorloofd de bouwplaatswerknemer arbeid te doen verrichten voor een dochter- of andere aan de zijne verwante onderneming, mits onder ten minste dezelfde voorwaarden als die welke voor diens arbeid in de onderneming van de werkgever gelden. De arbeidsverhouding met de uitlenende werkgever wordt dan gehandhaafd, tenzij het tegendeel met de werknemer schriftelijk is overeengekomen. Een eventuele nieuwe arbeidsovereenkomst met de dochter- of verwante onderneming dient schriftelijk, onder dezelfde voorwaarden, te worden aangegaan. De werkgever is verplicht aan Cordares opgave te doen van de werknemer die hij heeft uitgeleend."
1.20. In de CAO 2007/2009 is in artikel 1 lid 3 van Pro hoofdstuk 4, handelend over indiensttreding en ontslag, het volgende overeengekomen:
"In afwijking van artikel 7:668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien:
• twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van twaalf maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden;
• meer dan twee voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.
Voor de toepassing van dit artikellid worden kortdurende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd welke uitsluitend worden aangegaan ter bestrijding van de gladheid in de winterperiode niet meegeteld."
1.21. In de CAO 2009/2010 is in artikel 3.a. van hoofdstuk 4, handelend over indiensttreding en ontslag, het volgende bepaald:
"In afwijking van artikel 7:668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien:
? drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van vierentwintig maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden;
? meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden."
1.22. BM Noppert heeft in haar functieomschrijving van timmerman 1 als doel van de functie van opgenomen:
"Het zelfstandig verrichten van alle voorkomende stel- en timmerwerkzaamheden in de nieuwbouw, vernieuwings- en onderhoudsector."
Naast het kopje "Opleidings/ervaringsniveau" staat vermeld:
"LBO Timmeren, voortgezet timmeren (Vakopleiding BBL3/BOL3), Basis VCA
Opleidingsniveau min. 5 jaar praktische ervaring"
1.23. Tiltup heeft in haar functieomschrijving van opbouwer als doel van de functie opgenomen:
"Het opbouwen van prefab betonelementen tot het betoncasco.
De werkzaamheden worden volgens nauwkeurige richtlijnen en instructies verricht en hebben een vaktechnisch karakter."
Naast het kopje "Opleidings/ervaringsniveau" staat vermeld:
"LBO (LTS/VMBO)"
Tiltup kent de functie van timmerman niet.
1.24. De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij beschikking van 31 mei 2011 op verzoek van Noppert de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde], voor het geval deze nog bestaat, met ingang van 1 juni 2011 ontbonden. Aan [geïntimeerde] is geen vergoeding toegekend.
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft gevorderd:
1. Noppert te veroordelen tot betaling van
- een bedrag van € 14.518,00 bruto aan loon en daarnaast bijdragen aan het
Tijdspaarfonds;
- een bedrag van € 7.259,00 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro;
- een bedrag van € 952,00 aan schadevergoeding ingevolge art. 6:96 BW Pro;
- de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 5 januari 2010
tot de dag der algehele voldoening;
2. Noppert te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 21 juni 2010 van
€ 610,00 bruto per week met afdracht van bijdragen aan het Tijdspaarfonds en
met verhogingen volgens de CAO;
3. Noppert te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.1. Noppert heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] op verschillende standplaatsen/projecten verschillende werkzaamheden, te weten die van timmerman en opbouwer, heeft verricht voor verschillende vennootschappen die niet elkaars opvolger zijn en ook niet als zodanig redelijkerwijs geacht kunnen zijn.
2.2. Nadat de kantonrechter in zijn vonnis van 15 september 2010 een persoonlijke verschijning had gelast, is Noppert in het beroepen vonnis veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 14.518,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% alsmede tot betaling van de bijdragen aan het Tijdspaarfonds tot 21 juni 2010, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaar worden van de bedragen tot aan de dag der algehele voldoening. Noppert is tevens veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon van € 610,00 bruto per week met afdracht van bijdragen aan het Tijdspaarfonds en met verhogingen conform de CAO vanaf 21 juni 2010. Noppert is voorts in de kosten van de procedure veroordeeld.
Met betrekking tot de door Noppert genomen akte
3. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de door Noppert genomen akte. Nu [geïntimeerde] op de inhoud van deze akte heeft gereageerd en de procesvoering door deze akte niet is gehinderd, wordt dit bezwaar verworpen.
