Uitspraak
Arrest d.d. 16 februari 2012
Zaaknummer 200.101.184/01
(Zaaknummers rechtbank: 117290 / KG ZA 12-10 en 117390 / KG 12-12
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Greatship (India) Limited,
gevestigd te Mumbai,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Greatship,
advocaat: mr. L.H. van Houten, kantoorhoudende te Rotterdam,
die tevens heeft gepleit,
tegen
1. Caballo Frion Arrendadora S.A. de C.V.,
gevestigd te Ciudad Del Carmen,
hierna te noemen: CFA,
2. Coöperatieve Centrale Reiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: de Rabobank,.
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft Mr. M.M. van Leeuwen, advocaat te Rotterdam.
3. Oceanografia S.A. de C.V.,
gevestigd te Ciudad Del Carmen,
hierna te noemen: OSA,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. H.C.A van der Houven van Oordt, kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerden, hierna tezamen te noemen: CFA c.s.,
in eerste aanleg: eisers.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding-vonnis uitgesproken op 24 januari 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 januari 2012 is door Greatship hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van CFA, de Rabobank en OSA tegen de zitting van 31 januari om 10.00 uur. Bij herstelexploot van 27 januari 2012 heeft Greatship CFA, de Rabobank en OSA opnieuw gedagvaard tegen de zitting van 31 januari 2012 om 10.00 uur en hen daarbij opgeroepen voor het pleidooi op
1 februari 2012.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die een provisionele eis
ex. art. 351 Rv. alsook de grieven bevat, luidt;
voor provisionele eis ex. Art. 351 Rv.
“Op voormelde gronden en na te noemen grieven verzoekt Greatship dat het het Gerechtshof te Leeuwarden behage in de hierbij ingestelde incidentele vordering ex art. 351 Rv. de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden tussen partijen op 24 januari 2012 gewezen in de procedure met zaak-/rolnummer 117290/KG ZA 12-10, te schorsen, althans te dien aanzien een zodanige voorziening te treffen als het Gerechtshof te Leeuwarden zal vermenen te behoren”.
in de hoofdzaak
“het het Gerechtshof te Leeuwarden behage te vernietigen het vonnis van 24 januari 2012 in kort geding tussen partijen gewezen dor de Rechtbank te Leeuwarden onder zaak-/rolnummer 117290/KG ZA 12-10 en, opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerden af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties”.
Bij memorie van antwoord (met producties) tevens houdende een incidentele vordering tot zekerheidstelling proceskosten, is door CFA en de Rabobank als volgt geconcludeerd:
in het cautie-incident
“dat het hof stellen van zekerheid door Greatship zal bevelen voor de behandeling van de provisionele vordering als hierboven weergegeven, onder aanhouden van de kosten van het incident tot aan de beslissing in hoger beroep”.
in het incident houdende een provisionele vordering
“tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Greatship (bij arrest uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van het incident”.
in de hoofdzaak
“dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, met veroordeling van Greatship, uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het beroep”.
Door OSA is geen memorie van antwoord ingediend.
Voorafgaand aan het pleidooi hebben CFA, de Rabobank en OSA bij memorie houdende incidentele eis afgifte gevorderd van de exploten van de betekening van het beslag aan CFA en OSA.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's (en voor wat betreft Greatship ook van producties) door hun advocaten.
Ten slotte heeft Greatship de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Greatship heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten en grief 1
1.1. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 24 januari 2012 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) de feiten vastgesteld. Grief 1 komt op tegen rechtsoverweging 2.4 inhoudend dat de CABALLO GENITOR een Nederlands schip is dat in het Nederlandse scheepsregister is ingeschreven en de Nederlandse vlag voert. De grief wordt in de appeldagvaarding niet nader toegelicht. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Greatship betoogd dat er ten onrechte een (buitengewone) zeebrief voor de CABALLO GENITOR is afgegeven. Omdat het schip ten tijde van de beslaglegging niet de Nederlandse vlag voerde of mocht voeren en Mexico geen partij is bij het "Verdrag tot het vaststellen van enige eenvormige regels betreffende het conservatoir beslag op zeeschepen", ondertekend op 10 mei 1952 (hierna: het Verdrag), is dit Verdrag volgens Greatship niet van toepassing.
