Uitspraak
Arrest d.d. 12 juni 2012
Zaaknummer 200.091.141/01
(zaaknummer rechtbank: 83213/ HA ZA 10-870)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Adelaar Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Adelaar,
advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
De Leidsche Waag B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: De Leidsche Waag,
advocaat: mr. G. Bosch, kantoorhoudende te Amersfoort.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 2 februari 2011 en 27 april 2011 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 1 juli 2011 is door Adelaar hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van De Leidsche Waag tegen de zitting van 26 juli 2011.
De conclusie van de appeldagvaarding, tevens houdende de grieven, luidt:
"uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Assen van 27 april 2011, in de procedure met rolnummer 83213 / HA ZA 10-870 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door De Leidsche Waag verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden van het vonnis d.d.
27 april 2011 van de Rechtbank Assen, Adelaar Projectontwikkeling in haar beroep
niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering haar te ontzeggen, zulks met veroordeling van Adelaar Projectontwikkeling in de kosten van het geding in beide instanties."
Voorts heeft Adelaar een akte genomen, waarna De Leidsche Waag een antwoordakte heeft genomen.
Ten slotte heeft Adelaar de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Adelaar heeft tien grieven opgeworpen (de tiende grief is abusievelijk genummerd als XI).
De beoordeling
De feiten
1. Omtrent de door de rechtbank in het bestreden vonnis d.d. 27 april 2010 onder 2 (a tot en met o) vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens omtrent de vaststellingen waartegen grief I is gericht. Het hof zal dan ook in hoger beroep uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, met inachtneming van hierna met betrekking tot grief I zal worden overwogen.
2. Grief I houdt in dat de rechtbank door de weergave van de feiten onder 2 a, b en e ten onrechte de schijn heeft gewekt dat er (inhoudelijke) gesprekken zijn gevoerd tussen [X] en/of [Y] (hierna ook wel aangeduid als [X] respectievelijk [Y]) enerzijds en de makelaar van Adelaar, makelaar Lamberink te Assen, anderzijds. Volgens Adelaar heeft [X] via Lamberink een bezichtiging van het door Adelaar in de verkoop gedane pand aan [adres] geregeld. Vervolgens heeft [X] Doldersum Bedrijfsmakelaar s (hierna: Doldersum) als aankoopmakelaar benaderd. Aangezien Doldersum ook zaken deed voor/met Adelaar, heeft Doldersum rechtstreeks contact gezocht met Adelaar, althans haar directeur, [directeur]. Waar de rechtbank spreekt van gesprekken met de makelaar, is dat geweest met Doldersum, de makelaar van [X], aldus Adelaar.
Voorts voert Adelaar in het kader van deze grief aan dat onder 2 sub f en g ten onrechte als feit wordt gepresenteerd de ter comparitie door De Leidsche Waag geponeerde stelling dat Adelaar het pand wilde leveren nog vóórdat de voor de verbouwing nodige vergunning was verstrekt, omdat zij geld nodig had. Volgens Adelaar wil zij als projectontwikkelaar per definitie snel leveren als het oorspronkelijk beoogde project geen doorgang vindt.
3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Aangezien De Leidsche Waag zich op hetzelfde standpunt stelt als Adelaar, namelijk dat met makelaar Lamberink geen inhoudelijke gesprekken zijn gevoerd, maar dat de gesprekken tussen partijen zich grotendeels hebben afgespeeld door tussenkomst van makelaar Doldersum, zal het hof hiervan als vaststaand uitgaan.
4. In zoverre is grief I terecht opgeworpen.
5. Het hof zal in het midden laten welk motief Adelaar had voor haar wens om tot levering over te gaan, ook al bestond er nog geen duidelijkheid over het verkrijgen van de benodigde bouwvergunning. Dit motief is immers niet van belang voor de uitkomst van deze procedure.
Het geschil
6. Het gaat in deze zaak - voor zover voor de beslissing in hoger beroep van belang - om het volgende.
6.1. Adelaar grondt haar vordering op een koopovereenkomst (mede inhoudende aanneming van werk) met betrekking tot het pand aan [adres] (hierna: het pand) die volgens haar tussen partijen tot stand is gekomen. Deze overeenkomst is vastgelegd in de koopakte d.d. 23 april 2010, welke akte namens de Leid[Y]or [Y] is ondertekend. In deze akte wordt bepaald dat de levering van het pand uiterlijk op 30 april 2010 dient te geschieden.
