Uitspraak
Arrest d.d. 17 april 2012
Zaaknummer: 200.093.580/01
(zaaknummer rechtbank: 168607/ HA ZA 10-318)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Lizmar Holding B.V.,
gevestigd te Steenwijk,
2. [geïntimee[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna te noemen: Lizmar Holding, [geïntimeerde 2] en gezamenlijk Lizmar c.s.,
advocaat: mr. A.M. Ubink, kantoorhoudende te Zwolle,
die tevens gepleit heeft,
tegen
Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna ook te noemen: Achmea,
advocaat: mr. M.H.F. van Buuren, kantoorhoudende te Amsterdam,
die tevens gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 mei 2011 en 24 augustus 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 augustus 2011 is door Lizmar c.s. hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Achmea tegen de zitting van
10 september 2011.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"Bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vonnissen waarvan beroep te vernietigen;
2. de vorderingen in conventie van thans geïntimeerden alsnog af te wijzen;
3. de vorderingen in reconventie van thans appellanten alsnog toe te wijzen;
4. geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellanten ten uitvoering van de bestreden
vonnissen aan geïntimeerde zullen hebben voldaan aan appellanten terug te betalen,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van
terugbetaling."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat Lizmar en [geïntimeerde 2] hun in de appeldagvaarding geformuleerde eisen handhaven."
Bij memorie van antwoord is door Achmea verweer gevoerd met als conclusie:
"niet ontvankelijk verklaring van geïntimeerden in haar vorderingen respectievelijk tot bekrachtiging van het d.d. 4 mei 2011 gewezen tussenvonnis en het d.d. 14 augustus 2011 gewezen eindvonnis (al dan niet onder verbetering van gronden), alsmede tot afwijzing van de vorderingen van geïntimeerden (het hof leest: appellanten), met veroordeling van geïntimeerden( het hof leest: appellanten) in de kosten van de procedures."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De beoordeling
1. Gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
1.1. Lizmar Holding is een ontwikkelingsmaatschappij. Zij is bestuurder en enig aandeelhouder van Nederlandsche Participatie Maatschappij B.V. (verder te noemen: NPM). [geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van Lizmar Holding.
1.2. Op 31 december 2009 is Groene Land PWZ Achmea Zorgverzekeringen N.V. (verder te noemen: Groene Land) gefuseerd met Zilveren Kruis Achmea (verkrijgende rechtspersoon). Sedert 1 januari 2010 nemen zij deel aan het rechtsverkeer onder de naam Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.
1.3. Bij brief van 29 september 2008 schrijft [geïntimeerde 2] (op briefpapier van Fiori Vastgoed B.V., een vennootschap gevestigd te Steenwijk op hetzelfde adres als NPM en Lizmar Holding) aan ([X]) Groene Land, voor zover thans van belang:
"Namens de Nederlandsche Participatie Maatschappij BV i.o., doen wij u het hierna volgende bod voor het voormalige Achmea / Groene Land complex, gelegen aan de [adres] (kadastrale aanduiding; H-794, H 1701, H 1564 en H 1948):
- Koopprijs : 3.450.000 euro
- Voorbehouden: geen
- Levering: in huidige toestand
Instandhoudingsverplichting bij verkoper
tot moment van overdracht
Levering: voor 1 januari 2009
Graag vernemen wij per ommegaande uw reactie. (…)
1.4. Bij e-mail van 6 oktober 2008 heeft [X] namens Achmea aan [Y] (projectleider van Fiori Vastgoed BV) geschreven:
"Het doet mij genoegen, U te kunnen berichten dat INFORMEEL de eigenaren van de Werkhorst akkoord zijn gegaan met verkoop onder de condities, zoals vermeld in uw brief van 29 september jl."
1.5. Bij e-mail van 17 oktober 2008 wordt namens [X] aan [Y] bevestigd dat de Raad van bestuur heeft ingestemd met de verkoop van de Werkhorst aan Fiori Vastgoed B.V.
