Uitspraak
Arrest d.d. 13 maart 2012
Zaaknummer 200.053.733/01
(Zaaknr. rechtbank Groningen: 103578/HA ZA 08-597)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Zechstein Minerals B.V.,
gevestigd te Veendam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Zechstein,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. IMP-Trade B.V.,
gevestigd te Veendam,
hierna te noemen: IMP-Trade,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te Veendam,
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: IMP c.s.,
advocaat: mr. R.A.M. Schram, kantoorhoudende te Haarlem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 29 oktober 2008 en op 29 juli 2009 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 oktober 2009 is door Zechstein hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 29 juli 2009 met dagvaarding van IMP c.s. tegen de zitting van 19 januari 2010.
Bij de memorie van grieven is een productie overgelegd en is de eis gewijzigd. De conclusie van deze memorie luidt:
"dat Zechstein uw Gerechtshof verzoekt te vernietigen het vonnis op 29 juli 2009 door de Rechtbank te Groningen, onder zaak- en rolnummer 103578/HA ZA 08-597 tussen partijen gewezen, en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
[geïntimeerde sub 2] te veroordelen om aan Zechstein te betalen een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,--, alsmede met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
dan wel,
subsidiair:
voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 2] door zijn activiteiten bij Parmalux B.V. het voor hem geldende concurrentiebeding heeft geschonden en daarmee jegens Zechstein wanprestatie heeft geleverd, c.q. onrechtmatig jegens Zechtstein heeft gehandeld, en [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen tot vergoeding van de daardoor door Zechtstein geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgen de wet,
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde sub 2] in de kosten van de procedure in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagbetekening van het ten dezen te wijzen (eind)arrest en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 131,-- voor nasalaris en - indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden - met een bedrag van € 68,-- terzake van de kosten van dat exploot."
Bij memorie van antwoord zijn door IMP c.s. producties overgelegd en is verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep van Zechstein ongegrond te verklaren, haar haar vorderingen dienaangaande te ontzeggen en Zechstein te veroordelen in de kosten van het onderhavige geding, welke kosten in elk geval toewijsbaar zijn in het beroep tegen Imp-Trade nu het hoger beroep zich uitsluitend heeft gericht tot geïntimeerde [geïntimeerde sub 2]. Het vonnis van de rechtbank Groningen van 29 juli 2009 moet dan ook als juist worden aangemerkt."
Voorts heeft appellant een akte genomen en vervolgens heeft geïntimeerde een antwoordakte genomen.
Ten slotte heeft Zechstein de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Zechstein heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Door de rechtbank is in het vonnis waarvan beroep vastgesteld dat Zechstein ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg haar vordering jegens Imp-Trade heeft prijsgegeven.
Alhoewel Zechstein in hoger beroep ook Imp-Trade heeft gedagvaard, blijkt uit de memorie van grieven/wijziging eis dat het beroep zich enkel richt tegen het beroepen vonnis voor zover daarbij de vordering van Zechstein op [geïntimeerde sub 2] is afgewezen. Zechstein is derhalve niet ontvankelijk in haar beroep tegen Imp-Trade. Nu tegen de wijziging van de eis geen bezwaar is gemaakt en het hof daartegen ook ambtshalve geen bezwaar heeft, zal recht worden gedaan op de eis zoals deze bij memorie van grieven/wijziging eis is geformuleerd.
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder 2.1 van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van deze feiten uit zal gaan. Samen met enkele feiten die het hof (als gesteld en niet of onvoldoende betwist) ook als vaststaand aanneemt, komt het op het volgende neer:
- Zechstein en Imp-Trade, van welke laatstgenoemde vennootschap [geïntimeerde sub 2] de aandelen houdt, hebben in mei 2006 Salyze Cosmetics B.V. (hierna te noemen: Salyze) opgericht. Zij hielden elk 50 % van de aandelen en werden beide statutair directeur van Salyze. Volgens de statuten zijn de directeuren gezamenlijk bevoegd om Salyze te vertegenwoordigen.
