Uitspraak
Arrest d.d. 24 april 2012
Zaaknummer 200.083.524/01
(zaaknummer rechtbank: 76457/HA ZA 09-878)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
MMC Beheer B.V.,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: MMC,
advocaat: mr. J. van Ravenhorst, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.Th. Schouwenburg, kantoorhoudende te Beilen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 24 februari 2010, 14 april 2010 en 21 juli 2010 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 september 2010 is door MMC hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
15 maart 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende verandering van eis, luidt:
"te vernietigen het vonnis behoudens de beslissing in reconventie op 21 juli 2010 door de Rechtbank te Assen uitgesproken tussen appellant als eiser in conventie en gedaagde in reconventie in eerste aanleg en geïntimeerde als gedaagde in conventie en eiser in reconventie in eerste aanleg en opnieuw rechtdoende, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
- primair geïntimeerde te veroordelen tot betaling van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over € 50.000,00 vanaf
22 mei 2009 (betreffende twee dagen na de datum van het exploot van de betekening en beveldoening), althans vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de algehele voldoening dan wel
- subsidiair geïntimeerde te veroordelen tot betaling van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over € 50.000,00 vanaf
22 mei 2009 althans vanaf een door uw Gerechtshof te bepalen tijdstip, in het licht van enige betalingsregeling zoals die tussen appellant en geïntimeerde overeengekomen zou hebben moeten worden
- geïntimeerde, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in eerste aanleg als in appel, de nakosten daarbij inbegrepen, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Assen waarvan beroep, zonodig met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van MMC Beheer in de kosten van het geding."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
MMC heeft zes als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten die tussen partijen niet in geschil zijn
1.1. [directeur MMC] (hierna: [directeur MMC]) is directeur en enig aandeelhouder van MMC. [directeur Het Projectbureau] (hierna: [directeur Het Projectbureau]) is directeur en enig aandeelhouder van Het Projectbureau Meubel en Interieur B.V. MMC en Het Projectbureau Meubel en Interieur B.V. zijn sinds 20 augustus 2007 gezamenlijk bevoegd bestuurders van Rowi Vloeren B.V. (hierna: Rowi). Rowi heeft haar activiteiten per 31 december 2009 gestaakt. Zij is op diezelfde datum ontbonden en bevindt zich thans in liquidatie.
1.2. [directeur MMC] heeft op 7 december 2006 360 aandelen Jadian B.V. van [geïntimeerde] gekocht tegen een koopsom van € 50.000,00. Hij heeft deze aandelen daarna doorverkocht aan MMC.
1.3. Vervolgens heeft MMC op 21 mei 2007 deze 360 aandelen Jadian B.V. verkocht aan [geïntimeerde]. De notariële overdracht van deze aandelen heeft plaatsgevonden op 21 mei 2007. In de akte 'overdracht aandelen Jadian B.V.' (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
"Koopsom
Deze koopovereenkomst is geschied voor een koopsom van vijftig duizend euro (€ 50.000,00). Verkoper en koper zijn overeengekomen dat gemelde vordering wegens betaling van de koopsom bij deze afstand wordt gedaan, zulks onder de verplichting voor koper om aan de verkoper schuldig te erkennen een bedrag in contanten ter grootte van vooromschreven koopsom, zodat partijen ter zake van deze verkoop en levering niets meer van elkaar te vorderen hebben.
Met betrekking tot dit schuldig erkende bedrag zal een leningsovereenkomst is opgesteld.
Verkoper verleent koper kwijting."
1.4. In de handgeschreven, getekende, notulen van een vergadering van 19 juni 2007 (productie 7 bij conclusie van antwoord) waarbij aanwezig waren [geïntimeerde],
[directeur MMC], [directeur Het Projectbureau] en de heer [betrokkene 1] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
'Een vergoeding aan [geïntimeerde] en echtgenoot per verkochte m2 Rowi parket van
€ 1,00 per m2. Dit totdat JN de 65-jarige leeftijd heeft bereikt of zou bereiken. Schuld van JN aan [directeur MMC] wordt verrekend d.m.v. een inhouding van € 0,50 per m2 totdat de schuld van € 50.000,00 is verrekend. '
1.5. Bij schriftelijke 'overeenkomst van betaling en verrekening' (productie 2 bij inleidende dagvaarding) van 3 oktober 2007 is tussen Rowi en [geïntimeerde] onder meer het volgende overeengekomen:
''In aanmerking nemende,
Dat tussen [geïntimeerde] en Rowi Vloeren rechten en verplichtingen ontstaan ter zake van de overdracht door Karaat Natuurparket B.V. en Jaro B.V. aan Rowi Vloeren van een octrooi en merknaam, welke overdracht genoegzaam bij partijen bekend is.
