Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.075.901/01
(zaaknummer rechtbank: 87530/HA ZA 08-134)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek,
tegen
[geïntimeerde]
gevestigd te [woonplaats]
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.S. Huizinga, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 maart 2009, 3 februari 2010 en 8 september 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 oktober 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
2 november 2010.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"te vernietigen de vonnissen d.d. 11 maart 2009, 3 februari 2010 en 8 september 2010 van de Rechtbank te Leeuwarden, sector civielrecht, tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 87530 / HA ZA 08-134 en opnieuw rechtdoende:
de door geïntimeerde ingestelde vorderingen alsnog af te wijzen, hetzij door de geïntimeerde daarin niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door haar die te ontzeggen;
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om te beslissen overeenkomstig de eis zoals vermeld in de appèldagvaarding d.d. 19 oktober 2010, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Primair:
De door de rechtbank Leeuwarden in eerste aanleg gewezen vonnissen van 11 maart 2009, 3 februari 2010 en 8 september 2010 te vernietigen en, opnieuw recht doende, [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 21.716,51, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 december 2007, althans de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening; [appellant] daarbij eveneens veroordelend tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
Subsidiair:
De door de rechtbank Leeuwarden in eerste aanleg gewezen vonnissen van 11 maart 2009, 3 februari 2010 en 8 september 2010 te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, en [appellant] te veroordelen in de proces kosten in hoger beroep."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, te bevestigen de in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank te Leeuwarden (behoudens de tegen voornoemde vonnissen door [appellant] zelve in principaal appèl ingestelde grieven), althans de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel negen grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De feiten
1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.
1.1. [geïntimeerde] heeft in 2004 in opdracht van [opdrachtgever] een woning met bedrijfsruimte gebouwd. [appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] in de eerste helft van oktober 2004 het voegwerk verricht aan de te bouwen woning. In opdracht van [geïntimeerde] heeft [appellant] een rode borstelvoeg aangebracht. Er is daarbij een door [geïntimeerde] ter beschikking gestelde voegmortel gebruikt van het merk Remix. [appellant] heeft op 16 oktober 2004 voor deze voegwerkzaamheden een bedrag van € 1.917,50 exclusief btw aan [geïntimeerde] gefactureerd, welk bedrag door [geïntimeerde] is voldaan.
1.2. [opdrachtgever] heeft enkele weken na oplevering van het werk bij [geïntimeerde] geklaagd over kleurverschillen in het voegwerk. De heer [X] van Remix heeft naar aanleiding hiervan geadviseerd het voegwerk te behandelen met een (verdund) huishoudelijk zuur. [appellant] heeft dit gedaan en daarna de muur afgespoeld met een hogedrukreiniger.
1.3. In april 2005 heeft [appellant] (door inschakeling van een derde) in opdracht van [opdrachtgever] het door hem aangebrachte voegwerk gehydrofobeerd. De factuur voor die werkzaamheden ad € 913,15 inclusief btw is door [opdrachtgever] betaald.
1.4. In opdracht van [geïntimeerde] heeft deskundige [deskundige] het voegwerk onderzocht. Op 15 september 2005 heeft deze deskundige gerapporteerd dat er (nog steeds) kleurverschillen aanwezig zijn in het voegwerk. Deze zijn volgens [deskundige] het gevolg van een waas van calciumcarbonaat die kan ontstaan door verschillen in droogomstandigheden van het voegwerk. Het advies van [deskundige] luidt om deze kalkuitbloei te verwijderen met behulp van het middel RB 1 van Rolith.
1.5. [geïntimeerde] heeft een bedrijf ([Y]) dit middel op het voegwerk laten aanbrengen, waardoor de kleurverschillen verdwenen. De kosten hiervan zijn ten laste van [geïntimeerde] gebleven.
1.6. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] [appellant] gewezen op een nieuw probleem aangaande het voegwerk, namelijk het ontstaan van gaten. [appellant] wordt aansprakelijk gesteld voor deze gebreken en gesommeerd die gebreken te herstellen.