1.6. Bij brief van 21 oktober 2008 schrijft ([X] namens) Achmea aan Fiori Vastgoed B.V., voor zover thans van belang:
"Het doet ons genoegen - namens Groene Land PWZ Achmea Zorgverzekeringen NV - U te kunnen bevestigen, dat ook de Raad van Bestuur van Achmea heeft ingestemd met verkoop van bovenvermeld complex, onder de voorwaarden zoals vermeld in uw brief van 29 september 2009. Hiermede is de goedkeuringsprocedure binnen Achmea afgerond en zijn er wederzijds geen ontbindende voorwaarden meer aanwezig.
Wij verzoeken U omgaand de door U aan te wijzen notaris opdracht te verstrekken tot het opmaken van de concept koopakte en vervolgens tot het opmaken van de concept leveringsakte, inclusief de concept nota van afrekening.
(…)
1.7. Partijen zijn het niet eens geworden over het al dan niet opnemen van een boetebeding en een waarborgsom in de koopovereenkomst.
1.8. Op basis van de op 21 oktober 2008 tussen partijen bereikte overeenstemming heeft de notaris een concept leveringsakte opgesteld waarin een waarborgsom, noch een beperking van de aansprakelijkheid was opgenomen.
1.9. Bij brief van 17 december 2008 van ING gericht aan de directie van NPM schrijft ING:
"Op basis van de ons beschikbare gegevens kunnen wij u geen financiering verstrekken voor de aankoop van het onroerend goed, [adres]."
1.10. Bij brief van 17 december 2008 schrijft NPM aan Groene Land:
''Bij mail d.d. 5 december jl. hebben wij u bericht onder welke voorwaarden wij bereid zijn om de koopovereenkomst aangaande het complex gelegen aan de [adres] te tekenen. Blijkens uw voorstel van 16 december jl., dat ons via de notaris bereikte, bent u niet akkoord gegaan met onze voorwaarden en houdt u vast aan voorwaarden die partijen niet zijn overeengekomen. Wij kunnen niet anders dan concluderen dat wij het blijkbaar niet eens worden over essentiële onderdelen van de koopovereenkomst en kunnen dan ook niet tot ondertekening overgaan."
1.11. Bij brief van haar advocaat d.d. 18 december 2008 heeft Groene Land NPM, Lizmar Holding en [geïntimeerde 2] gesommeerd om aan de juridische levering van het voormalige Achmea/Groene Land complex aan de [adres], (hierna: de onroerende zaak) uiterlijk op 31 december 2008 medewerking te verlenen. NPM is niet op het kantoor van de notaris verschenen. Op verzoek van Groene Land heeft de notaris een akte van non-comparitie opgesteld.
1.12. Op 15 januari 2009 heeft (de advocaat van) NPM aan (de advocaat van) Achmea meegedeeld:
"Inmiddels heeft de financier van NPM bovendien laten weten geen financiering te zullen verstrekken. Zelfs als er sprake zou zijn van een perfecte koopovereenkomst staat ten tijde van de bieding van NPM van 29 september jl. voor NPM onvoorziene huidige omstandigheden op de financiële markt aan de nakoming in de weg."
1.13. Bij vonnis van 18 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad NPM veroordeeld om mee te werken aan de ondertekening van de akte van levering. Voorts is NPM veroordeeld om bij ondertekening de koopsom ten bedrage van EUR 3.450.000,00 k.k. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat NPM voor iedere dag dat zij in strijd handelt met de veroordeling aan Groene Land een dwangsom verbeurt van EUR 500.000,00.
1.14. Van voornoemd vonnis van de voorzieningenrechter is geen appel ingesteld. Het vonnis is aan NPM betekend op 20 maart 2009. NPM heeft geen uitvoering gegeven aan het vonnis en is de dwangsom van EUR 500.000,00 verschuldigd geworden.
1.15. Op 4 mei 2009 heeft Achmea opdracht gegeven tot verkoop van de onroerende zaak.
1.16. Achmea heeft, nadat zij op 26 augustus 2009 de koopovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden, op 1 september 2009 de onroerende zaak geleverd aan derden voor een koopprijs van EUR 3.450.000,00 inclusief de daarin door Groene Land achtergelaten roerende zaken.