1.2. Naar het oordeel van het hof behelst dit betoog een nieuwe grief. Dat het Verdrag toepassing mist omdat de CABALLO GENITOR ten tijde van de beslaglegging de Nederlandse vlag niet voerde, is in de grieven en de toelichting daarop niet te lezen.
1.3. Vertrekpunt is dat het hof op grieven die Greatschip na de appeldagvaarding naar voren heeft gebracht geen acht behoort te slaan. Op deze in beginsel strakke regel wordt hier geen uitzondering gemaakt. CFA c.s. hebben niet (zeker niet ondubbelzinnig) ingestemd met de nieuwe grief. Voorts is gesteld noch gebleken dat de grief stoelt op eerst na de appeldagvaarding gebleken feiten. Ten slotte brengt, gezien de datering van de e-mail van 5 september 2011 van de heer
[X] van de IVW aan mr. L. van Houten (advocaat van Greatship) ook de aard van het geding geen uitzondering mee. Deze brief is door Greatship ter onderbouwing van de grief daags voor het pleidooi in het geding gebracht. Weliswaar gaat het hier om een spoed kortgeding met korte termijnen, maar gelet op de datering van de genoemde brief, had ook deze grief ook in de appeldagvaarding kunnen worden geformuleerd. In dat geval hadden CFA c.s., die eveneens geconfronteerd worden met korte termijnen, niet pas ter zitting kennis genomen van de grief. Het hof zal op grief 1 geen acht slaan, voor zover zij door de nadere onderbouwing bij pleidooi treedt buiten de in de dagvaarding getrokken grenzen van deze grief. Voor zover de grief niet buiten die grenzen treedt faalt zij wegens gebrek aan onderbouwing.
1.4. Nu tegen de overige door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten geen grieven zijn gericht of van bezwaren is gebleken, zal het hof uitgaan van die feiten. Samen met hetgeen verder is gesteld en onvoldoende is weersproken, gaat het hof uit van het volgende.
1.4.1. Greatship is eigenaar van het onder Indische vlag varende offshore supply schip "Greatship Dhriti". Op 15 augustus 2008 hebben Greatship als vervrachter en OSA als bevrachter een tijdbevrachtingsovereenkomst gesloten. De overeen-gekomen huurperiode liep van 25 oktober 2008 tot 5 oktober 2010 en is gedurende de looptijd van de overeenkomst verlengd tot 15 november 2010. OSA heeft het schip op 4 december 2010 teruggeleverd aan Greatship.
1.4.2. Greatship heeft in Londen een arbitrageprocedure tegen OSA aanhangig gemaakt. Zij stelt dat zij een bedrag van ruim $ 2.327.667,41 van OSA te vorderen heeft, onder meer omdat OSA de huurpenningen van het Greatship Dhrithi betreffende de periode mei tot 5 december 2010 niet heeft betaald.
1.4.3. OSA is met [B.V. Z] overeenkomsten aangegaan voor de bouw van een zevental zeeschepen, die door de Rabobank worden gefinancierd. Eén van deze schepen is de CABALLO GENITOR. Dit schip is in het Nederlandse scheepsregister ingeschreven en voert de Nederlandse vlag.
1.4.4. Op de CABALLO GENITOR is op 11 september 2009 een hypotheek ten gunste van de Rabobank gevestigd. De hypotheek strekt tot zekerheid van een vordering van de Rabobank op OSA van € 133.510.000,-. In totaal heeft de Rabobank ongeveer € 180.000.000,- aan OSA ter financiering verstrekt.
1.4.5. Omdat OSA haar verplichtingen jegens de Rabobank niet nakwam, heeft zij in mei 2010 in overleg met de Rabobank een herstructurering doorgevoerd. Deze herstructurering hield in (a) dat (onder andere) de CABALLO GENITOR, in eigendom is overgedragen aan CFA, een daartoe opgerichte 99,99% dochtervennootschap van OSA, (b) dat de Rabobank via pandrecht op de aandelen zeggenschap kon uitoefenen in CFA, (c) dat CFA de verplichtingen van OSA uit de overeenkomsten van geldleningen met de Rabobank heeft overgenomen en (d) dat CFA de verplichtingen uit de overeenkomsten met [B.V. Z] heeft overgenomen. Om discussies te vermijden over het antwoord op de vraag of de vordering van de Rabobank door de wijzing van schuldenaar te niet zou gaan en daarmee ook het accessoire hypotheekrecht, is een recht van tweede hypotheek op de betrokken schepen gevestigd tot zekerheid van de vordering van de Rabobank op CFA ad ruim € 138.000.000,-.