1.7. [appellant] heeft aansprakelijkheid afgewezen, waarop [geïntimeerde] opnieuw [deskundige] heeft gevraagd te rapporteren. Diens rapport van 12 oktober 2007 houdt voor zover van belang in:
"Het voegwerk vertoont gaatjes en een verminderde samenhang ter plaatse van de aanzetten van de lintvoegen en de stootvoegen. De schade is primair het gevolg van een onzorgvuldige uitvoering van het voegwerk, waarbij aan deze aanzetten onvoldoende aandacht is besteed De stelling dat de schade is ontstaan door de inwerking van het zuur gaat niet op, aangezien dan het voegwerk als geheel aantasting zou moeten vertonen. Verder wordt de inwerking van het zuur op de mortel belemmerd door de aanwezige hydrofobering. Geconcludeerd kan worden dat na het reinigen en afspoelen van de gevel schade aan het voegwerk zichtbaar is geworden op plekken waar het voegwerk onvoldoende samenhang had. Indien deze reiniging niet was uitgevoerd, dan had de nu zichtbare schade zich onder invloed van de weersomstandigheden vrijwel zeker binnen enkele jaren alsnog geopenbaard. Voor het herstel van de schade levert het feit dat de gevel reeds is gehydrofobeerd een probleem op. (…) Derhalve lijkt de beste oplossing vervanging van het gehele voegwerk."
1.8. Op 27 november 2007 is dit rapport door [geïntimeerde] aan [appellant] verzonden met de sommatie de herstelkosten, door [geïntimeerde] zelf begroot op € 20.029,68 inclusief btw, alsmede de kosten van de rapportage ad € 1.686,83 inclusief btw te betalen. [appellant] heeft dat geweigerd.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en betaling gevorderd van voornoemde bedragen van € 20.029,68 (kosten van vervanging) en € 1.686,83 (kosten rapportage), vermeerderd met rente en kosten. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten en dat zij ([geïntimeerde]) schade heeft geleden, gelijk aan genoemde bedragen.
2.1. [appellant] heeft verweer gevoerd.
2.2. De rechtbank heeft na een gehouden comparitie van partijen bij vonnis van
11 maart 2009 een deskundigenbericht bevolen.
2.3. De door de rechtbank benoemde deskundige [deskundige 2] heeft op 16 juli 2009 rapport uitgebracht, waarin hij in antwoord op de gestelde vragen als volgt rapporteert (ten dele zakelijk weergegeven):
In het voegwerk zitten gaten. De kans bestaat dat dit gebrek zich op andere plaatsen zal manifesteren. Het gebrek heeft drie oorzaken: (i) onvoldoende aandacht aan het voegwerk, met name bij de aansluitingen van de lintvoegen op de stootvoegen, (ii) onregelmatig uitkrabben van de te voegen gevel, (iii) reiniging met te krachtige waterstralen.
Een borstelvoeg is in vergelijking tot een gladde voeg over het algemeen kwalitatief minder goed en heeft een minder lange levensduur.
De voeg was korrelig van structuur en was van verminderde samenhang.
De eerste oorzaak openbaart zich over het algemeen na 10 tot 15 jaar, mits het voegwerk niet aan mechanische belasting wordt blootgesteld.
De tweede oorzaak openbaart zich over het algemeen binnen 10 jaar, met name op de weerkant.
De derde oorzaak, het reinigen met krachtige waterstralen openbaart zich over het algemeen onmiddellijk.
Het voegwerk is niet optimaal, maar zonder reinigingsactiviteiten had het voegwerk naar verwachting een normale levensduur gehad.
Al het voegwerk moet worden vervangen.
Daar is een bedrag van € 10.440,- mee gemoeid.
2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 februari 2010 in navolging van partijen geoordeeld dat het deskundigenbericht niet voldoende is gemotiveerd en dat dit rapport op onderdelen tegenstrijdig dan wel onbegrijpelijk is. De rechtbank heeft een comparitie bevolen, opdat deskundige [deskundige 2] gelegenheid wordt geboden zijn rapport mondeling toe te lichten en vragen te beantwoorden.
2.5. Nadat deze comparitie had plaatsgevonden heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 februari 2010 geoordeeld dat het deskundigenbericht, na het mondeling verslag ter gelegenheid van de comparitie voldoende is gemotiveerd. Naar het oordeel van de rechtbank is tweederde deel van de ontstane schade te wijten aan tekortkomingen van [appellant] en een derde deel aan oorzaken die voor rekening van [geïntimeerde] blijven. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van tweederde deel van de door [deskundige 2] begrote schade (€ 6.960,-), tweederde deel van de kosten van rapportage (€ 1.124,83), beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 december 2007 en tweederde deel van de proceskosten. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten van incasso heeft de rechtbank afgewezen.
De bespreking van de grieven
3. Grief I in het principaal appel is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2009. Bij bespreking van deze grief heeft [appellant] geen belang, nu het hof hiervoor zelfstandig de feiten heeft vastgesteld.