1.17. Tot zekerheid van haar vorderingen op Lizmar Holding en [geïntimeerde 2] heeft Achmea ten laste van Lizmar Holding en [geïntimeerde 2] conservatoir (derden) beslag doen leggen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Achmea heeft in eerste aanleg - in conventie - gevorderd te verklaren voor recht dat Lizmar c.s. onrechtmatig jegens Achmea hebben gehandeld door te bewerkstelligen, althans toe te staan, dat NPM een onvoorwaardelijke koopaanbieding met betrekking tot de onroerende zaak heeft gedaan en onvoorwaardelijk een koopovereenstemming met Achmea is aangegaan, zonder dat daarvoor de financiële dekking voorhanden was; te verklaren voor recht dat Lizmar c.s. anderszins onrechtmatig jegens Achmea hebben gehandeld door de onrechtmatige aan NPM Capital N.V. aanverwante naamvoering, te weten NPM.
Voorts heeft Achmea gevorderd dat Lizmar c.s. hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 398.595,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding, alsmede hoofdelijke veroordeling van Lizmar c.s. in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
3. Lizmar c.s. hebben - in reconventie - gevorderd de ten laste van haar gelegde beslagen vervallen te verklaren althans Achmea te bevelen de beslagen op te heffen onder verbeurte van een dwangsom en voorts Achmea te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Lizmar c.s. lijden ten gevolgen van de door Achmea gelegde beslagen, nader op te maken bij staat.
4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard dat Lizmar c.s. als bestuurders van NPM onrechtmatig jegens Achmea hebben gehandeld en naast NPM aansprakelijk zijn voor de schade die Achmea heeft geleden als gevolg van het feit dat NPM de onroerende zaak niet heeft afgenomen. Lizmar c.s. zijn veroordeeld tot betaling aan Achmea van een bedrag van
EUR 310.663,16 vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Lizmar c.s. in de proceskosten. De vordering terzake van de onrechtmatige naamvoering is afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Lizmar c.s. afgewezen. De reconventionele vordering is in hoger beroep niet langer aan de orde, nu tegen de afwijzing daarvan niet met een grief is opgekomen.
Met betrekking tot de grieven
5. Het gaat in appel in hoofdzaak om de vraag of Lizmar Holding als bestuurder/enig aandeelhouder van NPM en [geïntimeerde 2] als bestuurder/enig aandeelhouder van Lizmar Holding c.s. (op grond van de doorgezette aansprakelijkheid van artikel 2:11 BW Pro) gehouden zijn de door Achmea geleden schade te vergoeden door het niet nakomen door NPM van verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst tussen NPM en Achmea met betrekking tot de onroerende zaak. Verder zien de grieven op de schadebeperkingsplicht, respectievelijk eigen schuld van Achmea, en de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten.
Bestuurdersaansprakelijkheid
6. In een geval als het onderhavige gaat het om benadeling van een schuldeiser (Achmea) van een vennootschap (NPM) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering uit hoofde van de tussen NPM en Achmea tot stand gekomen koopovereenkomst. Terzake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (LJN AB9521, HR 8 december 2006). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden ("Beklamel-norm"), behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem terzake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.
De vordering van Achmea ziet op deze situatie. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen rust in beginsel op Achmea.
7. Grief 1 luidt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.5. van haar tussenvonnis van 4 mei 2011 ten onrechte heeft geconcludeerd dat Lizmar en [geïntimeerde 2] als bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk zijn voor de door Achmea geleden schade als gevolg van het feit dat NPM de onroerende zaak niet heeft afgenomen.
8. In de toelichting op de grief betogen Lizmar c.s. dat er geen sprake is van een situatie waarin zij als bestuurders van NPM bij het aangaan van de koopovereenkomst wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat NPM niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, zodat hen daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat externe financiering nodig was om aan de verplichtingen uit de aangegane transactie te voldoen en waarin nog niet definitief was voorzien is onvoldoende voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, aldus Lizmar c.s. Dit zou alleen het geval kunnen zijn indien de bestuurder wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat die externe financiering niet zou worden verkregen.