1.4.6. De heer [Y] is directeur van zowel OSA als CFA en houder van de niet door OSA gehouden aandelen in CFA.
1.4.7. Op 30 juni 2010 is met medewerking van [B.V. Z] een contractsovergang tussen CFA en OSA tot stand gebracht.
1.4.8. Bij akte van levering van 30 juni 2010 heeft OSA zeven schepen, waaronder de CABALLO GENITOR, onder opschortende voorwaarde geleverd aan CFA. Uit een notariële verklaring van genoemde notaris van 5 juli 2010, die in het scheepsregister is ingeschreven, volgt dat de opschortende voorwaarde is ingetreden. Uit een uitreksel uit de openbare registers van 13 januari 2012 blijkt dat CFA is ingeschreven als eigenaar van de CABALLO GENITOR, alsmede dat op de CABALLO GENITOR rechten van hypotheek zijn gevestigd ten gunste van de Rabobank, op 11 september 2009 voor een bedrag van € 133.510.000,-, op 21 september 2010 voor een bedrag van € 138.074.940,- en op 30 september 2011 voor een bedrag van € 117.764.066,97.
1.4.9. Na daartoe op 22 december 2011 verkregen verlof heeft Greatship ten laste van CFA en OSA conservatoir beslag laten leggen op de CABALLO GENITOR voor een vordering die met inbegrip van rente en kosten is begroot op
$ 3.000.000,-. In het beslagrekest heeft Greatship gesteld dat OSA is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van tijdbevrachting. Volgens Greatship heeft zij ook een vordering op CFA omdat CFA en OSA zijn te vereenzelvigen, dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door mee te werken aan het overhevelen van vermogensbestanddelen, waaronder de CABALLO GENITOR, van OSA naar CFA, met benadeling van de crediteuren van CFA tot gevolg. In het beslagrekest roept Greatship de nietigheid van de overdracht van de CABALLO GENITOR door OSA aan CFA in.
2. Procedure in eerste aanleg en de executie daarvan
CFA en de Rabobank vorderen primair opheffing van het door Greatship gelegde beslag en subsidiair veroordeling van Greatship tot het stellen van zekerheid. OSA heeft zich in de procedure aan de zijde van CFA en Rabobank gevoegd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de primaire vordering tot opheffing van het beslag toegewezen. De inschrijving van het conservatoire beslag op de CABALLO GENITOR is doorgehaald.
De incidentele en provisionele vorderingen
3. De incidentele vordering tot zekerheidstelling
3.1. CFA en de Rabobank hebben op de voet van art. 224 Rv. een incidentele eis tot zekerheidinstelling ingesteld betreffende de proceskosten inzake de door Greatship ingestelde incidentele eis tot schorsing van de ten uitvoerlegging van het vonnis. CFA en de Rabobank stellen daartoe dat Greatship, nu zij zonder woon-, of gewone verblijfplaats in Nederland, voor het eerst in hoger beroep bij een Nederlandse rechter een vordering instelt, verplicht is op vordering van CFA en de Rabobank zekerheid te stellen voor de proceskosten.
3.2. Het hof is van oordeel dat de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging niet beschouwd kan worden als een zelfstandige vordering waarop de cautio van art. 224 Rv. van toepassing is, maar als een substraat van de door Greatship in de hoofdzaak gevorderde vernietiging van het vonnis. Voor de hoofdzaak geldt dat krachtens het bepaalde in art. 353 lid 2 Rv Greatship als de oorspronkelijke gedaagde niet gehouden is tot zekerheidstelling. Dit betekent dat ook voor de daarvan afgeleide incidentele vordering tot zekerheidstelling Greatship niet gehouden is tot zekerheidstelling. De daarop gerichte incidentele vordering van CFA en de Rabobank zal worden daarom afgewezen.
4. Provisionele vordering tot schorsing ten uitvoerlegging
Voor de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zelf geldt dat Greatschip daarbij geen belang meer heeft, nu tenuitvoerlegging reeds heeft plaatst gevonden door doorhaling van het beslag in het scheepsregister. Om die reden zal deze incidentele vordering worden afgewezen.
