Uitspraak
Arrest d.d. 13 maart 2012
Zaaknummer 107.001.454/01
(Zaaknr. kanton Groningen: 202981 CV EXPL 03-7327)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de curator] (wonende te [woonplaats]) in zijn hoedanigheid van curator in het (op 20 september 2011 door de rechtbank Groningen uitgesproken) faillissement van
[BV X],
gevestigd te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de curator, respectievelijk [X],
advocaat: mr. W.A. Verbeek, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 5 juli 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De deskundige heeft (conform het bepaalde in het tussenarrest van 5 juli 2011) aanvullend gerapporteerd.
De curator heeft een akte genomen houdende overname van het geding en uitlating over het aanvullende deskundigenrapport.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
Het hof heeft partijen nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de definitieve declaraties van de deskundige, doch partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
De verdere beoordeling
1. Het hof stelt voorop dat, nu de curator zonder enige beperking heeft te kennen gegeven de procedure te willen overnemen, het faillissement van [X] er niet aan in de weg staat om te beslissen omtrent het door [X] in reconventie gevorderde. De vordering in conventie is echter zozeer het spiegelbeeld van de vordering in reconventie dat het niet mogelijk is op de reconventionele vordering te beslissen zonder dat die beslissing ook bepalend is voor de uitkomst van de procedure in conventie. In het systeem van de Faillissementswet staat echter voor vorderingen die voldoening van een verbintenis ten doel hebben de verificatievergadering centraal en worden die vorderingen voldaan uit het boedelactief met inachtneming van de paritas creditorum voor zover die althans niet doorbroken wordt door het systeem van de voorrechten. Daarvan is artikel 29 Faillissementswet een uitvloeisel, omdat anders crediteuren van de failliet die een procedure waren begonnen voor de faillissementsverklaring in een gunstiger positie komen te verkeren dan de crediteuren die dat niet hebben gedaan.
Voor het onderhavige geval brengt zulks mee dat niet kan worden beslist over het onder 3 gevorderde (veroordeling tot loonbetaling) voor zover het reeds verschenen termijnen betreft. Als uit de onderhavige beslissing zou voortvloeien dat [X] nog loon aan [geïntimeerde] verschuldigd is, dient deze vordering ter verificatie te worden ingediend bij de curator.
2. Zoals het hof reeds in zijn tussenarrest van 7 mei 2008 heeft overwogen richten de grieven zich in de kern tegen de beslissing van de kantonrechter dat [X] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de aan het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] ten grondslag gelegde redenen dit ontslag rechtvaardigen. Het hof zal daarom eerst bezien of het in eerste aanleg door [X] bijgebrachte bewijs, in samenhang met de bevindingen van de door het hof benoemd deskundige, tot een ander oordeel moet leiden dan het bestreden oordeel van de kantonrechter. Het hof tekent daarbij aan dat geen grief is ontwikkeld tegen de bewijsopdracht zoals die door de kantonrechter (bij tussenvonnis d.d. 4 november 2004) aan [X] is gegeven.
3. [geïntimeerde] heeft zich kritisch uitgelaten over het (tot stand komen van het) deskundigenbericht. Zo zou er niets gedaan zijn met de opmerkingen die hij naar aanleiding van het concept rapport heeft gemaakt, terwijl ook de inhoud van het door de deskundige met [Y] (de directeur van [X]) gevoerde gesprek niet is weergegeven. Daarenboven zou de deskundige zijn boekje te buiten zijn gegaan doordat hij toegang heeft gevraagd en verkregen tot de gehele rittenadministratie, zulks terwijl die niet in de procedure is ingebracht.