Lizmar c.s. hebben een voorbehoudsloos bod gedaan, aangezien Achmea had aangegeven uitsluitend geïnteresseerd te zijn in een dergelijk bod. Lizmar c.s. wisten dat NPM de verplichtingen uit de koopovereenkomst alleen kon nakomen met behulp van externe financiering, maar in de omstandigheden van het geval bestond er geen reden om te twijfelen aan het verkrijgen van die benodigde externe financiering. NPM heeft er derhalve geen rekening mee behoeven te houden dat geen externe financiering zou worden verkregen en aan de Lizmar c.s. kan geen voldoende ernstig verwijt worden gemaakt dat die financiering niet is verkregen. Die omstandigheden kunnen volgens Lizmar c.s. als volgt worden samengevat.
Financiering/ taxatiewaarde
9. Eerdere transacties door Lizmar c.s. ten behoeve van Fiori Vastgoed B.V. waren zonder problemen verlopen. Lizmar c.s. hadden bij vorige aangelegenheden op zeer korte termijn toezeggingen gekregen voor financieringen van (vastgoed)transacties, waarna de benodigde financiering door ING werd verleend. In dit geval bedroeg de koopsom € 3.450.000,00. NPM heeft geen eigen taxatie doen verrichten, maar beschikte sedert juni 2008 over een door Achmea verstrekt taxatierapport uit 2005 waarin een onderhandse verkoopwaarde van
€ 7.775.000,00 werd genoemd. De onroerende zaak verkeerde in een goede staat van onderhoud, zodat niet viel te verwachten dat een nieuwe taxatie een (fors) afwijkende waarde zou laten zien. De WOZ-waarde van de onroerende zaak bedroeg € 7.242.000,00. Naar verluidt had Achmea forse investeringen gedaan in de onroerende zaak. Die investeringen, onder meer een auditorium met een restaurantgedeelte, hadden de onroerende zaak eens te meer geschikt gemaakt voor hetgeen NPM voornemens was te doen met de onroerende zaak, te weten; het exploiteren van een hotel-/congresaccommodatie. De taxatie lag daarmee dermate hoger dan de bieding van Lizmar c.s. (€ 3.450.000,00), dat er geen aanleiding was om te twijfelen aan de financierbaarheid van de koopsom.
Marktanalyse hotelexploitatie
10. Fiori Vastgoed B.V. was als locale partij bekend met het gegeven dat er behoefte bestond aan de ontwikkeling van een hoogwaardige hotelaccommodatie in Meppel. Een verkennende marktanalyse d.d. 6 februari 2008 (prod. 2 CvA in conventie) had dit bevestigd. Lizmar c.s. waren vanaf 2007 op zoek naar een geschikte mogelijkheid om een hotel te ontwikkelen. Sedert juni 2008 was de onroerende zaak hiervoor in beeld. In september 2008 werd aan een derde opdracht gegeven tot een haalbaarheidsstudie met betrekking tot hotelontwikkeling in Meppel. Op 26 september 2008 werd positief geadviseerd met betrekking tot de voorgenomen aankoop van de onroerende zaak (prod. 7 CvA in conventie), waarbij onder meer werd opgemerkt dat de onroerende zaak zich goede leende voor hotelexploitatie en de daarmee gemoeide investeringskosten ruim onder de daarvoor geldende normbedragen uitkwamen.
Belangstelling hotelexploitanten
11. In de periode tussen 21 oktober en 8 december 2008 heeft NPM gesprekken gevoerd met Hampshire hotels, Golden Tulip, Van der Valk en Best Western. Genoemde hotelexploitanten hadden aanvankelijk serieuze interesse, maar zijn door de financiële crisis afgehaakt.
Marktanalyse kantoorexploitatie
12. Lizmar c.s. hebben in september 2008 Makelaardij Boelens Jorritsma verzocht de marktsituatie met betrekking tot kantoorruimte in Meppel weer te geven (brief d.d. 27 mei 2010 prod. 3 CvA in conventie).