5. Incidentele vordering tot afgifte stukken (art. 843a Rv)
CFA c.s. hebben een incidentele vordering ingesteld tot afgifte van de exploten van betekening van het beslag aan CFA c.s. om te verifiëren of betekening daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Ter zitting heeft Greatship bevestigd dat geen betekening aan CFA heeft plaatsgevonden. CFA c.s. hebben daarop hun incidentele vordering ingetrokken.
De hoofdzaak
6. De grieven hebben de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
7. De grieven 2 en 3
7.1. Met grief 2 komt Greatship op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van spoedeisendheid. De grief faalt. Een vordering tot opheffing van een beslag gelegd op een schip, dat (nagenoeg) is afgebouwd en waarvan Greatship zelf in het beslagrekest heeft aangevoerd dat de CABALLO GENITOR binnenkort zal vertrekken, is uit de aard der zaak spoedeisend.
7.2. Grief 3 betreft de beslissing van de voorzieningenrechter dat de Rabobank belanghebbende is in de zin van art. 705 lid 1 Rv. De grief faalt. Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat de bank , die als hypotheekhouder een zakelijk (zekerheids)recht op het schip heeft, als belanghebbende in de zin van art. 705 lid 1 Rv. is aan te merken.
8. De overige grieven
8.1. De overige grieven zijn, in essentie, gericht tegen het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het Verdrag in de weg staat aan beslag op een aan CFA in eigendom toebehorend schip voor een vordering op OSA. Greatship stelt primair dat het Verdrag toepassing mist zodat op grond van het Nederlandse beslagrecht het beslag kan worden gelegd. Voor het geval het Verdrag toch van toepassing is, stelt Greatship dat CFA debiteur is van haar zeerechtelijke vordering zodat zij op grond art. 3 van het Verdrag geldig beslag heeft gelegd op de CABALLO GENITOR en het beslag door de voorzieningenrechter ten onrechte is opgeheven. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
8.2. Ingevolge art. 2 van het Verdrag kan op een schip met de vlag van een verdragsluitende Staat slechts beslag worden gelegd ter zake van een zeerechtelijke vordering als bedoeld in art. 1 onder 1 van het Verdrag. Gelet op de verwerping van grief 1 en het buiten behandeling laten van de nieuwe grief, neemt het hof als uitgangspunt dat het schip onder Nederlandse vlag vaart.
Uitleg art. 1 lid 1 onder o van het Verdrag
8.3. Op de regel dat alleen voor een zeerechtelijke vordering als genoemd in art. 1 onder 1 van het Verdrag conservatoir beslag kan worden gelegd op een schip, heeft Nederland een voorbehoud gemaakt. Het Nederlandse beslagrecht is onverkort van toepassing op vorderingen voorvloeiend uit eigendomsgeschillen (art. 1 lid 1 onder o Verdrag). Partijen zijn verdeeld over wat onder "eigendomsgeschillen" moet worden verstaan. Greatship stelt dat, indien sprake is van een geschil over het antwoord op de vraag of de eigendom van een schip toebehoort aan de debiteur van de beslaglegger dan wel aan een derde, dit een geschil is als bedoeld in art. 1 lid 1 onder o Verdrag zodat daarop vanwege het Nederlandse voorbehoud het Verdrag niet van toepassing is. CFA en de Rabobank daarentegen stellen dat het Nederlandse voorbehoud slechts geschillen uitsluit waarbij tussen de beslaglegger en de beslagene zelf een dispuut bestaat over het antwoord op de vraag wie van hen eigenaar van het schip is.
8.4. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Bij de uitleg van art. 1 lid 1 sub o van het Verdrag staat voorop dat het Verdrag een eenvormige regeling geeft voor het conservatoir beslag op zeeschepen. Het Verdrag heeft toepassing in een groot aantal staten, zodat in het belang van de zeescheepvaart over de uitleg van het Verdrag zo min mogelijk twijfel dient te bestaan. Een ruime interpretatie van het verdrag verdraagt zich daar niet mee. Die sterk grammaticaal georiënteerde interpretatie vindt mede steun in de aanhef van art. 1:
"In dit Verdrag worden de volgende uitdrukkingen gebezigd in de hierna weergegeven betekenis:
8.5. De bewoordingen van het Verdrag waarover partijen twisten luiden vervolgens:
1. 'zeerechtelijke vordering' betekent een vordering voortvloeiende uit:
a. t/m/ n (…)
o. geschillen over de eigendom van een schip;"
Die bewoordingen koppelen het geschil aangaande de eigendom van een schip aan de zeerechtelijke vordering waarvoor beslag gewenst wordt. De zeerechtelijke vordering moet voortvloeien uit een eigendomsgeschil aangaande het schip. Dat doet zich hier niet voor nu de zeerechtelijke vordering voortvloeit uit de bevrachtingsovereenkomst tussen Greatship en OSA. Het geschil over de eigendom vloeit voort uit een door Greatschip gestelde paulianeuze eigendomsoverdracht tussen OSA en CFA, dan wel uit een onrechtmatige daad van die vennootschappen jegens Greatschip, dan wel uit vereenzelviging van die vennootschappen.