De deskundige heeft op deze kritiek gereageerd in zijn aanvullend rapport. Het hof verwerpt die kritiek, mede gegeven de toelichting die de deskundige dienaangaande in zijn aanvullend rapport d.d. 20 september 2011 heeft gegeven. Het hof is er van overtuigd dat het instructieve overleg met dhr. [Y] nodig was om de opdracht naar behoren te kunnen uitvoeren en heeft geen enkele aanleiding te veronderstellen dat bedoeld gesprek de objectiviteit van het onderzoek heeft geschaad. De deskundige heeft aangegeven de opmerkingen, welke [geïntimeerde] naar aanleiding van het concept rapport heeft gemaakt, wel degelijk bij het opstellen van het eindrapport te hebben betrokken, zij het dat zulks slechts tot een enkele toevoeging heeft geleid. Tenslotte is de deskundige, door toegang te vragen en te verkrijgen tot de gehele administratie van [X], niet buiten zijn opdracht getreden, nu ter comparitie van partijen op 15 juli 2008 (blijkens het daarvan opgemaakte proces verbaal) uitdrukkelijk – met instemming van partijen – is afgesproken dat de deskundige waarnodig onderzoek zou kunnen doen in de administratie van [X]. Dat uit dat onderzoek voor het deskundigenbericht relevante feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen zonder dat daarvan verantwoording is afgelegd in de rapportage, is gesteld noch gebleken.
4. Zoals duidelijk is geworden uit de aanvullende rapportage van de deskundige heeft de deskundige de door hem geanalyseerde data naar willekeur gekozen. Uit de analyse van de deskundige komt naar voren dat er met veel onderzochte data wel iets mis is. Zo concludeert de deskundige ten aanzien van 20 december 2002, 7 januari 2002, 8 mei 2002, 23 augustus 2001, 10 januari 2002 en 19 juli 2002 dat sprake is van onterecht verantwoord overwerk, variërend van 25 minuten tot 1 uur en 22 minuten. Verder concludeert de deskundige dat [geïntimeerde] op drie onderzochte data (20 december 2001, 7 januari 2002 en 8 mei 2002) op de weekstaten gewerkte uren voor bepaalde klanten heeft vermeld, terwijl [geïntimeerde] die uren op genoemde data niet daadwerkelijk (ten volle) voor de genoemde klanten heeft gewerkt. Daarbij gaat het respectievelijk om 1 uur, 2 uur en 20 minuten en 2 uur en 30 minuten. Ook voor wat betreft de hiervoor in verband met onterecht verantwoord overwerk genoemde data geldt dat de teveel geschreven uren door [geïntimeerde] ten laste van klanten zijn geboekt, terwijl deze niet aan die klanten ten goede zijn gekomen.
De deskundige heeft voorts vastgesteld dat [geïntimeerde] op 14 augustus 2001 en op 20 december 2001 ritten heeft gemaakt die niet zijn te relateren aan een werkopdracht en dat hij op 19 juli 2002 een rit heeft gemaakt die hoogst waarschijnlijk niet te relateren valt aan een werkopdracht.
De deskundige heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] in de periode van 22 juni 2001 tot en met 13 juni 2003 112 keer een rit niet op de juiste wijze heeft verantwoord (woon werkverkeer in plaats van zakelijk, of andersom) en in 13 gevallen een rit als woon werkverkeer heeft verantwoord zonder dat daarbij het woonadres of het adres van de zaak voorkomt. Tenslotte heeft de deskundige vastgesteld dat [geïntimeerde] op 6 februari 2002, op 11 juli 2002 en op 20 augustus 2002 ritten heeft gemaakt naar plaatsen waar groothandels zijn gevestigd, zonder dat deze ritten zijn te relateren aan een werkopdracht.
5. Alhoewel de deskundige benadrukt dat hij geen steekproef, maar slechts deelwaarnemingen heeft uitgevoerd, zodat het doen van een uitspraak met betrekking tot alle gegevens (via projectie) niet mogelijk is, geeft hij onomwonden aan dat de uitgevoerde deelwaarnemingen geen aanwijzingen hebben opgeleverd die duiden op onjuistheid van de door [Y] verrichte analyse (als blijkend uit de zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gedeponeerde ordners en CD-rom).