Planologische recherche
13. De gemeente Meppel heeft aangegeven bereid te zijn haar planologische medewerking te verlenen aan de vestiging van een hotel en congrescentrum ter plaatse.
Samenvatting
14. Op 25 september 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden met Achmea waarbij werd afgesproken dat uiterlijk 29 september 2008 een bod zonder voorbehouden zou worden gedaan. Lizmar c.s. hebben een team samengesteld om nader onderzoek te verrichten terzake alle mogelijke aspecten van de onroerende zaak, zoals hiervoor onder 9. tot en met 13. weergegeven. [geïntimeerde 2] heeft op
26 september 2008 een bespreking gehad met de ING bank, waarbij werd verklaard dat men geen problemen voorzag met betrekking tot de financiering. De relatie met ING was bovendien van dien aard dat op de toezegging kon worden vertrouwd. Daarna is de markt echter volledig ingestort onder invloed van de kredietcrisis en dit heeft ertoe geleid dat de markt voor hotelovernachtingen en congresaccommodaties volledig is ingezakt, waardoor de financierbaarheid van de onderhavige transactie onmogelijk werd. Gelet op voornoemde omstandigheden kan dan ook niet worden geconcludeerd dat Lizmar c.s. NPM verplichtingen hebben laten aangaan, terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat deze de verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
15. Achmea heeft de stellingen van Lizmar c.s. gemotiveerd weersproken en gesteld dat Lizmar c.s. NPM onvoorwaardelijke verplichtingen ten opzichte van Achmea hebben laten aangaan, terwijl op de datum van het aangaan van die verplichtingen er - wat betreft de verkrijging van een financiering - geen reëel perspectief bestond.
16. De vraag of Lizmar c.s. als (direct respectievelijk indirect) bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade die Achmea heeft geleden doordat NPM in gebreke is gebleven aan haar contractuele verplichtingen te voldoen, dient te worden beantwoord aan de hand van de hiervoor onder 6. weergegeven maatstaf. In dit verband springt in het oog dat NPM ervoor heeft gekozen om een bieding zonder financieringsvoorbehoud te doen, terwijl bij een onroerend goed transactie met een omvang als de onderhavige in de rede ligt om een financieringsvoorbehoud op te nemen. Lizmar c.s. hebben als reden hiervoor aangevoerd dat uitsluitend een ongeclausuleerd bod door Achmea in behandeling zou worden genomen. Achmea heeft dit uitdrukkelijk betwist. Wat daarvan ook zij, voor zover Lizmar c.s. daarmee (impliciet) willen betogen dat het doen van een voorbehoudsloos bod daardoor niet aan hen kan worden tegengeworpen, althans niet als relevant feit kan worden meegewogen, is het hof van oordeel dat een dergelijke eis van Achmea nimmer kan afdoen aan het feit dat Lizmar c.s. ten tijde van het uitbrengen van een dergelijk bod door NPM, zich als bestuurders van NPM dienden af te vragen of NPM in staat zou zijn een dergelijk ongeclausuleerd bod in geval van aanvaarding daarvan na te komen. Dit geldt eveneens voor de stelling dat Achmea NPM niet als wederpartij had hoeven te accepteren of als wederpartij van NPM nadere zekerheden had kunnen verlangen in de vorm van concern- en/of persoonlijke garanties. Het is immers NPM die was gehouden haar onvoorwaardelijk aangegane verplichtingen na te komen en daarmee aan haar bestuurders om af te wegen of NPM hiertoe in staat zou zijn.
17. Op het moment dat NPM op 29 september 2008 een onvoorwaardelijk bod heeft gedaan van € 3.450.000,00 op de onroerende zaak, beschikte NPM niet over een concrete financieringstoezegging van haar bank, ING, tot het bedrag van de koopsom. NPM was voor voldoening van de (gehele) koopsom afhankelijk van externe financiering. NPM is daarmee verplichtingen aangegaan waarvan Lizmar c.s. wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen, dat als NPM - een vennootschap die niet over enig actief kon beschikken - geen externe financiering voor de gehele koopsom zou krijgen, deze de verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Achmea daardoor zou lijden.