- De oprichters/aandeelhouders sloten op dat zelfde moment een aandeelhoudersovereenkomst, waarvan de tekst, zoor zover hier van belang, luidt:
De ondergetekenden: {Zechstein en Imp-Trade}, hierna ook gezamenlijk te noemen:”Aandeelhouder(s)”:
In aanmerking nemende dat:
a. partijen participeren in het kapitaal van [Salyze], hierna ook:”de Vennootschap”;
b. partijen hun onderlinge relatie (…) als volgt nader willen regelen (…),
zijn overeengekomen als volgt:
7. Concurrentiebeding
7.1 Imp-Trade, alsmede de heer [geïntimeerde sub 2] in privé (wiens ondertekening van deze overeenkomst namens Imp-Trade in dit kader tevens geschiedt ter instemming met het bepaalde in dit artikel), zal zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst, alsmede voor een periode van een jaar nadien onthouden van het direct of indirect uitoefenen van activiteiten die gelijk of aanverwant zijn, dan wel op enigerlei wijze concurrerend kunnen zijn aan de activiteiten van de Vennootschap (…), dan wel het op enigerlei wijze daarbij betrokken zijn (…).
8. Boete en aansprakelijkheid
8.1 Indien een Aandeelhouder haar verplichtingen ingevolge de artikelen 7 (dividendbeleid) of 8 (concurrentiebeding) van deze aandeelhoudersovereenkomst (bedoeld wordt: artikel 6, respectievelijk artikel 7, hof) niet nakomt, verbeurt zij aan de andere Aandeelhouder, zonder dat ingebrekestelling nodig zal zijn, door de enkele overtreding een onmiddellijk opeisbare boete van EUR 50.000 (zegge: vijftigduizend euro) per overtreding, te vermeerderen met EUR 10.000,--(zegge: tienduizend euro) per dag dat de overtreding voortduurt (…).
- De tekst van de aandeelhoudersovereenkomst is opgesteld door mr. Mak, destijds raadsman van Zechstein.
- Tussen Imp-Trade en Salyze is, ter uitvoering van het statutair directeurschap van Imp-Trade op 12 mei 2006 een managementovereenkomst gesloten, krachtens welke Imp-Trade [geïntimeerde sub 2] ter beschikking stelt als manager die “al diens arbeid en vlijt ter beschikking zal stellen.” De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en Imp-Trade zou voor de werkzaamheden een vergoeding van € 39.000,-- (ex BTW) per jaar ontvangen, te voldoen in 12 maandelijkse termijnen, steeds per de 25e dag van iedere maand, tegen voorafgaande facturering door Imp-Trade. Over eventuele herziening van deze vergoeding zou jaarlijks nader overleg tussen de betrokken partijen worden gevoerd.
- Zechstein en Imp-Trade zijn tot de oprichting van Salyze overgegaan om producten van Zechstein (met name natuurzout) te exploiteren voor cosmetische toepassingen.
- [geïntimeerde sub 2] is per 1 januari 2008 in dienst getreden bij de besloten vennootschap Parmalux B.V. (verder: Parmalux) een bedrijf dat onder meer handelt in vitaminen- en mineraalpreparaten. Parmalux voert als reclameboodschap: “Sterk van binnen, mooi van buiten.”
- Bij brief van 5 januari 2008 heeft Imp-Trade aan Zechstein laten weten dat [geïntimeerde sub 2] de directie van Imp-Trade te kennen had gegeven zijn activiteiten voor Salyze te willen beëindigen “per eerst komende gelegenheid.”
- Bij brief van 26 maart 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] aan Zechstein laten weten zijn activiteiten voor Salyze over te dragen alsmede dat zijn activiteiten in 2008 onbezoldigd zijn geweest.
- Imp-Trade heeft op 22 april 2008 aan het handelsregister doorgegeven dat zij per 1 januari 2008 is afgetreden als statutair directeur van Salyze.
- Salyze is in augustus/september 2008 failliet verklaard.