Verklaren hierbij als volgt:
Betalingsverplichting/verrekening
1-1 Rowi Vloeren is verplicht aan [geïntimeerde] en of erfgenamen een vergoeding te betalen van € 1,00 per m2 voor verkocht Rowi Parket totdat [geïntimeerde] de leeftijd van 65 jaar (13 mei 2016) heeft bereikt of deze leeftijd (bij voortijdig overlijden) zou hebben bereikt, zulks evenwel met in acht name van het gestelde in de hierna volgende bepalingen.
1-2 [geïntimeerde] geeft aan Rowi Vloeren toestemming om via de aan hem toekomende vergoeding van € 1,00 per m2 een bedrag van € 0,50 per m2 aan te wenden voor zijn schuld aan MMC Beheer B.V. totdat het bedrag van € 53.720,00 zal zijn voldaan. Deze schuld van [geïntimeerde] is genoegzaam bij partijen bekend. Het bedrag van € 53.720,00, althans het restant van dit bedrag zal vanaf heden verhoogd worden met de wettelijke rente ex. art. 6:119A BW.
1-3 Rowi vloeren zal halverwege de eerste maand na afloop van ieder kwartaal een opgave van de verkochte meters verstrekken aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] zal per kwartaal aan Rowi Vloeren een nota doen toekomen naar aanleiding van de verkochte m2.
1.4 Rowi Vloeren zal de voorschotnota’s alsmede de eindafrekening binnen 14 dagen na factuurdatum voldoen.
Verplichtingen [geïntimeerde]
2-1 Gedurende de looptijd van het onderhavige contract, zal jan [geïntimeerde], Rowi Vloeren ondersteunen ondermeer op de navolgende gebieden:
- het ondersteunen van het product
- het verstrekken van adviezen
- het verrichten van ondersteunende werkzaamheden ter zake van beurzen
- het verstrekken van legadviezen
- het overdragen van kennis
- het ondersteunen van de productontwikkeling van Rowi Parket
- het ondersteunen van ISO-Parquet
- de ondersteuning door [geïntimeerde] zal altijd na onderlinge afspraak gebeuren
BTW
3-1 De bedragen genoemd in het onderhavige contract zijn alle exclusief omzetbelasting
Inzage
4-1 Rowi Vloeren is verplicht aan de accountant van [geïntimeerde] op verzoek onverwijld volledige inzage te geven in alle boeken en bescheiden op de verkoop van Rowi Parket, betrekking hebbende of daarmee verbonden houdende voor zover nodig of nuttig voor het vaststellen of controleren van de aan [geïntimeerde] toekomende vergoedingen. [geïntimeerde] verplicht zich deze bescheiden en/of informatie niet aan derden ter beschikking te stellen op welke wijze ook.
Concurrentie
5-1 Zowel [geïntimeerde] als Rowi Vloeren zullen op geen enkele wijze direct of indirect, middellijk of onmiddellijk deelnemen of zich verbinden aan een onderneming die een relatie (distributeur/producent) onderhoudt met een product gelijk, althans gelijkwaardig aan Rowi Parket, althans ISO Parquet zulks onder verbeurte van een direct opeisbare boete van € 500.000,00 zulks onverminderd het recht van [geïntimeerde] en Rowi Vloeren om de daadwerkelijke schade van de ander te vorderen.
5.2 In aanvulling op artikel 5 punt 1 is het Rowi vloeren toegestaan een overeenkomst aan te gaan met een producent voor het produceren van de in deze overeenkomst vastgelegde producten, danwel een distributeur voor het vermarkten van deze producten.
5.3 Het is [geïntimeerde] niet toegestaan om zonder toestemming van Rowi vloeren, Rowi parket en of ISO-Parquet of daaraan gelijkwaardige producten te produceren en of te vermarkten.