De behandeling van de grieven
4. Noppert heeft in de grieven 1 tot en met 5 het geschil, te weten of GKH, Special Projects en Noppert ten aanzien van de verrichte arbeid van [geïntimeerde] als opvolgend werkgevers in de zin van art. 7:668a lid 2 BW kunnen worden aangemerkt, in volle omvang aan het hof voorgelegd. Grief 1 houdt in de klacht dat de kantonrechter de functies van timmerman en opbouwer onderling uitwisselbaar heeft geacht. Noppert heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de onderneming van Tiltup een productiebedrijf is, terwijl de onderneming van BM Noppert een bouwbedrijf is. De functies van opbouwer en timmerman verschillen naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en vereiste competenties. De onderneming van Tiltup verricht niet alleen werkzaamheden voor BM Noppert maar ook voor derden. Tiltup kent de functie van timmerman niet. In grief 2 heeft Noppert aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] op het moment dat hij van werkgever wisselde, bij zijn nieuwe werkgever dezelfde werkzaamheden ging verrichten als de werkzaamheden die hij bij zijn vorige werkgever verrichtte. In grief 3 heeft Noppert aangevoerd dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat [geïntimeerde] op verschillende projecten werkzaamheden heeft verricht, maar dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het telkens werk ten behoeve van BM Noppert, Tiltup of Noppert zou betreffen, ofwel voor werkgevers in het concernverband van Noppert. De kantonrechter heeft daarbij miskend dat [geïntimeerde] ook werkzaamheden heeft verricht voor Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF. Deze onderneming behoort niet tot het concernverband van Noppert. En afgezien van het feit dat BM Noppert en Tiltup een gezamenlijke moedervennootschap hebben, te weten Noppert, hebben deze ondernemingen in het geheel niets met elkaar van doen. Zij hebben verschillende directieleden en delen geen werknemers. Ook hebben zij verschillende opdrachtgevers. Noppert heeft zich er in grief 4 over beklaagd dat de kantonrechter geen overwegende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] ook enige tijd voor Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF heeft gewerkt, dat niet tot het concern van Noppert behoort. Van vereenzelviging kan dus geen sprake zijn. In grief 5 is Noppert opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake zou zijn van elkaar opvolgende overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en de verschillende werkgevers die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.
5. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij in de functie van timmerman bij GKH in dienst is getreden en dat GKH hem aan Noppert ter beschikking heeft gesteld. Noppert heeft hem doorgeleend aan BM Noppert die [geïntimeerde] vervolgens weer doorleende aan Tiltup. Hetzelfde traject werd gevolgd toen [geïntimeerde] in dienst trad van Special Projects. De centrale vraag is niet of de functies van timmerman en opbouwer onderling uitwisselbaar zijn, maar of de werkzaamheden die hij, [geïntimeerde], via een uitzendbureau voor Noppert verrichtte en de werkzaamheden die hij verrichte in de periode dat hij in dienst bij Noppert was, hetzelfde of soortgelijk waren. Dat de door hem verrichte werkzaamheden afwisselend van aard waren en per bouwproject konden verschillen, is inherent aan het werken in de bouwsector. Subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat, voor het geval komt vast te staan dat de werkzaamheden van timmerman en opbouwer niet soortgelijk zijn, hij op grond van de CAO gehouden was passend werk te verrichten. Het verrichten van passend werk mag er niet toe leiden dat de bescherming van artikel 7:668a lid 1 en 2 BW verloren gaat. De CAO kent het onderscheid tussen beide functies ook niet. Tot de timmerwerkzaamheden behoren blijkens het overgelegde overzicht van de beroepstaken van een allround timmerman het werken met grote prefabelementen en betonbekistingen van kelders, funderingen van wanden, kolommen en van gestorte vloeren. Bovendien bestond er tussen de verschillende vennootschappen geen strikte scheiding zoals Noppert thans doet voorkomen. [geïntimeerde] verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de door hem overgelegde bescheiden aangaande de verhoudingen binnen het concern, naar de verhouding met Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF en naar de website van Noppert. [geïntimeerde] is steeds als timmerman in dienst genomen en conform betaald.
6. Noppert heeft als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW te gelden, indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van Noppert met [geïntimeerde] wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen Noppert en de vorige werkgevers zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgevers op grond van hun ervaringen met [geïntimeerde] verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Noppert (Hoge Raad 11 mei 2012, LJN: BV9603, JAR 2012, 150).