6. De in eerste aanleg gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaringen afgelegd waaruit valt op te maken dat [geïntimeerde] in de tijd van de baas bijkluste en lange pauzes nam. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat er met regelmaat door klanten werd geklaagd over de rekeningen van [geïntimeerde] (teveel in rekening gebracht). De getuigen [getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard over het in diensttijd voor eigen gebruik en rekening aankopen van materialen bij groothandel [Z]. Hun verklaringen vinden bevestiging in de schriftelijke verklaring van [getuige 5] (mede ondertekend door [Q]), sedert 1999 medewerker bij groothandel [Z] (productie 40 bij de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie).
Deze getuigenverklaringen worden zodanig ondersteund door de bevindingen van de deskundige dat het hof, alles in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel is dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] in de tijd van de werkgever andere werkzaamheden verrichtte en op illegale wijze materialen regelde (de eerste twee onderdelen van de bewijsopdracht als neergelegd in het vonnis van de kantonrechter d.d. 4 november 2004). Hetgeen [geïntimeerde] als commentaar op het concept deskundigenrapport heeft aangevoerd en nader in zijn akte na deskundigenbericht (d.d. 10 augustus 2010) heeft toegelicht, doet daar niet aan af, nu deze verklaringen te mooi zijn om waar te zijn, met name ook omdat [geïntimeerde] eerst nu (ruim acht jaar na dato) met al die verklaringen komt, terwijl hij voordien niet anders heeft gedaan dan hetgeen hem werd verweten in algemene bewoordingen te ontkennen of daarvoor in algemene zin een verklaring te geven (hij was natuurlijk niet de enige bestuurder van de auto en bezocht natuurlijk wel eens de groothandel, maar altijd ten behoeve van [X]).
Aan het in hoger beroep nader door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu daarbij niet is aangeven welke (niet in eerste aanleg gehoorde) getuigen zouden kunnen verklaren omtrent het al dan niet bestaan van de dringende reden op 20 juni 2003, terwijl evenmin is aangegeven of – en zo ja wat – de in eerste aanleg reeds door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren.
7. Mede gegeven het feit dat [geïntimeerde] reeds bij brief van 24 februari 2001 (productie 6 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie) terzake van soortgelijk gedrag is gewaarschuwd, waarna hij beterschap heeft beloofd (productie 7 bij diezelfde conclusie) en het feit dat hij op 19 juni 2003 desgevraagd de hem verweten gedragingen ten stelligste heeft ontkend, leveren de gedragingen die thans zijn komen vast te staan tezamen een voldoende dringende reden op om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. De lengte van het dienstverband en de overige omstandigheden van het geval doen daaraan niet in voldoende mate af.
8. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat thans nog alle overige weren, welke [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd en welke niet zijn behandeld c.q. verworpen nader moeten worden behandeld. [geïntimeerde] heeft zich, naast de ontkenning van de aanwezigheid van een dringende reden, bij repliek ook nog op het standpunt gesteld dat de ontslaggrond op het moment van het ontslag hem niet volkomen duidelijk was en dat het ontslag hem niet onverwijld is medegedeeld.
Dat hem de ontslaggrond niet duidelijk was, acht het hof volstrekt onaannemelijk nu de brief van 13 juni 2003 waarbij de reden van het op non-actief stellen van [geïntimeerde] nog eens expliciet uit de doeken wordt gedaan (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), samen met de ontslagbrief van 20 juni 2003 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. Daarenboven staat (als gesteld en niet betwist) vast dat [geïntimeerde] op 19 juni 2003 in de gelegenheid is gesteld zijn visie op de hem verweten gedragingen te geven. Gesteld noch gebleken is dat hij bij die gelegenheid er blijk van heeft gegeven niet te begrijpen wat hem werd verweten. Hij heeft volstaan met de hem verweten gedragingen eenvoudigweg te ontkennen, zoals hij ook in deze procedure stelselmatig de hem verweten gedragingen heeft ontkend.