Art. 5.1 van de koopovereenkomst luidt, voor zover thans van belang:
"Verkoper neemt op zich de onroerende zaak in zijn opdracht en voor zijn risico aan te passen en te verbouwen conform de volgende omschrijving:
a) uit het emailbericht, door verkoper verzonden aan Doldersum Bedrijfsmakelaars d.d. 20 maart 2010:
- realisatie verbouwing conform verstrekte omschrijving + leveren en plaatsen trap en buitendeur conform tekening [A]: € 40000.00 exclusief omzetbelasting;
- indienen bouwaanvraag binnen 2 weken na ondertekening koopovereenkomst
- start verbouwing terstond na onherroepelijk zijn bouwvergunning (met niet-vergunningplichtige werkzaamheden wordt eerder aangevangen);
- oplevering verbouwing binnen 40 werkbare dagen na onherroepelijk zijn bouwvergunning;
b) uit het emailbericht, door verkoper verzonden aan Doldersum Bedrijfsmakelaars d.d. 30 maart 2010:
- betaling verbouwingskosten ad € 40000.00 (zegge: veertigduizend euro), te vermeerderen met 19% omzetbelasting, in één termijn en wel voor of op de dag van oplevering;
- bijlage werkoverzicht;
- bijlage plattegrond (uit het emailbericht, door verkoper aan Doldersum Bedrijfsmakelaars verzonden d.d. 30 maart 2010)."
Voorts wordt in art. 10 van de koopovereenkomst het volgende bepaald:
"10.1. Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2. (…)
10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke dag na afloop van de in artikel 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
10.4. (…)"
6.2. [X] (sr.) wilde dit pand in naam van De Leidsche Waag kopen en daarna verhuren aan zijn zoon, [Y]. Deze [Y] wilde in het pand zijn kaaszaak vestigen. Aangezien [Y], gelet op de formule van zijn andere kaaswinkels (Het Kaaspakhuis) een bepaalde frontbreedte nodig had, diende het pand verbouwd te worden. Deze verbouwing zou worden uitgevoerd door Adelaar. Adelaar heeft daarvoor een bouwvergunning aangevraagd. Op
31 maart 2010 hadden partijen in grote lijnen overeenstemming over de prijs van het pand en de verbouwing. Volgens [X] was op die datum echter nog geen sprake van een koopovereenkomst, aangezien daarvan pas sprake kon zijn als de bouwvergunning was verleend.
6.3. Na 31 maart 2010 zijn de onderhandelingen verder gevoerd door [Y], aangezien [X] drie weken op vakantie was. Teruggekomen van vakantie ontdekte [X] dat in de door zijn zoon ondertekende koopakte niet als voorwaarde was vastgelegd dat de benodigde bouwvergunning zou worden verleend. In plaats daarvan was bij de koopakte een "terugleveringsverklaring" van Adelaar gevoegd, eveneens gedateerd op 23 april 2010, inhoudende dat De Leidsche Waag ('koper') het recht had om het pand aan Adelaar ('verkoper') terug te leveren "indien niet uiterlijk 19 mei 2010, zijnde 6 weken na indiening bouwaanvraag, de betreffende bouwvergunning is verleend". Deze verklaring was niet in de (concept)akte van levering opgenomen. Om deze reden heeft [X] geweigerd om mee te werken aan de levering op 30 april 2010. Hij gaf aan wel te willen afnemen, doch alleen wanneer de terugleveringsverklaring in de akte van levering zou worden opgenomen.
6.4. Bij brief van 12 mei 2010 heeft Adelaar De Leidsche Waag in gebreke gesteld en nakoming van de koopovereenkomst gevorderd. Daarbij is aan De Leidsche Waag een termijn van acht dagen gegund om alsnog af te nemen. In deze brief heeft Adelaar tevens aangegeven dat de terugleveringsverklaring was vervallen. Adelaar licht dit als volgt toe:
"Wij hebben begrepen dat u op 10 mei 2010 een bespreking hebt gevoerd met [B] van Doldersum Bedrijfsmakelaars BV. Bij die bespreking waren van uw zijde aanwezig de heren [X], [Y] en [medewerker NNO] (NNO accountants en belastingadviseurs). Tijdens die bespreking zou door [X] zijn gezegd dat u geen waarde hecht aan de door ons getekende terugleveringsverklaring. Bij deze is die dan ook vervallen."