3. Stellende dat [geïntimeerde sub 2] het tussen partijen als oprichters/aandeelhouders van Salyze gesloten concurrentiebeding heeft geschonden door vanaf 1 januari 2008 bij Parmalux in dienst te treden, maakte Zechstein in eerste aanleg aanspraak op contractuele boetes ten bedrage van totaal € 150.000,-- , te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Daarnaast vorderde Zechstein veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot staking van de concurrerende werkzaamheden, op straffe van een dwangsom. De rechtbank Groningen heeft de vorderingen afgewezen en Zechstein veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
4. In hoger beroep handhaaft Zechstein primair haar vordering zoals ook in eerste aanleg door haar tegen [geïntimeerde sub 2] ingesteld. Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 2] het voor hem geldende concurrentiebeding heeft geschonden en daarmee jegens Zechstein wanprestatie heeft geleverd danwel onrechtmatig jegens Zechstein heeft gehandeld, met veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van de daardoor door Zechstein geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat.
Met betrekking tot grief I:
5. De grief richt zich primair tegen hetgeen de rechtbank onder 2.5 van het vonnis van 29 juli 2009 heeft overwogen en beslist. Het gaat daarbij om de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst, als onder de feiten vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank richt bedoeld boetebeding zich enkel tot Imp-Trade en derhalve niet tot [geïntimeerde sub 2] als persoon, zodat de vordering van Zechstein niet (mede) kan worden gebaseerd op dit artikel.
6. Daargelaten of Zechstein in eerste aanleg voldoende heeft gesteld dat bedoeld artikel, in afwijking van de bewoordingen ervan, zodanig moet worden begrepen dat het boetebeding zich ook richt tegen [geïntimeerde sub 2] in privé, in hoger beroep stelt Zechstein met zoveel woorden dat bij partijen wel degelijk de bedoeling heeft voorgezeten [geïntimeerde sub 2] in privé ook te binden aan het boetebeding van artikel 8 van de aandeelhoudersovereenkomst. Door een tekstuele omissie bij het opstellen en aanpassen van de tekst (waarvoor Zechstein mr. Mak, van het destijds door haar ingeschakelde advocatenkantoor, verantwoordelijk houdt) zou dat niet duidelijk zijn verwoord.
7. Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe partijen in het schriftelijk contract hun rechtsverhouding hebben geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van dat contract mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
8. Het hof stelt vast dat het boetebeding uitdrukkelijk spreekt van “Aandeelhouder” en in zoverre ook spoort met artikel 6 (dividendbeleid) waar het in ieder geval ook betrekking op heeft. Nu het concurrentiebeding als neergelegd in artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst zich richt tot Imp-Trade en de heer [geïntimeerde sub 2] privé en het boetebeding, voor wat betreft het niet nakomen van het concurrentiebeding, enkel spreekt over “een aandeelhouder”, welke term bovendien in het artikel nog drie keer wordt herhaald, ligt de uitleg die Zechstein aan het boetebeding wil geven niet zonder meer voor de hand, temeer daar [geïntimeerde sub 2] onweersproken heeft gesteld dat Imp-Trade juist is opgericht in verband met de beoogde samenwerking met Zechstein. Dat [geïntimeerde sub 2] zich (jegens de bank) ook privé heeft verbonden, impliceert allerminst (zoals Zechstein lijkt te suggereren) dat [geïntimeerde sub 2] in privé onbeperkte aansprakelijkheid heeft willen aanvaarden voor alle risico’s die waren verbonden aan de oprichting van Salyze en aan de door die onderneming ontplooide activiteiten. Het hof kan Zechstein evenmin volgen in haar redenering dat de boetebepaling zinloos zou zijn als zij zich enkel richt tegen Imp-Trade. Niet valt immers in te zien waarom Imp-Trade zelf geen verboden concurrerende activiteiten had kunnen ontplooien.
Tenslotte kent het hof geen doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat [geïntimeerde sub 2] eerst na de memorie van antwoord in eerste aanleg de stelling aangaande de beperkte uitleg van het boetebeding heeft betrokken. [geïntimeerde sub 2] en Imp-Trade hebben immers in die conclusie duidelijk de stelling betrokken dat Imp-Trade nimmer bij Parmalux in dienst is getreden of daarbij betrokken is geweest en dat [geïntimeerde sub 2] het concurrentiebeding niet heeft overtreden, omdat de activiteiten van Parmalux niet gelijk of aanverwant zijn, dan wel op enigerlei wijze concurrerend kunnen zijn aan de activiteiten van Salyze. Als die weren zouden slagen, zou de kwestie rond de uitleg van het boetebeding immers verder van geen belang zijn.
