Uitspraak
Arrest d.d. 24 januari 2012
Zaaknummer 200.084.369/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te Kerkrade,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.W. Stork, kantoorhoudende te Maarssen,
voor wie gepleit heeft mr. H.Th. Schravenmade, advocaat te Maarssen,
tegen
Polyganics B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Polyganics,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. M.R. Gans, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 22 december 2010 door de rechtbank Groningen, sector civiel, hierna: de rechtbank.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 18 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 22 december 2010 met dagvaarding van Polyganics tegen de zitting van 5 april 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij producties zijn gevoegd, luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad binnen 14 dagen na uitspraak:
1. Te vernietigen vonnis (…) van de rechtbank Groningen, op 22 december 2010 tussen partijen gewezen, en de vordering van appellant alsnog toe te wijzen, namelijk geïntimeerde te veroordelen tot een schadevergoeding ex art. 7: 681 lid 1 BW groot € 199.500,-, of een bedrag dat u in goede justitie meent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste instantie;
2. Appellant verzoekt uw Hof geïntimeerde te veroordelen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad binnen 14 dagen na uitspraak, tot voldoening van de proceskosten van beide instanties."
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Polyganics verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te bevestigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het door de Rechtbank Groningen op 22 december 2010 (…) tussen partijen gewezen vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. [appellant] heeft tijdig voor het pleidooi aan het hof bescheiden doen toekomen onder gelijktijdige toezending daarvan aan Polyganics.
Ten slotte heeft Polyganics de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. [appellant] heeft ermee ingestemd dat arrest op het pleitdossier wordt gewezen.
De grieven
[appellant] heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1.1. Het hof ziet aanleiding de feiten zelf vast te stellen. Het gaat in deze procedure om het volgende.
1.2. Polyganics is een internationaal opererende onderneming die zich bezig houdt met het doen van onderzoek, het ontwikkelen en vervaardigen van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren.
1.3. Onder benoeming van [appellant], geboren 29 januari 1970, tot statutair directeur is tussen partijen in december 2007 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, ingaande 1 februari 2008. In het bedrijf werd [appellant] aangemerkt als CEO ([naam ]ef Executive Officer).
In art. 7 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen, dat [appellant] - kort gezegd - verbiedt om gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst betrokken te zijn bij een onderneming die gelijk of gelijksoortig is aan het bedrijf van Polyganics.
1.4. [appellant] heeft [RvC], voorzitter resp. lid van de raad van commissarissen (hierna: RvC) van Polyganics, op 30 maart 2009 een
e-mailbericht doorgestuurd dat hij ([appellant]) op 29 maart 2009 had ontvangen van mevrouw [partner van appellant], zijn vriendin. In de e-mail van 29 maart 2009 schrijft mevrouw [partner van appellant] aan [appellant] dat zij - onder een aantal in dit geding niet van belang zijnde voorwaarden - een principieel commitment wilde geven om de in de e-mail nader omschreven projecten te sponsoren. [appellant] heeft de e-mail van mevrouw [partner van appellant] tevens gezonden aan de heren [CFO bij Polyganics] (CFO bij Polyganics) en [R&D directeur bij Polyganics] (R&D directeur bij Polyganics) met de mededeling dat hij graag hun rapportage, de gevraagde documenten en acties wilde ontvangen om deze aan mevrouw [partner van appellant] door te zenden.
1.5. Bij e-mail van 30 maart 2009 heeft [appellant] mevrouw [partner van appellant] in kennis gesteld van de naar aanleiding van haar toezegging intern bij Polyganics gemaakte afspraken. Een kopie van deze e-mail is aan de heren [RvC], [CFO bij Polyganics] en [R&D directeur bij Polyganics] gezonden.
1.6. Op 8 oktober 2008 (prod. 26 bij memorie van grieven) en 28 mei 2009 (prod. 27 bij memorie van grieven) is het managementteam van Polyganics bijeen geweest om onder meer de productontwikkeling en het kiezen van markten te bespreken.
1.7. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van Polyganics van 6 mei 2009 (prod. 10 bij memorie van grieven) is besloten het aanvangssalaris van [appellant] van
€ 9.500,00 naar € 12.500,00 per maand te verhogen.