4. Het hof zal de principale en incidentele grieven geclusterd bespreken aan de hand van verschillende te onderscheiden deelvragen.
Het hof zal zich eerst buigen over de vraag of en, zo ja, op welke wijze(n) [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst die hij met [geïntimeerde] heeft gesloten.
Vervolgens zal zo nodig aan de orde komen of [geïntimeerde] hierover tijdig heeft geklaagd en of de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding is verjaard.
Daarna zal zo nodig worden bezien of [geïntimeerde] zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade (art. 6:101 BW Pro).
Voorts zal zo nodig worden beoordeeld hoe groot de geleden schade is.
Ten slotte komt de beslissing inzake de proceskosten aan de orde.
5. Het hof begrijpt uit de rapporten van [deskundige] d.d. 12 oktober 2007 en [deskundige 2] d.d. 16 juli 2009 (zoals mondeling toegelicht), in onderlinge samenhang bezien, dat het voegwerk onzorgvuldig is uitgevoerd, in die zin dat onvoldoende aandacht is besteed aan de aanzetten van de lintvoegen en de stootvoegen. Voorts volgt uit die rapportages dat onder invloed van de door [appellant] in 2005 uitgevoerde reiniging van de gevel met een hogedrukspuit de voegen poreuzer zijn geworden en de levensduur van het voegwerk is verkort ten opzichte van de normale levensverwachting bij een borstelvoeg als de onderhavige. In de (toelichtingen op de) grieven leest het hof niet een voldoende gemotiveerde bestrijding van deze conclusies van beide deskundigen. De tegenwerping van [appellant] dat ook [Y] in 2007 de gevel met een hogedrukspuit heeft gereinigd is betwist door [geïntimeerde] en is in het licht van die betwisting door [appellant] niet nader onderbouwd. De veronderstelling van [appellant] dat (verkeerde) toepassing van RB 1 door [Y] gaten in het voegwerk heeft veroorzaakt, heeft hij evenmin voldoende onderbouwd en gestaafd. De door hem overgelegde publicaties hebben niet specifiek op dit middel betrekking. Bedoelde veronderstelling vindt evenmin voldoende steun in de rapportages van beide deskundigen en heeft daarmee een hoog hypothetisch gehalte. De (betwiste) stelling van [appellant] dat hij vooraf niet is gekend in het gebruik van dit middel (grief III in het principaal appel) mist daarmee relevantie.
6. Het verweer van [appellant] (grief IV principaal appel) dat niet [geïntimeerde] maar [opdrachtgever] hem opdracht heeft gegeven tot reiniging van de gevel zodat [geïntimeerde] geen vordering toekomt, slaagt niet. Uit de vaststaande feiten volgt dat [appellant] de reiniging heeft uitgevoerd na klachten door [geïntimeerde] over het aan hem ([appellant]) opgedragen werk. Dat sprake was van een afzonderlijk daartoe met [opdrachtgever] gesloten overeenkomst is in dit licht onvoldoende onderbouwd. Een zodanige afzonderlijke overeenkomst tussen [appellant] en [opdrachtgever] is pas daarna tot stand gekomen inzake de hydrofobeerwerkzaamheden. Die werkzaamheden zijn aan [opdrachtgever] gefactureerd, in tegenstelling tot de reiniging.
7. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [appellant] is tekortgeschoten. Door [appellant] is niet betoogd dat dit niet aan hem toerekenbaar is, zodat daarmee de toerekenbare tekortkoming vaststaat. Grief V in het principaal appel faalt.
8. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [geïntimeerde] tijdig heeft geklaagd. Vaststaat dat [geïntimeerde] voor het eerst bij brief van 23 augustus 2007 heeft gewezen op het ontstaan van gaatjes in het voegwerk. [appellant] stelt niet dat die gaatjes er al eerder zaten. Hij betoogt niettemin dat het “onvoldoende aandacht geven” aan het voegwerk reeds in 2005 waarneembaar moet zijn geweest, in ieder geval na het reinigen van de gevel met een hogedrukspuit. De heer [X] van Remix, “GON” en [deskundige] hadden dit volgens hem in 2005 kunnen vaststellen, waarna [geïntimeerde] hierover had behoren te reclameren.
9. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de vaststaande feiten volgt dat [X] de gevel heeft bekeken vóór het reinigen daarvan door [appellant]. Hij kan dus niet hebben gezien dat de gevel als gevolg van die reiniging in combinatie met de wijze van voegen in levensduur was verminderd. Dat sprake is geweest van een onderzoek door “GON” is door [geïntimeerde] betwist en verder niet door [appellant] onderbouwd. Daarmee resteert het onderzoek door [deskundige] rond september 2005. Volgens [deskundige 2] moet op dat moment al zichtbaar zijn geweest dat het oppervlakte van de voeg ruwer en poreuzer was. [deskundige] heeft daar destijds echter geen opmerkingen over gemaakt, hetgeen te begrijpen valt nu zijn opdracht er slechts uit bestond de klacht over het kleurverschil te onderzoeken. Dat [geïntimeerde] zelf op dat moment al had moeten ontdekken dat de levensduur van de voeg was verminderd als gevolg van de wijze van voegen in combinatie met het spuiten, acht het hof evenmin voldoende onderbouwd. Het hof tekent hierbij nog aan dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] zelf iets bijzonders is opgevallen na afronding van het schoonspuiten. Aldus faalt het betoog van [appellant] dat [geïntimeerde] reeds in 2005 het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het beroep op artikel 6:89 BW Pro is dan ook onterecht. Het beroep op verjaring ex artikel 7:761 BW Pro gaat eveneens niet op, nu binnen twee jaar na protesteren in september 2007 de inleidende dagvaarding is uitgebracht. Grief II in het principaal appel faalt dan ook.
10. Vaststaat dat als gevolg van tekortkomingen van [appellant] de levensduur van de voeg is verminderd en dat daardoor schade is ontstaan. De volgende te beantwoorden vraag is of ook omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde] hebben bijgedragen aan een verminderde levensduur van de voeg en, zo ja, in hoeverre de schade daardoor mede is veroorzaakt (artikel 6:101 BW Pro).
11. Door [deskundige 2] is als een van de drie oorzaken voor de schade genoemd het onregelmatig uitkrabben van de te voegen gevel. De rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld dat (i) dit tot de taak van [geïntimeerde] behoorde, (ii) deze oorzaak een minder belangrijke rol heeft gespeeld en (iii) deze omstandigheid “voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen”. [geïntimeerde] stelt primair dat niet vaststaat dat de voegen onregelmatig zijn uitgekrabd (grief I incidenteel appel), subsidiair (grief II incidenteel appel) dat het de taak van [appellant] was de diepte van de voegen op te meten en op de punten waar dit nodig was bij te werken met een beitel, althans (meer subsidiair) dat van [appellant] in elk geval verwacht mocht worden dat hij als professioneel voeger zou opmerken dat de voegen onregelmatig waren uitgekrabd en hij [geïntimeerde] daarvoor had moeten waarschuwen alvorens zijn werkzaamheden aan te vangen (waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW Pro).
12. Het hof overweegt naar aanleiding van het meer subsidiaire betoog van [geïntimeerde] als volgt. Als de voegen al onregelmatig waren uitgekrabd en het uitkrabben tot de taak van [geïntimeerde] behoorde, dan had [appellant] [geïntimeerde] inderdaad hierop moeten aanspreken, zodat [geïntimeerde] gelegenheid had de voegen alsnog dieper uit te (laten) krabben. Het enige dat [appellant] daartegen inbrengt is dat [geïntimeerde] zelf ook deskundig is. Indien echter al juist is dat [geïntimeerde] ter zake deskundig was, dan ontsloeg die enkele omstandigheid [appellant] niet van zijn waarschuwingsplicht (vergelijk HR 18-09-1998, NJ 1998/818). Weliswaar sluit eigen deskundigheid van de opdrachtgever niet uit dat ex artikel 6: 101 BW een deel van de schade voor zijn rekening wordt gebracht, doch het hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om in die zin te beslissen, nog daargelaten dat niet is gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat de onderhavige oorzaak "een minder belangrijke rol heeft gespeeld" en [appellant] geen enkele aanknopingspunt heeft verschaft om deze "oorzaak" in een percentage uit te kunnen drukken. Grief II slaagt in zoverre en behoeft voor het overige, evenals grief I, bij gebrek aan belang geen bespreking.
13. Met grief IV in het incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de rechtbank dat de keus van [geïntimeerde] voor een borstelvoeg in plaats van een gladde voeg “aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend”. Deze grief slaagt. Het enkele gegeven dat een borstelvoeg een minder lange levensduur heeft dan een gladde voeg laat onverlet dat ook van een borstelvoeg een bepaalde (zij het minder lange) levensduur mag worden verwacht en die levensduur is verkort door de tekortkomingen van [appellant]. De keuze voor een borstelvoeg draagt in zichzelf niet bij tot het ontstaan van enige schade.