9. Nu Zechstein in deze procedure jegens [geïntimeerde sub 2] een beroep doet op het boetebeding, terwijl uit het beding zelf niet blijkt dat het ook gelding had jegens [geïntimeerde sub 2] privé, ligt het op de weg van Zechstein bewijs bij te brengen van haar desbetreffende stelling. Zulks klemt temeer nu de tekst van de overeenkomst door de raadsman van Zechstein is opgesteld. Nu Zechstein ter zake een voldoende gemotiveerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij tot bewijslevering worden toegelaten, als na te melden.
10. Het beroep van [geïntimeerde sub 2] op matiging van de contractuele boete – voor het geval daarvan sprake zou zijn – zal het hof na uitkomst van de bewijslevering zonodig nader beoordelen.
11. Zechstein stelt zich daarnaast op het standpunt dat de uitleg van het boetebeding als door de rechtbank gehanteerd, zelfs als deze juist zou zijn, de afwijzing van de vorderingen van Zechstein niet kan dragen
Het hof merkt in dit verband allereerst op dat de vordering in eerste aanleg tot betaling van € 150.000,-- louter was gebaseerd op het boetebeding en niet (ook) op de stelling dat [geïntimeerde sub 2] door het concurrentiebeding te overtreden gehouden was de dientengevolge door Zechstein geleden schade te vergoeden, laat staan dat deze schade € 150.000,-- bedroeg. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het boetebeding niet ook jegens [geïntimeerde sub 2] in privé gelding had, resteerde vervolgens nog slechts de beslissing omtrent de gevorderde staking van de concurrerende werkzaamheden. Hetgeen de rechtbank dienaangaande, onder 2.7 van het beroepen vonnis heeft overwogen en beslist, is op zich niet door een grief bestreden en komt het hof – gegeven de door partijen in eerste aanleg betrokken stellingen – ook juist voor.
Het hof begrijpt echter uit de toelichting op de grief en op de eis zoals deze bij memorie van grieven is geformuleerd, dat Zechstein haar aanvullende (subsidiaire) vordering baseert op de stelling dat, ook als het boetebeding niet op [geïntimeerde sub 2] van toepassing is, hij in ieder geval gehouden is de schade te vergoeden die Zechstein tengevolge van de beweerdelijk concurrerende activiteiten van [geïntimeerde sub 2] heeft geleden.
12. [geïntimeerde sub 2], die de grief kennelijk ook zo heeft begrepen, verweert zich tegen de aanvullende vordering. Hij stelt zich primair op het standpunt dat van wanprestatie van zijn kant geen sprake kan zijn, nu hij formeel geen contractspartij was bij de aandeelhoudersovereenkomst. Hij zou bovendien genoodzaakt zijn geweest de dienstbetrekking met Salyze te beëindigen, omdat hij al sedert oktober 2007 van Salyze geen managementfee meer ontving. Ook zou er geen sprake zijn van verzuim, nu Zechstein hem niet in gebreke heeft gesteld. Van onrechtmatige daad jegens Zechstein zou evenmin sprake kunnen zijn. Voor zover de grondslag daarvan zou moeten worden gezocht in het concurrentiebeding stelt [geïntimeerde sub 2] zich op het standpunt dat zij hooguit onrechtmatig jegens Salyze zou hebben kunnen handelen. Ook hier geldt overigens dat er sprake was van een rechtvaardigingsgrond (het niet ontvangen van de managementfee).
13. [geïntimeerde sub 2] stelt zich daarnaast op het standpunt dat het concurrentiebeding te ruim is geformuleerd en dat het slechts de bedoeling was dat partijen (ook [geïntimeerde sub 2]) geen afbreuk zouden doen aan de doelstelling van Salyze, te weten het exploiteren van Zechstein-zout. Nu Parmalux geen Zechstein-zoutproducten verkoopt en ook bij verkoop van dat soort producten niet betrokken is, zou van overtreding van het concurrentieverbod geen sprake zijn.