5.4 Het is [geïntimeerde] toegestaan de aanwezige restpartij Rowi parket nog te vermarkten, dit voor de huidige voorraad zoals hier opgesomd: (…)
[geïntimeerde] is verplicht aan de accountant van Rowi Vloeren op verzoek onverwijld volledige inzage te geven in alle boeken en bescheiden op de verkoop van alle in dit artikel bedoelde producten betrekking hebbende of daarmee verbonden houdende voor zover nodig of nuttig voor het vaststellen of controleren van de naleving van de onderhavige overeenkomst. Rowi Vloeren verplicht zich deze bescheiden en/of informatie niet aan derden ter beschikking te stelen op welke wijze dan ook.
Forumkeuze en rechtskeuze
6-1 Op deze overeenkomst Is het Nederlands recht van toepassing.
6-2 Alle geschillen die voortvloeien uit of verband houden met deze overeenkomst of de uitvoering daarvan worden bij uitsluiting voorgelegd aan de bevoegde rechter te Groningen.
Ingangsdatum
7-1 Deze overeenkomst gaat na ondertekening in met terugwerkende kracht tot
19 juni 2007.’
De overeenkomst is getekend door [geïntimeerde] en namens Rowi Vloeren door [directeur Het Projectbureau] en [directeur MMC].
1.6. Vanaf december 2007 heeft Rowi Vloeren de betalingen aan [geïntimeerde] gestaakt. Rowi Vloeren heeft in december 2009 de verkoop van Rowi parket gestaakt.
1.7. Bij exploit van betekening en bevel van 19 mei 2009 heeft MMC bevel gedaan aan [geïntimeerde] om binnen twee dagen daarna het bedrag van € 50.000,00 aan haar te voldoen.
1.8. Op 2 juni 2009 heeft MMC uit kracht van de onder 1.3. vermelde akte van aandelenoverdracht van 21 mei 2007 executoriaal beslag doen leggen op de woning van [geïntimeerde] en diens echtgenote. Dat beslag is bij in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van
14 september 2009 opgeheven.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. MMC heeft in conventie betaling gevorderd van € 50.000,00 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 mei 2009 althans primair vanaf de dag van dagvaarden tot aan de dag van algehele voldoening eventueel onder aftrek van de proceskostenveroordeling van MMC in het kort geding van 14 september 2009 ad € 1.605,00, subsidiair vanaf een door de rechtbank te betalen tijdstip in het licht van enige betalingsregeling zoals die tussen MMC en [geïntimeerde] overeengekomen zou hebben moeten worden, eventueel onder aftrek van de proceskostenveroordeling van MMC in het kort geding van 14 september 2009 ad € 1.605,00. De vordering berust op de grondslag dat blijkens de notariële akte van aandelenoverdracht van 21 mei 2007 tussen partijen is overeengekomen dat MMC afstand heeft gedaan van de koopsom voor de aandelen waartegenover [geïntimeerde] een gelijk bedrag heeft schuldig erkend uit hoofde van geldlening. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat MMC ten opzichte van hem onrechtmatig heeft gehandeld en dat MMC de schade van € 695.397,00 verrekent met de schuld van [geïntimeerde] aan MMC.
3. De rechtbank heeft de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen. In hoger beroep gaat het alleen nog om de in conventie ingestelde vordering van MMC, omdat tegen de afwijzing van de vordering in reconventie door [geïntimeerde] niet incidenteel is geappelleerd.
Eiswijziging
4. MMC vordert in appel dat het hof het bestreden vonnis van 21 juli 2010, voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 50.000,00 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 mei 2009 althans primair vanaf de dag van dagvaarden subsidiair vanaf een door het hof te bepalen tijdstip in het licht van enige betalingsregeling zoals die tussen partijen overeengekomen zou hebben moeten worden. MMC vordert niet langer vermindering van dit bedrag met de in het kort geding van 14 september 2009 ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling van € 1.605,00. In zoverre heeft MMC de vordering vermeerderd. Tegen die eisvermeerdering heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt terwijl het hof die eiswijziging ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve worden recht gedaan op de gewijzigde eis zoals hiervoor weergegeven onder “Het geding in hoger beroep”. De omstandigheid dat de in de appeldagvaarding geformuleerde ‘subsidiaire eis’ spreekt van ‘vanaf een door uw rechtbank te bepalen tijdstip’ beschouwt het hof als een kennelijke verschrijving die MMC in de memorie van grieven overigens zelf al heeft gecorrigeerd. Van een verandering van de eis is in dat opzicht geen sprake.