Lizmar c.s. hebben betoogd dat op de "toezegging" van ING aan [geïntimeerde 2] mocht worden vertrouwd dat financiering geen probleem zou zijn. In de brief van
12 april 2010 van ING aan Lizmar Holding BV gericht aan [geïntimeerde 2] staat dit als volgt vermeld:
(…) "Op 29 september 2008 hebben wij u medegedeeld dat wij naar aanleiding van de constructieve gesprekken, alsmede uw trackrecord als ondernemer en onze goede ervaringen met uw eerdere vastgoedprojecten, een positieve houding hadden ten opzichte van de financiering van deze aankoop, zonder dat dit al een definitieve toezegging tot financiering bevatte." (…)
Een "positieve houding" impliceert evenwel geen toezegging (zoals uit de brief blijkt) en is ook te weinig concreet om daaraan vertrouwen te kunnen ontlenen dat financiering geen probleem zou zijn. Van belang daarbij acht het hof verder dat die "positieve houding" niet jegens ([geïntimeerde 2] als bestuurder van) NPM is ingenomen, maar jegens [geïntimeerde 2] en/of Lizmar Holding, althans er is niets gesteld of gebleken dat er op wijst dat die "positieve houding" ook NPM gold. Dat is ook niet erg waarschijnlijk, want NPM is eerst na het gesprek van [geïntimeerde 2] met ING aangekocht. De financieringsaanvraag is vervolgens uitsluitend door NPM gedaan, zonder dat [geïntimeerde 2] of andere aan hem gelieerde vennootschappen zich hieraan mede hebben verbonden, hetgeen eveneens blijkt uit voornoemde brief: (…) "Op 24 maart 2009 heeft u ons opnieuw een financieringsaanvraag voor de aankoop van hetzelfde complex voorgelegd. In dit geval was het uw bedoeling het complex in privé aan te kopen. Kredietfaciliteiten zouden aan u in privé verstrekt moeten worden, en niet zoals bij de eerste aanvraag, aan NPM BV". (…)
NPM was een bestaande lege, inactieve vennootschap die uitsluitend met het oog op de onderhavige transactie was aangekocht, niet over eigen middelen kon beschikken en geen "track record" had met betrekking tot de ontwikkeling van onroerend goed, meer in bijzonder van hotelaccommodatie. In dat kader ligt het in de rede aan te nemen dat een financieringsaanvraag niet wordt gehonoreerd, tenzij bijkomende omstandigheden - die niet zijn aangevoerd - hierop een ander licht werpen.
18. Tussen partijen is niet in geschil dat op basis van het bestemmingsplan ter plaatse een hotel- en congresaccommodatie mocht worden gevestigd. Het door Lizmar Holding opgestelde overzicht; een opsomming van bestaande hotelkamers in de regio, kan naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een deugdelijke marktanalyse waarop financieringsbeslissingen zullen worden gebaseerd. Het positieve oordeel voortvloeiende uit de haalbaarheidstudie waarover Lizmar c.s. ten tijde van de bieding hebben kunnen beschikken, heeft niet geleid tot een rapport met onderbouwing van het positieve oordeel die voor de financieringsaanvraag kon worden gebruikt. NPM heeft eerst na het uitbrengen van een bod gesprekken gevoerd met hotelexploitanten, die niet hebben geleid tot concrete toezeggingen en voor het verkrijgen van financiering kan dit dan ook geen positieve omstandigheid hebben gevormd. NPM kon ten tijde van de financieringsaanvraag en voor de formele aanvaarding door Achmea niet beschikken over een recente taxatie ten behoeve van financiering van De onroerende zaak, maar slechts over een taxatierapport, in opdracht van de verkopende partij opgesteld in 2005. De marktomstandigheden voor vastgoed waren sindsdien gewijzigd.