6.5. Bij e-mailbericht d.d. 12 mei 2010 heeft [X] Doldersum laten weten bereid te zijn het pand af te nemen en medewerking te verlenen aan de overdracht, indien de terugleveringsverklaring van Adelaar zou worden opgenomen in de notariële akte. Op verzoek van [X] heeft makelaar Doldersum dat voorstel van [X] overgebracht aan Adelaar. Adelaar heeft echter niet op dit voorstel gereageerd
6.6. Bij brief van 27 mei 2010 heeft de toenmalige gemachtigde van De Leidsche Waag, [gemachtigde] gereageerd op vorengenoemde brief van Adelaar d.d. 12 mei 2010. [toenmalige gemachtigde van De Leidsche Waag] schrijft onder meer:
"3.
Anders dan u in uw brief meldt, heeft cliënt tijdens de voornoemde bespreking niet gesteld dat deze geen waarde hecht aan de door u getekende terugkoopverklaring. Wel heeft hij gesteld dat als deze (als onderdeel van de koopovereenkomst) niet integraal in de leveringsakte wordt opgenomen hij er geen vertrouwen in heeft.
Voorgesteld is dan ook de notaris alsnog opdracht te geven als hiervoor beoogd. Vervolgens zal de juridische levering onmiddellijk kunnen plaatsvinden.
4.
Probleem zou dan kunnen zijn dat de datum 19 mei 2010 inmiddels zou kunnen zijn verstreken zonder dat de vereiste bouwvergunning is verleend. Op dat punt heeft [X] de nodige coulance jegens u betracht door alsdan toe te staan de termijn met zes weken te verlengen."
6.7. Op 26 mei 2010 heeft de welstandscommissie een negatief advies uitgebracht aangaande de verbouwing. Hiervan is Adelaar bij brief van de gemeente Assen d.d. 28 mei 2010 op de hoogte gebracht.
6.8. Bij e-mailbericht d.d. 29 mei 2010 aan [toenmalige gemachtigde van De Leidsche Waag], heeft Adelaar De Leidsche Waag gesommeerd om uiterlijk 3 juni mee te werken aan de levering. Tevens heeft Adelaar in dit e-mailbericht laten weten dat de terugleveringsverklaring door tijdsverloop is vervallen. Adelaar licht dit als volgt toe:
"Het feit dat de terugkoopverklaring niet in het ontwerp van de leveringsakte is opgenomen valt mij niet aan te rekenen. De notariskeuze ligt immers bij de koper en klaarblijkelijk heeft uw cliënte het notariskantoor niet voldoende geïnstrueerd. Ik heb geen bezwaar tegen het opnemen van bedoelde terugkoopverklaring en ben niet betrokken geweest bij de redactie van het ontwerp van de leveringsakte. Inmiddels is de terugkoopverklaring door tijdsverloop vervallen en zal deze om die reden niet in de leveringsakte worden opgenomen. Uw cliënte heeft dat door haar handelswijze over zich afgeroepen en dat maar laten gebeuren."
6.9. Bij e-mailbericht van 2 juni 2010 schrijft [toenmalige gemachtigde van De Leidsche Waag] aan Adelaar onder meer het volgende:
"Ondertussen is er, meen ik, een nieuwe situatie ontstaan. Van het gemeentebestuur van Assen heb ik begrepen dat u bij brief van 28 mei 2010 is meegedeeld dat een welstandsadvies d.d. 26 mei 2010 in de weg staat aan het verlenen van een bouwvergunning. Derhalve zult u (vooralsnog) niet kunnen voldoen aan de door u op u genomen verplichting zoals deze blijkt uit artikel 5.1. (en dan met name de vetgedrukte clausules). Uit het bericht van het gemeentebestuur leid ik af dat de voorgenomen en afgesproken verbouwing (vooralsnog) geen doorgang vinden.
Het is derhalve op dit moment de vraag of het zinvol is de levering van het pand doorgang te laten vinden. Immers u kunt niet leveren hetgeen is afgesproken (namelijk een pand dat, nadat het door u is verbouwd, in gebruik kan worden genomen als detailhandel).
Hoe dan ook, de Leidsche Waag B.V. blijft genegen het pand af te nemen mits de terugkoopverplichting onderdeel wordt van de leveringsakte."