8.6. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het Verdrag geen steun biedt voor de stelling van Greatship dat een vordering gericht op de terugkeer van de eigendom van het schip in het vermogen van OSA, te beschouwen is als een geschil met betrekking tot de eigendom van het schip als bedoeld in art. 1 lid 1 onder o van het Verdrag. Voor haar stelling geeft Greatship geen verder onderbouwing, zodat de vordering waarom het hier gaat dient te worden beschouwd als zeerechtelijk in de zin van het verdrag. In zoverre falen de grieven.
Zeerechtelijke vordering op CFA
8.7. Greatship stelt dat haar vordering op CFA haar oorsprong vindt in de met OSA gesloten tijdbevrachtingsovereenkomst en om die reden zeerechtelijk is en dat zij om die reden ook onder CFA beslag kan leggen op de CABALLO GENITOR.
8.8. Het hof volgt Greatship niet in dat betoog. Voor zover Greatship haar vordering baseert op onrechtmatig handelen door CFA jegens Greatship door de CABALLO GENITOR aan het vermogen van OSA te onttrekken en zo het verhaalsrecht van Greatship te frustreren, dan kan naar het oordeel van het hof nog niet gezegd worden dat die op onrechtmatige daad gebaseerde vordering haar oorsprong vindt in de tijdbevrachtingsovereenkomst tussen Greatship en OSA. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan evenmin gezegd worden geworden dat de hier bedoelde vordering uit onrechtmatig daad dezelfde oorzaak en het hetzelfde onderwerp betreffen. De vordering jegens CFA uit onrechtmatige daad vloeit niet voort uit de contractuele vordering jegens OSA. De gestelde vordering uit onrechtmatige daad jegens CFA is geen zeerechtelijke vordering als bedoeld in art. 1 lid 1 onder d van het Verdrag, zodat Greatship daarvoor geen conservatoir beslag kan leggen op de CABALLO GENITOR. Ook in zoverre falen de grieven.
Vereenzelviging
8.9. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van OSA op Greatship voor huurpenningen betreffende de Greatship Dhriti een zeerechtelijke vordering is als bedoeld in art. 1 van het Verdrag. OSA was op het moment van de beslaglegging echter geen eigenaar van de CABALLO GENITOR. In zoverre verschilt de onderhavige zaak van de zaak "Constanza M" (HR 9 december 2011 (LJN: BT2708)), waarin het schip waarop beslag werd gelegd, de Constanza M, in eigendom toebehoorde aan de debiteur van de vordering waarvoor beslag werd gelegd.
8.10. Door Greatschip is een beroep gedaan op vereenzelviging van OSA en CFA. De Hoge Raad omschrijft vereenzelviging als het volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen (HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). Voor zover hier van belang betekent dit dat slechts dan van vereenzelviging sprake is als OSA en CFA dienen te worden beschouwd als één rechtspersoon met één vermogen. In dat geval hebben CFA en OSA één vermogen dat vatbaar is voor beslag door schuldeisers van zowel CFA als OSA en waarop, op grond van art. 3 lid 1 van het Verdrag, ook beslag op de CABALLO GENITOR ter zake van de zeerechtelijke vordering van Greatship onder CFA mogelijk is.
8.11. Greatship bestrijdt het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van vereenzelviging van CFA en OSA. Het hof is voorshands van oordeel, hetgeen partijen desgevraagd tijdens pleidooi hebben bevestigd, dat naar Mexicaans recht dient te worden beoordeeld of sprake is van vereenzelviging. Bij pleidooi heeft de raadsman van Greatship verklaard niet te weten of naar Mexicaans recht 'vereenzelviging' mogelijk is, en zo ja, welke criteria daarbij gelden. Greatship heeft haar beroep op vereenzelviging dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan reeds om die reden voorbij gaat. De raadsman van OSA heeft nog onweersproken gesteld dat het Mexicaanse recht de figuur van vereenzelviging niet kent. In zoverre falen de grieven.