19. Het hof stelt daarnaast vast dat NPM ondanks het feit dat zij niet over een definitieve financieringstoezegging kon beschikken, geen financieringsaanvragen heeft gedaan bij andere bankinstellingen. Dit klemt te meer omdat gedurende de periode tussen haar bod op 29 september 2008 en de definitieve aanvaarding daarvan door Achmea op 21 oktober 2008, toen NPM haar bieding nog kon intrekken, de gevolgen van de kredietcrisis (na het faillissement van Lehmann Brothers d.d. 15 september 2008) meer zichtbaar werden in Europa. Lizmar c.s. hadden zich dan ook in die periode in toenemende mate bewust moeten zijn van het feit dat het vinden van de benodigde financiering een probleem zou kunnen worden. Desondanks is niet gebleken dat zij andere mogelijkheden hebben onderzocht en heeft zij NPM haar bieding niet doen intrekken.
20. Het hof is van oordeel dat in de onder rechtsoverwegingen 17, 18 en 19 genoemde omstandigheden geen reëel perspectief bestond dat externe financiering kon worden verkregen en daarmee geen reëel perspectief dat NPM haar verplichtingen kon nakomen, zodat het aangaan van een onvoorwaardelijke koopverplichting kwalificeert als een voldoende ernstig persoonlijk verwijt van de bestuurder is die namens de vennootschap die verplichting zijn aangegaan. Lizmar c.s. zijn als gevolg van dit onrechtmatig handelen naast NPM aansprakelijk voor de schade die Achmea heeft geleden. De grief faalt.
21. Het bewijsaanbod van Lizmar c.s. wordt gepasseerd, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.
Schadebeperkingsplicht
22. Grief 2 luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een schending van de schadebeperkingsplicht aan de zijde van Achmea door geen medewerking te verlenen aan mogelijke afname van het gebouw door [geïntimeerde 2] per
1 juni 2009. Het hof begrijpt deze stelling aldus dat Lizmar c.s. zich beroepen op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro aan de zijde van Achmea.
23. In de toelichting op de grief hebben Lizmar c.s. aangevoerd dat NPM op
25 maart 2008 Achmea heeft aangeboden om per 1 juni 2009 de onroerende zaak door [geïntimeerde 2] in privé af te nemen voor de met NPM overeengekomen koopsom. Dit hield verband met de mogelijkheid om een deel van de onroerende zaak te verhuren, waardoor de financieringsmogelijkheden werden vergroot. In de betreffende (concept) huurovereenkomst was opgenomen dat de huurovereenkomst zou vervallen indien [geïntimeerde 2] niet in staat zou zijn de onroerende zaak te verwerven, zodat Achmea niet het risico liep met een deels verhuurd pand achter te blijven. Achmea heeft dit aanbod afgewezen. Vanuit de schadebeperkingsoptiek was zij wel gehouden dit aanbod te accepteren. De schade die Achmea heeft geleden door het feit dat zij de onroerende zaak eerst per 1 september 2009 aan een derde partij heeft geleverd dient dan ook voor rekening van Achmea te blijven.
24. Achmea heeft gemotiveerd betwist dat er sprake was van een reëel aanbod tot afname van de onroerende zaak per 1 juni 2009.
25. Het hof is van oordeel dat Lizmar c.s. onvoldoende concreet onderbouwd hebben gesteld dat [geïntimeerde 2] daadwerkelijk in staat was de onroerende zaak per 1 juni 2009 af te nemen. [geïntimeerde 2] heeft slechts een geclausuleerde bieding gedaan. Uit de brief van 29 maart 2009 volgt dat een aanbod tot afname van de onroerende zaak wordt gedaan, maar - onder meer - onder de voorwaarde dat Achmea afziet van alle verdere vorderingen ter zake het vonnis in kort geding en de verbeurde dwangsommen. Daarnaast kan uit de brief van ING van 2 april 2010 slechts volgen dat ING "een positieve houding" had ten opzichte van de financiering van de aankoop door [geïntimeerde 2]. Daaruit volgt dat er geen sprake was van een concrete financieringstoezegging aan [geïntimeerde 2] en derhalve geen zekerheid voor betaling van de koopsom van de onroerende zaak. In genoemde omstandigheden kan niet worden gezegd dat Lizmar c.s. een reëel aanbod tot afname van de onroerende zaak heeft gedaan en dat impliceert dat niet kan worden volgehouden dat de schade van Achmea mede een gevolg is van een aan haar toe te rekenen omstandigheid, te weten dat zij geen medewerking heeft verleend aan mogelijke afname van de onroerende zaak door [geïntimeerde 2] per 1 juni 2009.