6.10. Bij e-mailbericht van 3 juni 2010 heeft [toenmalige gemachtigde van De Leidsche Waag] laten weten dat De Leidsche Waag bereid was tot overleg over de verbouwing en eveneens bereid was tot afname van het pand, mits maar vaststond dat een passende bouwvergunning kon worden verleend. De Leidsche Waag heeft geweigerd om het pand op 3 juni 2010 af te nemen. [toenmalige gemachtigde van De Leidsche Waag] licht dit als volgt toe:"U sommeert uiterlijk op 3 juni 2010 af te nemen. Welnu u kunt per genoemde datum niet leveren hetgeen u behoort te leveren.
Op het moment dat u, onder overlegging van een bouwvergunning, De Leidsche Waag BV kunt meedelen dat u kunt voldoen aan uw verplichtingen zoals deze uit art. 5.1 van de koopovereenkomst blijken, is de afname van het pand geen enkel probleem.
De Leidsche Waag is overigens zeer wel bereid per omgaande de koopsom voor het pand te deponeren bij de notaris."
6.11. Hierna heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden, waaraan aan de zijde van De Leidsche Waag ook werd deelgenomen door [Y], over een aanpassing van de verbouwingsplannen en over het sluiten van een depotovereenkomst. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.
6.12. In een e-mailbericht van 23 juli 2010 heeft [Y] aan Adelaar meegedeeld dat zijn vader zich op het standpunt stelt dat De Leidsche Waag niet gebonden is aan de door [Y] met Adelaar gemaakte afspraken, omdat [Y] niet bevoegd was De Leidsche Waag te vertegenwoordigen. [Y] stelt dat hij door een misverstand buiten de wil van zijn vader de koopakte d.d. 23 april 2010 heeft ondertekend. [Y] verklaart dat hij zal proberen om de tussen Adelaar en hem gemaakte afspraken na te komen.
6.13. Adelaar reageert hierop bij e-mailbericht van 23 juli 2010, waarbij zij aan [Y] laat weten dat zij van rechtswege over een bouwvergunning zou beschikken. Daarbij gaf Adelaar tevens aan alsnog akkoord te gaan met de tekst van de depotovereenkomst van de notaris en met het vermelden van [Y] als koper.
6.14. Op diezelfde datum heeft de advocaat van Adelaar de koopovereenkomst ontbonden en heeft hij De Leidsche Waag verzocht om de in de koopovereenkomst opgenomen boetebepalingen na te komen.
6.15. Bij brief van 8 september 2010 heeft de gemeente Assen aan Adelaar laten weten dat zij op 7 juli 2010 had besloten haar aanvraag voor een bouwvergunning te weigeren omdat het bouwplan niet voldeed aan redelijke eisen van welstand. Bij diezelfde brief echter heeft de gemeente Assen Adelaar meegedeeld dat desalniettemin de bouwvergunning van rechtswege was verleend.
7. Adelaar vordert - na vermindering van eis in eerste aanleg - dat De Leidsche Waag wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 36.855,-, zijnde de boete die De Leidsche Waag op grond van art. 10.3 van de koopovereenkomst d.d. 23 april 2010 verschuldigd is over de periode van 20 mei 2010 tot en met 23 juli 2010 (63 dagen x € 585,- per dag). Adelaar legt hieraan ten grondslag dat De Leidsche Waag is tekortgeschoten in haar verplichting tot meewerking aan de levering (art. 3.1 van de koopakte).
8. De Leidsche Waag voert een reeks verweren tegen deze vordering:
- primair: er is op 23 april 2010 geen koopovereenkomst tot stand gekomen,
omdat [Y] onbevoegd was de BV te vertegenwoordigen;
* de koopakte d.d. 23 april 2010 verwijst naar de op 31 maart 2010 gesloten
koopovereenkomst. Op 31 maart 2010 was er echter nog geen
koopovereenkomst gesloten, omdat er op die datum nog geen bouwvergunning
was verleend;
* de koopakte d.d. 23 april 2010 geeft in ieder geval de op 31 maart 2010
gemaakte afspraken niet goed weer; er is nimmer overeenstemming bereikt over
een levering uiterlijk op 30 april 2010 en evenmin over de boetebepalingen;
derhalve kan de koopakte niet tot bewijs dienen van hetgeen tussen partijen is
overeengekomen;
- subsidiair (voor het geval wordt aangenomen dat op 31 maart 2010 een
koopovereenkomst tot stand is gekomen):
* er is geen overeenstemming over de bepalingen in de koopakte d.d. 23 april
2010 inzake de leveringsdatum en de boetebepalingen;
- meer subsidiair (voor het geval bovendoelde bepalingen wel tussen partijen
gelden):
* De Leidsche Waag is pas op 12 mei 2010 voor het eerst in gebreke gesteld; op
en na die datum heeft De Leidsche Waag zich steeds bereid verklaard tot
afname;
- nog meer subsidiair (voor het geval een tekortkoming wordt aangenomen):
* de tekortkoming is niet toerekenbaar, nu Adelaar in haar sommaties tot afname
geen concreet voorstel voor een leveringsdatum heeft gedaan.