7. Partijen verschillen van mening aan welke vennootschap [geïntimeerde] door GKH dan wel Special Projects is uitgeleend, namelijk BM Noppert (Noppert in randnummers 2 en 17 van haar akte in hoger beroep) dan wel Noppert ([geïntimeerde] in de memorie van antwoord). Nu Noppert zelf geen werkzaamheden verrichtte, en vast staat dat [geïntimeerde] van week 43/2006 tot en met week 42/2007 voor BM Noppert werkzaam is geweest (r.o. 1.7.), moet er, bij gebreke van andere gegevens, van worden uitgegaan dat niet Noppert maar BM Noppert [geïntimeerde] via GKH heeft ingeleend. [geïntimeerde] heeft zijn stelling op dat punt niet deugdelijk onderbouwd. Nadat [geïntimeerde] voor een periode van ongeveer een maand door GKH aan de BAM was uitgeleend, heeft [geïntimeerde] in 2007 via GKH nog twee weken voor Tiltup gewerkt (r.o. 1.9.). Vervolgens heeft BM Noppert [geïntimeerde] opnieuw en wederom in de functie van timmerman ingeleend, thans via Special Projects (r.o. 1.11. en erkenning van Noppert in randnummers 2 en 17 van haar akte). De stelling van [geïntimeerde] dat Noppert met Special Projects de overeenkomst heeft gesloten, moet bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing wederom worden verworpen. Waar tevens vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf week 2/2008 tot en met week 14/2008 bij Tiltup heeft gewerkt, moet er eveneens bij gebreke van andere gegevens van worden uitgegaan dat het BM Noppert is geweest die [geïntimeerde] in deze periode aan Tiltup ter beschikking heeft gesteld. De - nieuwe - stelling van Noppert in randnummer 11 van haar akte dat Tiltup [geïntimeerde] via Special Projects inleende, dient gelet op de eerdere stellingen van Noppert en bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing te worden verworpen. Zo zijn bij voorbeeld geen facturen van Special Projects aan Tiltup overgelegd. De handelwijze om personeel in een dochter- of aanverwante onderneming werkzaamheden te laten verrichten, stemt overigens overeen met het bepaalde in art. 6 lid 5 CAO Pro (r.o. 1.19.).
8. Vast staat dat [geïntimeerde] door BM Noppert als timmerman is ingeleend en ook in die functie voor haar werkzaam is geweest. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] voor Tiltup uitgevoerde werkzaamheden herhaalt het hof dat het in begin 2008
BM Noppert is geweest die [geïntimeerde] heeft ingeleend en aan Tiltup ter beschikking heeft gesteld. Daarbij overweegt het hof dat, ook al kent de onderneming van Tiltup de functie van timmerman niet, Noppert gelet op hetgeen [geïntimeerde] dienaangaande heeft aangevoerd, niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door [geïntimeerde] ten behoeve van Tiltup verrichte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als die behorende bij de functie van timmerman.
9. [geïntimeerde] heeft vervolgens - nog steeds in dienst van Special Projects - van week 15 tot en met week 38/2008 als timmerman werkzaamheden bij Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF verricht. Het hof herhaalt ook hier dat niet is gesteld of gebleken dat Special Projects [geïntimeerde] aan Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF heeft uitgeleend zodat er ook met betrekking tot deze periode van moet worden uitgegaan dat het BM Noppert is geweest die [geïntimeerde] aan de aan haar gelieerde Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF ter beschikking heeft gesteld. Niet is betwist dat [geïntimeerde] in deze periode als timmerman werkzaam is geweest.
10. Vervolgens heeft [geïntimeerde] - nog steeds in dienst van Special Projects - van week 39/2008 tot en met week 51/2008 op verschillende locaties als timmerman werkzaamheden voor BM Noppert verricht. [geïntimeerde] heeft daarbij in week 51/2008 tevens voor Tiltup gewerkt.
11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat BM Noppert [geïntimeerde] eerst via GKH en vervolgens via Special Projects als timmerman heeft ingeleend en dat BM Noppert [geïntimeerde] in die functie in haar eigen onderneming tewerk heeft gesteld, maar hem ook als zodanig aan een haar gelieerde ondernemingen ter beschikking heeft gesteld. Aansluitend op de inleenperioden, te weten per 5 januari 2009, is [geïntimeerde] als timmerman in dienst getreden van Noppert. Nu niet anders is gesteld of gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat de vaardigheden en verantwoordelijkheden die van [geïntimeerde] werden verlangd in de perioden dat hij door BM Noppert werd ingeleend, dezelfde zijn als die van hem werden verlangd toen hij als timmerman bij Noppert in dienst trad.