De grieven
5. Het door MMC aangevoerde bezwaar tegen het feit dat het bestreden vonnis onder 2. n. en 5.3. een onjuiste datum (te weten: 19 mei 2009 in plaats van 21 mei 2007) van de akte van aandelenoverdracht vermeldt, heeft het hof ondervangen met de hiervoor vermelde vaststelling van de feiten waarin de juiste datum is opgenomen. De grieven stellen voor het overige de toewijsbaarheid van de vordering van MMC tot betaling van een bedrag van € 50.000,00 door [geïntimeerde] aan de orde. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
6. Tussen partijen is op 21 mei 2007 de onder 1.3 genoemde koopovereenkomst gesloten, waarbij MMC 360 aandelen Jadian B.V. heeft (terug)verkocht aan [geïntimeerde] tegen een koopsom van € 50.000,00. Bij notariële akte van diezelfde datum zijn de 360 aandelen aan [geïntimeerde] in eigendom overgedragen. Hetgeen partijen in de kern verdeeld houdt betreft de vraag of uit het in die akte omtrent de koopsom bepaalde meebrengt dat op [geïntimeerde] nog de verplichting rust om € 50.000,00 aan MMC te betalen. Volgens MMC is dat het geval, maar [geïntimeerde] bestrijdt dat, in de eerste plaats omdat overeengekomen is dat partijen ter zake van verkoop en levering niets meer van elkaar te vorderen hebben en in de tweede plaats omdat de leningsovereenkomst waarvan in de akte wordt gesproken niet reeds al in de akte zelf is vervat en nadien geen leningsovereenkomst is tot stand gekomen.
7. Dit debat tussen partijen vergt uitleg van hetgeen partijen in de notariële akte zijn overeengekomen. De betekenis van hetgeen is overeengekomen moet niet alleen worden vastgesteld op grond van de alleen maar de tekst van die overeenkomst, maar tevens aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
8. Niet in geschil is dat MMC afstand heeft gedaan van de door [geïntimeerde] verschuldigde koopsom, evenwel onder de verplichting van [geïntimeerde] om dat bedrag als schuldig te erkennen. Aldus heeft MMC afstand van de koopsom gedaan om baat, te weten schuldigverklaring door [geïntimeerde] van een zelfde bedrag in contanten, zodat partijen ‘ter zake van deze koop en levering’ inderdaad niets meer van elkaar te vorderen hebben. Partijen zijn daarnaast echter overeengekomen ‘met betrekking tot dit schuldig erkende bedrag zal een leningsovereenkomst is opgesteld’. Het staat vast dat nadien tussen partijen niet nog een schriftelijke ‘leningsovereenkomst’ is opgesteld. Naar het oordeel van het hof ligt dan in de rede aan te nemen dat de bedoeling van partijen was dat de overeenkomst van geldlening besloten ligt in hetgeen partijen blijkens de notariële akte van 21 mei zijn overeengekomen. Weliswaar is van het ‘verstrekken’ van een som geld, dat het aangaan van een overeenkomst van geldlening verlangt (artikel 7A: 1791 BW), door MMC aan [geïntimeerde] geen sprake, maar dat begrip omvat ook – zoals MMC terecht aanvoert – de situatie waarbij een bestaande schuld – bijvoorbeeld uit koop, zoals in dit geval – wordt vervangen door een schuld uit geldlening. Deze uitleg strookt met de hiervoor onder 1.4 en 1.5 geciteerde notulen van 19 juni 2007 en de daarop gevolgde ‘overeenkomst van betaling en verrekening’ tussen Rowi Vloeren en [geïntimeerde] van 3 oktober 2007, uit hoofde waarvan [geïntimeerde] aan Rowi Vloeren (vertegenwoordigd door haar indirecte bestuurder [directeur MMC] en [directeur Het Projectbureau]) toestemming verleende om van de hem toekomende vergoeding van € 1,00 per m2 verkocht Rowi parket de helft, € 0,50, aan te wenden ‘voor zijn schuld aan MMC Beheer B.V. totdat het bedrag van € 53.720,00 zal zijn voldaan’. Dat met dit laatste bedrag wordt gedoeld op de in de notariële akte van 21 mei 2007 genoemde schuld, is niet in geschil. Deze afspraak impliceert dat ook [geïntimeerde] ervan uit ging dat hij deze schuld diende terug te betalen, en daarvan lijkt hij ook zelf uit te gaan in de memorie van antwoord sub 15 waar hij spreekt van de verrekening 'met de schuld van [geïntimeerde] van € 50.000,00'. Een andere opvatting strookt niet met het feit dat [geïntimeerde] instemde met terugbetaling op de in de ‘overeenkomst van betaling en verrekening’ bedoelde wijze.
9. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat zowel uit de tekst van de overeenkomst alsmede uit de gedragingen van [geïntimeerde] nadien moet worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat de bestaande schuld van [geïntimeerde] van € 50.000,00 uit hoofde van de koopovereenkomst wordt vervangen door een schuld uit hoofde van geldlening en dient te worden terugbetaald. De vraag of de onder 1.5 geciteerde overeenkomst van
3 oktober 2007 tussen Rowi Vloeren en [geïntimeerde] buitengerechtelijk zou zijn ontbonden (zoals MMC stelt en [geïntimeerde] betwist) kan in het midden blijven. Niet in geschil is immers (memorie van antwoord sub 18.) dat MMC bij die overeenkomst geen partij was, zodat het standpunt van [geïntimeerde] dat hij uitsluitend langs de weg van verrekening via Rowi Vloeren tot betaling van MMC zou zijn gehouden (conclusie van antwoord sub 26.) reeds daarom geen stand kan houden. Bovendien noopt de tekst van de overeenkomst van 3 oktober 2007 tussen hem en Rowi Vloeren geenszins tot de conclusie dat de vordering van MMC uitsluitend voldaan kan worden door verkoop van Rowi parket, en dat – zo begrijpt het hof – nu die verkoop is gestaakt, hij van zijn kant ook niet is gehouden tot verdere aflossing. Een opschortingsrecht (artikel 6:52 BW) komt [geïntimeerde] niet toe, reeds omdat een eventuele opeisbare vordering van [geïntimeerde] op Rowi Vloeren hem nog niet de bevoegdheid geeft de nakoming van zijn schuld aan MMC op te schorten. De omstandigheid dat [directeur MMC] (indirect) aandeelhouder en (mede)bestuurder van Rowi Vloeren is, maakt dat niet nog anders. Evenmin is door [geïntimeerde] voldoende concreet onderbouwd gesteld dat Rowi Vloeren zijn schuld aan MMC heeft overgenomen (artikel 6:155 BW). Dat van een schuldoverneming sprake zou zijn, vindt ook geen steun in de tekst van de met Rowi Vloeren gesloten ‘overeenkomst van betaling en verrekening’ waarin immers wordt gesproken van ‘zijn ([geïntimeerde]’) schuld aan MMC Beheer B.V.’ MMC heeft in dat verband bovendien gewezen op de door haar bij memorie van grieven als productie 3 overgelegde e-mail van 29 juni 2011 van [directeur Het Projectbureau] aan [directeur MMC], waarin, kort samengevat, (1) betwist wordt dat sprake is geweest van schuldoverneming, (2) dat [geïntimeerde] zelf heeft voorgesteld om € 0,50 in te houden op iedere € 1,00 provisie van Rowi Vloeren om zijn schuld aan MMC af te betalen en (3) dat [geïntimeerde] te allen tijde verantwoordelijk blijft voor zijn schuld aan MMC en dat dit ook zo is besproken. Volgens MMC was de achterliggende gedachte van de overeenkomst van betaling en verrekening dat [geïntimeerde] daarmee een begin kon maken met de terugbetaling aan MMC en was van een schuldoverneming geen sprake (memorie van grieven p. 10, alinea 2). [geïntimeerde] heeft dit een en ander bij memorie van antwoord onweersproken gelaten, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Van schuldoverneming door Rowi Vloeren is derhalve geen sprake. Door [geïntimeerde] is evenmin (concreet onderbouwd) betoogd dat hij met [directeur MMC] - in diens hoedanigheid van bestuurder van MMC - is overeengekomen dat aflossing van zijn schuld aan MMC uit hoofde van geldlening exclusief zou plaatsvinden door verrekening via Rowi Vloeren. Ten slotte valt ook voor het overige zonder nadere toelichting – die niet door [geïntimeerde] wordt gegeven – niet in te zien dat een eventuele ‘verbondenheid’ van MMC (als bedoeld in memorie van antwoord sub 18) ertoe kan leiden dat [geïntimeerde] is ontslagen van zijn betalingsverplichting jegens MMC.