- uiterst subsidiair (voor het geval een koopovereenkomst met de door Adelaar
gestelde inhoud wordt aangenomen):
* in dat geval vloeide uit de overeenkomst de terugleveringsverplichting voort
(intredende op het moment dat op 19 mei 2010 geen bouwvergunning is
verleend); aangezien Adelaar op 12 mei 2010 heeft gemeld dat de
terugleveringsverklaring was komen te vervallen, heeft De Leidsche Waag
hieruit mogen afleiden dat Adelaar in de nakoming van deze verplichting zou
tekortschieten; op grond van art. 6:83 sub c BW verkeerde Adelaar derhalve
vanaf 12 mei 2010 in verzuim;
* hierdoor kwam sowieso een einde aan het verzuim van De Leidsche Waag (art.
6:61 lid 1 BW);
* de mededeling dat De Leidsche Waag bereid was tot afname indien in de
leveringsakte de terugleveringsverklaring zou worden opgenomen, is mede te
beschouwen als een beroep op een aan De Leidsche Waag toekomend
opschortingsrecht ex art. 6:262 BW;
* gelet op het bovenstaande is De Leidsche Waag niet in verzuim geraakt en is zij
derhalve geen boete verschuldigd;
- meest subsidiair (voor het geval de boete in beginsel verschuldigd is):
* het beroep op het boetebeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar;
* een beroep op matiging van de boete.
9. Van de bovenstaande verweren is het meest verstrekkend het verweer dat [Y] niet bevoegd was de BV te binden. De rechtbank heeft niet beslist op dit verweer. Zij is er - kennelijk veronderstellenderwijs - van uitgegaan dat De Leidsche Waag gebonden is aan de koopakte d.d. 23 april 2010. Ook het hof zal er vooralsnog van uitgaan dat het bevoegdheidsverweer niet slaagt. Indien een der grieven mocht slagen en in beginsel tot vernietiging van het bestreden vonnis zou kunnen leiden, dan zal het hof dit verweer alsnog beoordelen.
10. Vervolgens heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat De Leidsche Waag nooit is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst. Het was naar het oordeel van de rechtbank integendeel Adelaar die tekortschoot. De rechtbank heeft de vorderingen van Adelaar dan ook afgewezen.
11. De grieven II tot en met XI zijn gericht tegen het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
12. Ingevolge art. 10.3 van de koopovereenkomst is pas een boete verschuldigd na afloop van de in art. 10.1 vermelde termijn van acht dagen. In casu is De Leidsche Waag op 12 mei 2010 in gebreke gesteld, waarbij aan De Leidsche Waag nog een termijn van acht dagen is gegund om alsnog af te nemen. In beginsel zou De Leidsche Waag derhalve vanaf 20 mei 2010 de contractuele boete verschuldigd zijn.
13. In de ingebrekestelling d.d. 12 mei 2010 wordt echter ook aangegeven dat de terugleveringsverklaring is vervallen. Als reden daarvoor noemt Adelaar dat zij heeft begrepen dat [X] tijdens een bespreking op 10 mei 2010 heeft gezegd dat hij geen waarde hecht aan deze verklaring.
14. De Leidsche Waag betwist dat bij die bespreking namens haar is gezegd dat zij geen belang meer zou hebben bij de terugkoopverplichting. Adelaar, op wie in deze de bewijslast rust, heeft geen bewijs van haar onderhavige stelling aangeboden, zodat niet van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Echter, ook indien al een opmerking van dien aard namens De Leidsche Waag zou zijn geuit, dan was hier geen sprake van een verklaring of gedraging van De Leidsche Waag jegens Adelaar die immers naar eigen zeggen op dat moment niet vertegenwoordigd werd. Van een aanbod zijdens De Leidsche Waag om te komen tot een afstand van haar (voorwaardelijke) recht tot terugverkoop kon dan ook geen sprake zijn. Uit de reactie van De Leidsche Waag op de brief van Adelaar d.d. 12 mei 2010 blijkt ook niet dat zij alsnog afstand doet van het bedoelde recht. Integendeel: zij stelt voor de koopakte bij de notaris klaar te maken, met de terugkoopverplichting erin. Hieruit blijkt dat De Leidsche Waag daaraan juist vasthoudt.