12. Nu BM Noppert een dochtermaatschappij van Noppert is, had Noppert door de ervaringen van BM Noppert met [geïntimeerde] voldoende inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid. Ook heeft [geïntimeerde] voor Tiltup, een andere dochteronderneming van Noppert, werkzaamheden verricht. Mede gelet op het feit dat Noppert zelf geen (bouw)werkzaamheden verricht (r.o. 1.2.), moet het door BM Noppert en Tiltup verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [geïntimeerde] redelijkerwijs worden toegerekend aan Noppert.
13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6 in Pro de relevante CAO's is dus sprake geweest van een arbeids-overeenkomst voor onbepaalde tijd tussen Noppert en [geïntimeerde].
De grieven 1 tot en met 5 treffen derhalve geen doel.
14. Noppert is in grief 6 opgekomen tegen de toewijzing van de loonvordering, de wettelijke verhoging (10%) en de wettelijke rente. Noppert heeft ter onderbouwing van de grief aangevoerd dat de loonvordering had moeten worden afgewezen en dientengevolge ook de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Indien de wettelijke verhoging toch toewijsbaar zou zijn, verzoekt Noppert deze te matigen tot nihil althans tot 10%.
15. Hiervoor is reeds overwogen dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en daarmee is Noppert het door [geïntimeerde] gevorderde loon - als verder niet betwist - verschuldigd geworden. Omdat Noppert het aan [geïntimeerde] toekomende loon te laat heeft betaald, heeft [geïntimeerde] recht op de wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW Pro. Het hof vindt in de omstandigheden van het geval geen aanleiding de wettelijke verhoging tot nihil te matigen. Nu [geïntimeerde] tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10% niet heeft gegriefd, zal het hof de wettelijke verhoging op dit percentage handhaven. Noppert is met ingang van de datum van verzuim eveneens de wettelijke rente over genoemde bedragen verschuldigd.
Grief 6 faalt.
16. Noppert is in grief 7 opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen grond is de artikelen 7:680a BW, 7:611 BW en 6:248 lid 2 BW toe te passen. Noppert heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat [geïntimeerde] zich voor wat betreft zijn wedertewerkstelling een lakse houding heeft aangemeten. Daarnaast is sprake van een ernstige situatie in de bouwwereld. Er vinden veel reorganisaties plaats met als gevolg verlies van arbeidsplaatsen. Bovendien zou [geïntimeerde] bij Noppert reeds zijn afgevloeid. Ook heeft [geïntimeerde] niet toegelicht op welke wijze hij in zijn levensonderhoud voorziet. Noppert vordert dan ook de loonvordering te matigen tot nihil.
17. De loonvordering kan niet op grond van het bepaalde in art. 7:680a BW worden gematigd, omdat dit wetsartikel in het onderhavige geval toepassing mist. Er is immers geen sprake van een vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst als in genoemd wetsartikel vereist. Een terechte loonaanspraak kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeweerd met een beroep op goed werknemerschap als bedoeld in art. 7:611 BW Pro. [geïntimeerde] heeft Noppert meegedeeld dat hij zich beschikbaar hield om zijn werkzaamheden als timmerman te verrichten en het is Noppert geweest die van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Het niet aanhangig maken van een kortgeding kan niet worden aangemerkt als een lakse houding die verlies van loon tot gevolg heeft. Ook het feit dat [geïntimeerde], indien Noppert had geweten dat van opvolgend werkgeverschap sprake was, voor 1 juni 2011 zou zijn afgevloeid, heeft niet als consequentie dat de loonvordering moet worden afgewezen dan wel gematigd. Naar aanleiding van het door Noppert gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro overweegt het hof dat het een bekend gegeven is dat de bouwwereld het de laatste jaren moeilijk heeft. Noppert heeft voldoende onderbouwd dat ook zij in zwaar weer verkeerde en inmiddels in staat van faillissement is verklaard. Dat maakt echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de loonvordering van [geïntimeerde] toe te wijzen.
Grief 7 treft geen doel.
18. Noppert is in grief 8 opgekomen tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
19. Noppert heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.
De slotsom.
20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Noppert als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden begroot op 1,5 punt naar tariefgroep II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Noppert in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 649,00 aan verschotten en € 1.341,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juni 2012 in bijzijn van de griffier.