9. De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis van 4 november 2004 onder 6.2 overwogen en beslist dat de ontslagreden onverwijld aan [geïntimeerde] is medegedeeld en dat tevens is voldaan aan de eis dat het ontslag onverwijld aan [geïntimeerde] is gegeven. Het hof onderschrijft die overweging en maakt die tot de zijne. Nadat [geïntimeerde] op 13 juni op non actief was gesteld heeft [X] intern nader onderzoek gedaan en [geïntimeerde] op 19 juni 2003 met de resultaten van dat nadere onderzoek geconfronteerd. Reeds de volgende dag is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Het hof is van oordeel dat [X] het interne onderzoek en het daarop met [geïntimeerde] belegde gesprek met voldoende voortvarendheid heeft aangepakt.
10. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg ook nog op het standpunt gesteld dat [X] misbruik van recht maakt door aanzegging van een (veel) te groot aantal getuigen en door in een laat stadium van de procedure (na het getuigenverhoor) meergenoemde ordners te deponeren(akte d.d. 5 december 2005). [X] heeft, na aanvankelijk aanzegging van 25 getuigen, 16 getuigen doen horen.
Het staat een partij aan wie een bewijsopdracht wordt verstrekt immers in beginsel vrij zelf te bepalen hoe hij dat bewijs wil leveren. Het is eventueel aan de rechter in het belang van de goede procesorde en gelet op de omstandigheden van het geval en de belangen van partijen daaraan zonodig paal en perk te stellen (HR 18-03-2011, KJN: BP0571). Nu de kantonrechter daartoe kennelijk geen aanleiding heeft gezien, is van misbruik van recht geen sprake. Zulks is evenmin het geval ten aanzien van de gedeponeerde ordners. [X] heeft deze ordners immers in het kader van de hem gegeven bewijsopdracht gedeponeerd (bij akte van depot d.d. 16 november 2006) en is bij zijn conclusie na enquête op de inhoud van die ordners ingegaan.
11. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de grieven doel treffen.
Slotsom
12. Het vonnis d.d. 24 augustus 2006, waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen. Nu de vorderingen in reconventie (blijkens hun inhoud en strekking) een voorwaardelijk karakter hebben en aan die voorwaarde (voortduren van de arbeidsovereenkomst na 20 juni 2003) niet is voldaan, kan het beroepen vonnis voor wat betreft de beslissing in reconventie worden bekrachtigd.
[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, waarbij het hof de kosten terzake van de reconventionele vordering evenals de kantonrechter op nihil zal vaststellen (tegen die vaststelling is immers niet gegriefd).
[geïntimeerde] zal tevens worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat 3 punten tarief II), inclusief die van het onderzoek door de deskundige. Ten aanzien van dat laatste overweegt het hof dat de deskundige voor zijn (in opdracht van het hof verrichte ) aanvullende rapportage een bedrag groot € 2.618,--(inclusief BTW) in rekening heeft gebracht. Naar het oordeel van het hof komt van die declaratie, die op zich redelijk voorkomt, slechts de helft voor vergoeding in aanmerking, nu de aanvullende rapportage mede nodig was om onduidelijkheden in het eerste rapport op te helderen. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van dat bedrag aan de deskundige. Een afschrift van de declaratie wordt aan dit arrest gehecht.
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 24 augustus 2006, waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
vernietigt bedoeld vonnis voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure (in conventie) in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 715,-- aan verschotten (taxe van de door [X] voorgebrachte getuigen) en op € 945,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 1.309,-- (inclusief BTW) op rekeningnummer [nummer] van Ernst & Young Accountants LLP te Rotterdam (onder vermelding van declaratienummer: [nummer]), ter zake van de aanvullende rapportage van de deskundige [de deskundige];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 319,32 aan verschotten, op € 10.710,--aan (voorschot) kosten deskundige en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Adus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en A.W. Jongbloed en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 maart 2012 in bijzijn van de griffier.