14. Tenslotte betwist [geïntimeerde sub 2] dat de producten van Parmalux niet als concurrerend van die van Salyze kunnen worden aangemerkt en/of dat er sprake is van schade aan de zijde van Zechstein. Als er al sprake zou zijn van schade zou bovendien geen sprake zijn van causaal verband tussen de activiteiten van [geïntimeerde sub 2] voor Parmalux en die schade.
15. Voor zover het al juist is dat [geïntimeerde sub 2] vanaf oktober 2007 geen managementfee meer ontving, kan hij dat niet met succes als rechtvaardigingsgrond in stelling brengen tegen de hem verweten wanprestatie c.q. onrechtmatige daad. Daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat Imp-Trade terzake van de managementfee over oktober 2007 en de daaropvolgende maanden declaraties aan Salyze heeft gestuurd en/of dat [geïntimeerde sub 2] Salyze of haar aandeelhouders ter zake van het niet betalen van de managementfee in gebreke heeft gesteld, had het op zijn weg gelegen om – ingeval Salyze op dat punt niet aan haar verplichtingen kon voldoen – een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, in plaats van eenzijdig het zinkende schip te verlaten.
16. Dat [geïntimeerde sub 2] formeel geen contractspartij zou zijn voor wat betreft het concurrentiebeding snijdt geen hout. De tekst van bedoeld artikel 7.1 laat op dat punt niets aan duidelijkheid te wensen over.
17. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde sub 2] dat het concurrentiebeding ruimer zou zijn geformuleerd dan partijen voor ogen stond. Waar [geïntimeerde sub 2] betoogt dat partijen een veel beperktere uitleg van het beding voor ogen stond dan zij hebben geaccordeerd, heeft hij nagelaten voor die afwijkende bewoordingen ook maar het begin van een verklaring te geven, terwijl een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt niet voorligt, zulks terwijl op [geïntimeerde sub 2] de bewijslast rust van zijn – in afwijking van de duidelijke bewoordingen van het beding – geformuleerd bevrijdend verweer.
18. Ten aanzien van het verweer van [geïntimeerde sub 2] dat de activiteiten die hij voor Parmalux heeft verricht niet concurrerend waren in de zin van bedoeld artikel 7.1 van de aandeelhoudersovereenkomst, overweegt het hof dat ter zake op Zechstein de bewijslast rust, nu zij aan haar subsidiaire vordering in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd dat de activiteiten van [geïntimeerde sub 2] voor Parmalux wel als concurrerend (ten aanzien van Salyze) zijn te kwalificeren. Nu Zechstein ook op dit punt een voldoende gemotiveerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof haar ook tot dat bewijs toelaten. Het hof tekent daarbij nog aan dat, indien het boetebeding niet van toepassing is, maar Zechstein er wel in mocht slagen te bewijzen dat er sprake is geweest van concurrerende activiteiten, de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is om verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen. Nietenmin nodigt het hof Zechstein uit die schade (bij akte na enquête) nader te specificeren, nu zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet valt in te zien dat die schade zich nog niet laat begroten.
19. Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat Zechstein toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat bij haar en Imp-Trade en [geïntimeerde sub 2] bij het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst d.d. 12 mei 2006 de wil heeft voorgezeten dat het boetebeding (artikel) niet alleen van toepassing was op de aandeelhouder(s), maar ook op [geïntimeerde sub 2] privé;
laat Zechstein eveneens toe tot het bewijs van haar stelling dat de activiteiten welke [geïntimeerde sub 2] voor Parmalux heeft ontplooid concurrerend waren voor Salyze, een en ander als bedoel in artikel 7 van de tussen partijen op 12 mei 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst;
bepaalt voor zover Zechstein het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 10 april 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde sub 2] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde sub 2] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter en E.C. Smits en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 maart 2012 in bijzijn van de griffier.