14. Grief V in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend de door [deskundige 2] genoemde omstandigheid dat “daar waar het voegwerk heeft losgelaten de voeg korrelig was van structuur en van verminderde samenhang” waardoor de voeg ter plaatse eerder kapot is gegaan. In de toelichting op de grief klaagt [geïntimeerde] onder meer dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd waarom het feit dat de voegen korrelig van structuur waren een aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid oplevert. [geïntimeerde] voert verder aan dat het droge voegmateriaal (van Remix) weliswaar door haar aan [appellant] ter beschikking is gesteld, maar dat het aan [appellant] als voeger is om daarvan goede mortel te maken. Als de specie te korrelig is geweest, houdt [geïntimeerde] het ervoor dat dit een gevolg is van de wijze waarop [appellant] de mortel heeft aangemaakt, bijvoorbeeld doordat te weinig water is toegevoegd. [appellant] heeft dit laatste bestreden. [appellant] miskent echter dat op hem de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de aan [geïntimeerde] verweten eigen schuld. [appellant] heeft niet onderbouwd gesteld waarom de omstandigheid dat de mortel op plaatsen te korrelig was aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Dit heeft hij nagelaten. De grief slaagt dan ook.
15. Met grief III in het incidenteel appel bestrijdt [geïntimeerde] dat er andere dan de hiervoor vermelde omstandigheden zijn die aan haar zijde aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Ook deze grief slaagt. De enige concrete hiervoor nog niet besproken factor die van mogelijke betekenis is, is het feit dat door (een kind van) [opdrachtgever] aan de muren gepeuterd is waardoor voegwerk is uitgenomen. Naar het oordeel van het hof biedt de rapportage van [deskundige 2] geen steun voor het oordeel dat dit peuteren de schade mede heeft veroorzaakt of vergroot, in die zin dat zonder dit gepeuter het voegwerk niet voortijdig zou moeten worden vervangen. Het hof begrijpt zijn rapportage en de daarop gegeven toelichting aldus dat juist vanwege de ontstane verminderde samenhang van de voegen het voegwerk uitgepeuterd kon worden, terwijl dit normaal niet mogelijk behoort te zijn.
16. Grief VI in het incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte de schade niet geheel voor rekening van [appellant] heeft gebracht doch heeft verdeeld over beide partijen. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief slaagt.
17. Uit het vorenstaande vloeit tevens voort dat grief VI in het principaal appel, waarin [appellant] (subsidiair) betoogt dat een groter deel dan 1/3 van de schade aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend faalt.
18. Daarmee komt het hof toe aan de vraag hoe hoog de door [geïntimeerde] geleden schade is. Volgens [appellant] (grief VII in het principaal appel) heeft de rechtbank ten onrechte de stelling gepasseerd dat (i) plaatselijk herstel volstaat en (ii) dat bij volledig opnieuw voegen de voeg een andere kleur krijgt en daardoor de waarde van de woning vermeerdert. Volgens [geïntimeerde] (grief VII in het incidenteel appel) heeft de rechtbank de schade juist te laag vastgesteld (conform de begroting van [deskundige 2] op: € 10.440,-) en had de schade moeten worden vastgesteld conform een eigen begroting van [geïntimeerde] die sluit op een bedrag van € 20.029,68 inclusief btw (overgelegd bij inleidende dagvaarding).
19. Het hof stelt voorop dat zowel [deskundige] als [deskundige 2] volledige vervanging geboden achten, omdat bij plaatselijk herstel onaanvaardbare kleurverschillen zullen (kunnen) optreden. [deskundige] heeft daarnaast enkele andere bezwaren verwoord die pleiten tegen plaatselijk herstel. [appellant] is daar niet op ingegaan. Hij betoogt slechts dat [appellant] er op vooruit zou gaan omdat het bestaande voegwerk reeds kleurverschillen vertoont waarvoor [appellant] niet aansprakelijk is. Dat betoog mist evenwel voldoende onderbouwing in het licht van het feit dat de kleurverschillen waar [appellant] op doelt na reiniging met RB 1 zijn verdwenen (zoals de rechtbank heeft vastgesteld en waartegen [appellant] niet heeft gegriefd). Bovendien acht het hof kleurverschil door kalkuitbloei van andere orde dan kleurverschil door het plaatselijk aanbrengen van nieuwe stukken voegwerk. Het hof concludeert dan ook dat de schade bestaat uit de kosten van vervanging van het voegwerk. Bij de vaststelling van de omvang daarvan gaat het hof af op de mening van de deskundige [deskundige 2]. [geïntimeerde] heeft daar slechts haar eigen schadebegroting tegenover geplaatst. Nu [geïntimeerde] in deze partij is, acht het hof dit geen voldoende objectieve onderbouwing. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen haar standpunt te staven met een rapport van een andere deskundige. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat het door [deskundige 2] begrote bedrag als schadevergoeding toewijsbaar is. De onderhavige grieven falen dan ook.