15. Of de terugleveringsverklaring een beperkte werkingsduur had, namelijk tot en met 19 mei 2010, zoals Adelaar stelt, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Bij de beantwoording van de vraag hoe partijen in het schriftelijk contract hun rechtsverhouding hebben geregeld komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van dat contract mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
Naar het oordeel van het hof mocht De Leidsche Waag redelijkerwijs verwachten, hetgeen Adelaar ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat de terugkoopverklaring niet in zijn werking was beperkt tot 20 mei 2010. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het overeenkomen van de terugkoopconstructie rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat op deze datum nog geen uitsluitsel zou zijn gegeven over het al dan niet verlenen van een bouwvergunning. Adelaar zelf stelt dat de datum van 19 mei 2010 in de terugleveringsverklaring is opgenomen, omdat gelet op de datum van aanvraag
(7 april 2010) en de beslistermijn (zes weken), op 19 mei 2010 duidelijkheid zou bestaan over de bouwvergunning (appeldagvaarding sub 18). Aangezien het verkrijgen van de benodigde bouwvergunning voor De Leidsche Waag een essentieel onderdeel van de overeenkomst was, hetgeen Adelaar wist, mocht De Leidsche Waag redelijkerwijs aannemen en diende Adelaar redelijkerwijs te begrijpen dat de terugkoopverplichting van kracht bleef totdat duidelijkheid bestond over het al dan niet verkrijgen van de voor de overeengekomen verbouwing benodigde vergunning. Tussen partijen is niet in geschil dat die duidelijkheid op of direct na 19 mei 2010 voor hen nog niet bestond. Door Adelaar zijn geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Adelaar zich vanaf 12 mei 2010 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de terugkoopverklaring was vervallen. Aangezien De Leidsche Waag dit mocht opvatten als een mededeling van Adelaar dat zij in de nakoming van deze terugkoopverplichting zou tekortschieten (art. 6:80 lid 1 sub b BW), was zij reeds op dat moment bevoegd om de nakoming van haar verbintenis tot afname op te schorten (art. 6:52 BW). Tussen de verplichting van De Leidsche Waag tot afname van het pand en de (voorwaardelijke) verplichting van Adelaar tot terugkoop, bestaat naar het oordeel van het hof voldoende samenhang om deze opschorting te rechtvaardigen. Voor De Leidsche Waag was het immers essentieel dat het pand verbouwd zou worden, zoals overeengekomen in art. 5.1 van de overeenkomst. Indien de daarvoor benodigde bouwvergunning niet zou worden verkregen, had De Leidsche Waag geen belang bij het pand. De Leidsche Waag is alleen akkoord gegaan met levering op 30 april 2010, dus voordat de verbouwing überhaupt begonnen was, omdat Adelaar zich verplichtte tot terugkoop van het pand indien de vereiste bouwvergunning niet zou worden verkregen.
17. Nu De Leidsche Waag vanaf 12 mei 2010 de nakoming van haar verplichting tot afname bevoegdelijk heeft opgeschort, is door de ingebrekestelling van 12 mei 2010 op 20 mei 2010 geen verzuim aan de zijde van De Leidsche Waag ingetreden en is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van De Leidsche Waag. Het feit dat Adelaar in haar brief d.d. 23 juli 2010 aan [Y] meedeelde dat hij zou beschikken over een 'bouwvergunning van rechtswege', brengt hierin geen verandering. Nu Adelaar op genoemde datum de koopovereenkomst met De Leidsche Waag heeft ontbonden, heeft zij De Leidsche Waag niet meer in de gelegenheid gesteld om het pand af te nemen. Ook op 23 juli 2010 was er dan ook geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van De Leidsche Waag.
18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat De Leidsche Waag de gevorderde contractuele boete niet aan Adelaar verschuldigd is. De grieven II tot en met XI treffen derhalve geen doel en behoeven geen verdere afzonderlijke bespreking.
19. Het hof passeert het door Adelaar in hoger beroep gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend.
De slotsom
20. Het vonnis d.d. 27 april 2011 waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Adelaar als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 ½ punt in tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 27 april 2011 waarvan beroep;
veroordeelt Adelaar in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van De Leidsche Waag tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en € 1.737,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en W. Breemhaar en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 juni 2012 in bijzijn van de griffier.