1.8. In de notulen van de hiervoor genoemde aandeelhoudersvergadering van 6 mei 2009 is onder punt 6 'Sponsoring' het volgende opgenomen:
"Polyganics needs financial resources to develop new products. RP (= [appellant]; hof) presented a philanthropic fund that is interested in granting support to a limited number of selected R&D projects. PG will regard ways to receive this grant without major tax implications. The Shareholders were surprised and enthusiastic about this sponsoring."
1.9. In de notulen van de vergadering van de RvC van 24 juni 2009 (prod. 16 bij memorie van grieven) is onder punt 4 'Financial update' op bladzijde 2 opgenomen:
"Overall conclusion from the discussion: Invest in sales and business development, create flexibility in the organisation on expenses, improve processes and realize a positive result. The original planned 400K profit may be used for improvements in the mentioned arreas (maintain flexibility as much as possible)."
1.10. [appellant] heeft mevrouw [partner van appellant] een e-mail doorgezonden van [medewerker bij Polyganics] (medewerker bij Polyganics) van 30 juni 2009 met een vraag over een onderneming in Pakistan met de mededeling: 'Tja zus….nog een lol" (prod b bij conclusie van antwoord).
1.11. [appellant] heeft [medewerker bij Polyganics] bij e-mail van 1 juli 2009 (prod. b bij conclusie van antwoord) onder meer geschreven:
" Hierbij je gevraagde feedback op Pakistan nadat [partner van appellant] (= mevrouw [partner van appellant]; hof) de analyse heeft afgerond.
(…)"
1.12. Mevrouw [partner van appellant] heeft [medewerker bij Polyganics] bij e-mail van 23 augustus 2009 (prod. b bij conclusie van antwoord) geschreven:
"Ik heb voor je de bedrijven in Jordanie, onder de loep genomen.
Beide bedrijven zijn niet slecht.
Maar mijn gevoel zegt me dat je het beste uit zou komen met For Medical Supplies.
Dit bedrijf is steviger vertegenwoordigt, op de markt.
Hoop je hier mee geholpen te hebben."
1.13. In de notulen van de vergadering van de RvC van 1 september 2009 (prod. 11 bij memorie van grieven) is onder punt 6. 'Legal structure/sponsoring' het volgende opgenomen:
"The planned meeting end of August with tax authorities in order to get a tax-ruling was delayed. The board understands the special situation of the sponsor. The company will not take any action related to the sponsoring before the sponsoring has been received. In case new developments wil take place RP will inform the Board."
1.14. In de notulen van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (prod. a bij de conclusie van antwoord) is onder het kopje 'Business update' op bladzijde 3 onder meer het volgende opgenomen:
"The Board discussed with RP the necessity of creating focus, making choices and decisions in favour of most important business issues. Make also clear what you cannot do. Over time several promises have been made by RP on his personal Key Performance Indicators, finishing performance evaluations 2008, progress in strategy development and lack/ incomplete and late reporting. Unfortunately none of these had follow-up and are finished. Several elements of RP’S leadership were discussed. Board members offered their support on individual basis, to be called for by RP. RP promises to talk one on one with all Board members in the next couple of weeks. A solution to solve above mentioned offered by the Board was adding a personal assistant to the CEO. RP asked for a discussion outside the Board meeting with 2 members regarding his personal issues. The Boards asks for involvement of the complete management Team of Polyganics in this discussion, the company is more than just the CEO. RP also states he has difficulties with qualitative support of his management team and informs the Board about his proposed decision to replace a project manager in R&D. According the Board this cannot solve the problem and urged the CEO not to make changes in staff. Stability in staff is according the Board of utmost importance."
1.15. In de algemene vergadering van aandeelhouders van Polyganics van 17 november 2009 (prod. 12 bij memorie van grieven) is onder meer het onderwerp 'Sponsoring' behandeld. [appellant] heeft blijkens de bijgevoegde toelichting dienaangaande het volgende aan de aandeelhouders meegedeeld (bladzijde 6):
"In May '09 I have reported a committed sponsoring of a private healthcare fund. Over the past months several constraints in this fund have been raised which are all family related. Today there are still even if limited constraints which have delayed the process. Although all constraints and or delays are not in my circle of influence (and not of the anonymous sponsor) I was recommend to clarify and fund delivery.