20. Grief VIII in het principaal appel is gericht tegen de toewijzing (voor tweederde deel) van de gevorderde kosten van deskundige [deskundige]. De vordering voldoet volgens [appellant] niet aan de dubbele redelijkheidstoets. Met grief VIII in het incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] onder meer dat slechts tweederde deel van deze kosten is toegewezen.
21. Het hof overweegt dat de bevindingen van [deskundige 2] voor een groot deel aansluiten bij die van [deskundige]. De reden waarom de rechtbank [deskundige 2] inschakelde was omdat volgens [appellant] [deskundige] er belang bij had niets te vermelden over het middel RB 1 als mogelijke schadeoorzaak. Als hiervoor is vastgesteld is echter in het vervolg niet komen vast te staan dat het gebruik van RB 1 iets te maken heeft gehad met het ontstaan van de schade. Het hof stelt voorts vast dat de deskundigheid van [deskundige] niet (gemotiveerd) is bestreden, diens rapport uitvoerig is onderbouwd en inzicht heeft gegeven in de problematiek. Het hof acht het redelijk dat [deskundige] door [geïntimeerde] is ingeschakeld en acht ook de omvang van de daaraan verbonden kosten redelijk. Nu [deskundige 2] voor het geheel voor de schade aansprakelijk is dient hij ook de kosten van [deskundige] volledig te vergoeden. Daarmee faalt de onderhavige grief van [appellant] en slaagt die van [appellant] in zoverre.
22. De grieven IX in het principaal appel en (gedeeltelijk:) VIII in het incidenteel appel hebben betrekking op de veroordeling van [appellant] tot betaling van tweederde deel van de proceskosten. Het hof overweegt dat uit het vorenstaande volgt dat [appellant] geheel aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade, zij het dat die schade lager is dan door [geïntimeerde] betoogd. Bij die stand van zaken acht het hof [appellant] de meest in het ongelijk gestelde partij, zodat hij (volledig) de kosten van de procedure in beide instanties dient te dragen (inclusief de kosten van [deskundige 2]). Wel zal het hof in verband met het feit dat een lager bedrag toewijsbaar is gebleken dan gevorderd, bij de begroting van de geliquideerde kosten van de advocaat het tarief hanteren dat past bij het toegewezen bedrag (tarief II) in plaats van het gevorderde bedrag (tarief III). Het hof gaat daarbij verder uit van 4,5 punten in eerste aanleg, 1 punt in het principaal appel en een half punt in het incidenteel appel. Voor zover met de onderhavige grieven een andere beslissing wordt bepleit, falen zij.
De slotsom
23. Het principaal hoger beroep is ongegrond. Het incidenteel appel is gedeeltelijk gegrond, nu een hoger bedrag toewijsbaar is dan in eerste aanleg gevorderd, zij het niet zo hoog als met het incidenteel appel primair wordt beoogd. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als na te melden en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, zoals hiervoor nader toegelicht. Voor toewijzing van wettelijke handelsrente als voor het eerst in appel gevorderd bestaat geen grondslag. Volstaan zal worden met de wettelijke rente zoals in eerste aanleg is toegewezen en waartegen geen zelfstandige grief is aangevoerd. Van slagende grieven tegen de bestreden tussenvonnissen is niet gebleken, zodat deze zullen worden bekrachtigd.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het incidenteel appel
vernietigt het eindvonnis van 8 september 2010 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.400,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 10 december 2007 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.686,83 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 10 december 2007 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt de tussenvonnissen van 11 maart 2009 en 3 februari 2010 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
in eerste aanleg op € 576,80 aan verschotten en € 2.034,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
In het principaal appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 640,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
In het principaal en incidenteel appel
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juni 2012 in bijzijn van de griffier.