OSA is eigenaar van het schip gebleven?
8.12. Greatship betoogt voorts dat OSA eigenaar van het schip is gebleven omdat zij de nietigheid heeft ingeroepen van de overdracht van de CABALLO GENITOR van OSA naar CFA wegens het paulianeuze karakter daarvan. Wanneer OSA inderdaad, zoals Greatship betoogt, eigenaar is gebleven van het schip treft het omstreden beslag doel.
8.13. Het hof is voorshands van oordeel dat de gevolgen van het inroepen van de actio pauliana voor het beslag op de CABALLO GENITOR aan de hand van de lex registrationis naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Voor een geslaagd beroep op art. 3:45 BW is nodig dat Greatship in het kader van dit kort geding aannemelijk maakt dat OSA bij het verrichten van de eigendomsoverdracht, die onverplicht moet zijn verricht, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Door CFA is er in dit verband terecht op gewezen dat de in art. 3:46 BW genoemde bewijsvermoedens geen rol spelen nu de nietigheid van de overdracht van de CABALLO GENITOR niet binnen een jaar na de overdracht is ingeroepen.
8.14. Het hof is van oordeel dat Greatship haar stelling dat er sprake is van paulianeus handelen van OSA en CFA, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan, niet voldoende aannemelijk heeft weten te maken. Voor het hof is daarbij van belang dat bij een vergelijking tussen de (hypothetische) situatie dat de rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden en die waarin zij als gevolg van de rechtshandeling feitelijk zijn komen te verkeren, niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van relevante benadeling. Reeds vóór de transactie was een hypotheek op het schip gevestigd tot zekerheid voor een vordering van de Rabobank, waarvan de hoogte de waarde van het schip vele malen overtrof. De overdracht van het schip van OSA naar CFA heeft hierin geen verandering gebracht zodat niet aannemelijk is dat Greatship of andere crediteuren hierdoor benadeeld zijn. Daarbij voert CFA voorts terecht aan dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte, slechts kan vernietigen als alle partijen in de vernietiging berusten (art. 3:50 lid 2 BW). Nu van dat laatste geen sprake is, kan de vernietigingsverklaring van Greatship geen effect hebben. Ook om die reden is CFA nog steeds eigenaar van het schip. Een beroep op de actio pauliana baat Greatship dus evenmin.
8.15. Het hof is van oordeel is dat het Verdrag in de weg staat aan het leggen van beslag op de CABALLO GENITOR. Het is niet aannemelijk dat CFA langs de weg van vereenzelviging debiteur is geworden van de zeerechtelijke vordering uit de bevrachtingsovereenkomst. Evenmin is aannemelijk dat het eigendomsrecht van bij OSA is blijven rusten. Op CFA rechtstreeks komt Greatship ook geen zeerechtelijke vordering toe. De voorzieningenrechter heeft het beslag derhalve terecht opgeheven.
8.16. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of de vordering van OSA op Greatship uit de tijdbevrachtingsovereenkomst summierlijk ondeugdelijk is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv. Greatship heeft om die reden geen belang bij de bespreking van grief 6, die zich keert tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over dit onderwerp.
Slotsom
9. Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. CFA c.s. hebben gezien deze uitkomst geen belang bij bespreking van hun overige verweren. Greatship zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten, tarief II, voor CFA en de Rabobank, waarbij het hof er rekening mee houdt dat voor CFA en de Rabobank dezelfde advocaat is opgetreden en 2 punten, tarief II, voor OSA).
De beslissing:
Het gerechtshof:
In het incident tot zekerheidstelling:
wijst de vordering af;
In het incident tot schorsing:
wijst de vordering af;
In de hoofdzaak:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Greatship in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van CFA, de Rabobank en OSA gevallen:
- voor CFA en de Rabobank tezamen op € 666,00 aan verschotten en op
€ 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- voor OSA op € 666,00 aan verschotten en op € 1.788,00,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart de beslissing over de proceskostenveroordeling ten aanzien van CFA en de Rabobank uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, G. van Rijssen en R.E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 februari 2012 in bijzijn van de griffier.