26. Grief 3 luidt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.9. het eigen schuld verweer van Lizmar c.s. ten onrechte heeft gepasseerd, inhoudende dat Achmea een deel van de schade aan zichzelf te wijten heeft door pas op 4 mei 2009 de onroerende zaak opnieuw in de verkoop te zetten, terwijl al vanaf 15 januari 2009 bij haar bekend was dat NPM niet tot nakoming zou overgaan.
27. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van Achmea mocht worden verwacht dat zij rechtsmaatregelen zou nemen om haar contractuele wederpartij NPM tot nakoming van de koopovereenkomst te dwingen. De enkele mededeling van NPM dat zij niet zou afnemen brengt daarin geen verandering. Achmea heeft door middel van een voorlopige voorzieningprocedure getracht NPM tot nakoming te dwingen. Dit heeft geleid tot een voor NPM veroordelend vonnis van
18 maart 2009. De betekening daarvan heeft plaatsgevonden op 20 maart 2009. NPM bleek echter dit vonnis niet na te komen. Achmea heeft vervolgens op
4 mei 2009 aan de makelaar opdracht verstrekt tot verkoop. Achmea heeft onbetwist gesteld dat zij die periode heeft benut voor onderhandelingen met de makelaar en het verkoopklaar maken van de onroerende zaak. Het hof acht die in acht genomen termijn niet in strijd met enige schadebeperkingsplicht van Achmea. Lizmar c.s. hebben evenmin concreet aannemelijk gemaakt dat de onroerende zaak eerder verkocht zou zijn, indien deze eerder te koop zou zijn gezet. De enkele stelling dat de verkoop nu drie maanden heeft geduurd, is daarvoor onvoldoende. Ook in zoverre kan dus niet worden gezegd dat de schade van Achmea mede een gevolg is van een aan haar toe te rekenen omstandigheid op grond waarvan de vergoedingsplicht van Lizmar c.s. op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW Pro zou moeten worden verminderd. De grief faalt.
28. Grief 4 luidt dat de rechtbank ten onrechte de buitengerechtelijk kosten heeft toegewezen. De toelichting op de grief luidt dat van aantoonbare buitengerechtelijke kosten geen sprake is geweest.
29. Achmea heeft gemotiveerd gesteld dat haar werkzaamheden zich niet hebben beperkt tot instructie van de procedure. Zij heeft aangevoerd dat in de periode tussen het vonnis in kort geding d.d. 18 maart 2009 [geïntimeerde 2] en Lizmar Holding - in plaats van NPM - als partijen in het kader van een regeling hebben opgetreden. Achmea heeft daarbij verwezen naar het overleg dat tussen partijen heeft plaatsgehad en naar de in het kader van deze procedure overgelegde correspondentie.
30. Het hof is van oordeel dat Achmea voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar stelling kunnen dragen dat genoemde werkzaamheden niet zien op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten en voorts dat de ter zake gevorderde kosten redelijk zijn. Lizmar c.s. hebben de gestelde buitengerechtelijke incassokosten ter gelegenheid van het pleidooi niet nader weersproken. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn derhalve toewijsbaar. De grief faalt.
31. Grief 5 mist, gelet op al het voorgaande, zelfstandige betekenis en behoeft geen nadere bespreking.
De slotsom.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Lizmar c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 4 mei 2011 en
24 augustus 2011 voor zover in conventie gewezen;
veroordeelt Lizmar c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Achmea tot aan deze uitspraak op € 4.713,00 aan verschotten en € 9.789,00 (3 punten, tarief VI € 3.263,00) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, R.A. van der Pol en D.J. Buijs en
uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 april 2012 in bijzijn van de griffier.