10. Ook de enkele omstandigheid dat MMC niet direct na de (gestelde maar betwiste) buitengerechtelijke ontbinding van de tussen Rowi Vloeren en [geïntimeerde] op
3 oktober 2007 gesloten overeenkomst een aanmaning tot betaling aan [geïntimeerde] heeft gestuurd, maar daarmee heeft gewacht tot 19 mei 2009 kan [geïntimeerde] niet baten, omdat dit enkele tijdsverloop er nog niet toe kan leiden dat MMC haar vorderingsrecht niet meer zou kunnen uitoefenen. Concrete feiten en omstandigheden die tot een andere opvatting nopen zijn niet aangevoerd. Voor zover [geïntimeerde] nog de vraag opwerpt hoe MMC ‘in haar jaarrekening € 50.000,00 heeft opgenomen’ alsmede de vraag ‘of dit als lening (is) opgenomen in de balans of als verlies in de winst en verliesrekening’ geldt dat die vraag niet door hem wordt beantwoord en dus geen argumenten verschaft ter onderbouwing van zijn verweer dat hij niet tot betaling kan zijn gehouden.
11. Het staat vast dat tussen partijen geen concrete termijn is 'bepaald' voor de terugbetaling van de geldlening. Nu evenmin is gebleken van concrete feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit de in artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde gewoonte of de eisen van de redelijkheid en billijkheid een bepaalde termijn voor terugbetaling voortvloeit, volgt uit artikel 6:38 BW dat in dat geval terstond nakoming kan worden gevorderd. Bij exploot van betekening en bevel van
19 mei 2009 heeft MMC aan [geïntimeerde] bevel gedaan tot betaling van € 50.000,00 binnen twee dagen. Op dat moment vordert MMC de nakoming, zodat de vordering in ieder geval vanaf dat moment opeisbaar is. [geïntimeerde] heeft niet betaald. Volgens MMC is [geïntimeerde] daarmee tevens vanaf 22 mei 2009 op de voet van artikel 6:82 BW in verzuim komen te verkeren. Het hof verwerpt die stelling omdat, gelet op de omvang van het bedrag, een termijn van twee dagen niet als een ‘redelijke termijn’ kwalificeert. De wettelijke rente (artikel 6:119 BW) is dus niet verschuldigd vanaf 22 mei 2009 maar, zoals subsidiair gevorderd, vanaf de dag van dagvaarden, te weten 10 november 2009.
12. In de conclusie van antwoord (sub 28 e.v.) betwist [geïntimeerde] dat zijn schuld nog € 50.000,00 bedraagt. Volgens hem is er in 2007 nog € 421,00 ingehouden voor aflossing aan MMC en heeft Rowi Vloeren in 2008 nog 2.289 m2 parket verkocht. Zijn deel van de afdracht heeft [geïntimeerde], zo stelt hij, nooit ontvangen en hij gaat ervan uit (conclusie van antwoord sub 29) dat Rowi, conform afspraak, het ingehouden geld aan MMC heeft overgemaakt. Dat een bedrag van € 421,00 is ingehouden en aan MMC is overgemaakt heeft MMC niet gemotiveerd bestreden. Uit de conclusie van antwoord in reconventie sub 31 volgt verder dat MMC erkent dat tot 31 december 2008 2.289 m2 parket is verkocht, hetgeen neerkomt op een vergoeding voor [geïntimeerde] van € 1.144,50, welk bedrag [geïntimeerde] volgens MMC mag verrekenen met het openstaande bedrag van € 50.000,00. De juistheid van dat bedrag is door [geïntimeerde] op zijn beurt niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Dat betekent dat [geïntimeerde] nog is verschuldigd een bedrag van – in hoofdsom – (€ 50.000 minus € 421,00 + € 1.144,50 =) € 48.434,50.
Slotsom en kosten
13. De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan MMC van een bedrag van € 48.434,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf
10 november 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste instantie als van het hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof
vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 21 juli 2010 voor zover in conventie gewezen, en opnieuw recht doende,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan MMC van een bedrag van € 48.434,50 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 2009 tot aan de dag van algehele voldoening,
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, aan de zijde van MMC in eerste aanleg begroot op € 1.189,31 voor verschotten en op € 3.576,00 (4 punten tarief IV) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in hoger beroep aan de zijde van MMC begroot op € 1.842,89 voor verschotten en op
€ 1.631,00 (1 punt tarief IV) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan
€ 1.558,89 aan verschotten en € 1.631,00 voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv,
bekrachtigt dit vonnis voor het overige,
verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter,W. Breemhaar en
R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 24 april 2012 in bijzijn van de griffier.