I have made the decision to change and set expectations to cancel this sponsor commitment. I don't want to be related and associated with previous expectations which have not been deliverd so far. This is not my style and according to recommendation of the BOD certainty is needed. I would like to make apologies for the expectations so far despite my lack of control to change the situation. I have asked the anonymous sponsor about my decision and requested her to inform the chairman of the board accordingly."
1.16. Mevrouw [partner van appellant] heeft Polyganics, ter attentie van de RvC, op 20 november 2009 geschreven dat zij niet van plan was de vier vragen die de RvC had, volledig te beantwoorden.
"De status van het fonds is echter op dat moment zo ver gevorderd dat het naar alle
waarschijnlijkheid dit jaar operationeel word."
1.17. [appellant] heeft in een e-mailbericht van 23 november 2009 (prod. 13 bij memorie van grieven) aan de RvC geschreven dat hij contact met mevrouw [partner van appellant] had gezocht om helderheid te scheppen in de sponsoring aan Polyganics. Mevrouw [partner van appellant] had wel op de vier aan haar gestelde vragen geantwoord, maar zij was niet bereid haar advocaat [advocaat] toelichting te laten geven aan advocaat
[advocaat]. [appellant] eindigde de e-mail als volgt:
"Ik vertrouw jullie naar volledig en openheid te hebben geïnformeerd. Ik wil met nadruk nogmaals bevestigen dat ik mij in de genoemde punten v.w.b. vertrouwen en "krassen" in mijn profiel niet herken omdat ik de BOD altijd naar eer en geweten heb geïnformeerd. Ik betreur deze situatie ten zeerste!"
1.18. De heer [RvC] is benoemd tot COO van Polyganics. Hij bleef tevens lid van de RvC van Polyganics.
1.19. In 2009 is de omzet van Polyganics hoger geweest dan in 2008 (ruim 4 miljoen tegenover ruim 3 miljoen in het jaar ervoor), maar het resultaat na belastingen is blijkens het na het vertrek van [appellant] opgestelde en goedgekeurde jaarverslag gedaald van een winst van € 5.831,00 in 2008 naar een verlies van € 75.254,00 in 2009.
1.20. [appellant] heeft de aandeelhouders van Polyganics bij e-mail van 8 januari 2010 (prod. 5 bij dagvaarding) geschreven dat 2009 ten opzichte van 2008 tot een omzetgroei van 35% heeft geleid en dat 2009 met een positief resultaat werd afgesloten. De heer [aandeelhouder] heeft daarop geantwoord:
"Geweldig resultaat, [appellant]!
Ik weet niet precies wat er allemaal gaande is, maar ik hoop dat jij de man bent die Polyganics door 2010 gaat loodsen! Ik bel je deze week."
1.21. Bij brief van 11 januari 2010 (prod. 6 bij dagvaarding) heeft de voorzitter van de RvC aan [appellant] geschreven:
"Hierbij wil ik schriftelijk bevestigen dat de RvC op 8 januari j.l. heeft besloten je met onmiddellijke ingang te schorsen als directeur van Polyganics. Het besluit is je tijdens de bijzondere RvC vergadering al medegedeeld.
In aansluiting op eerdere gesprekken met jou en andere RvC vergaderingen heeft de Raad op
8 januari met jou gesproken over een aantal zaken aangaande het vertrouwen dat we als Raad in je kunnen hebben.
Tijdens de vergadering bleek dat de klachten die wij over jouw functioneren ontvingen uit Polyganics organisatie niet door jou herkend werden. We hebben het in het bijzonder gehad over je aanwezigheid en beschikbaarheid, en over de perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen. We concludeerden dat de percepties van jou en je medewerkers met betrekking tot de samenwerking met en positie van de directeur in het team ernstig verschillen.
(...)
Als Raad bleef ons daarom geen andere keus dan je met onmiddellijke ingang te schorsen en de AVA te verzoeken deze schorsing om te zetten in ontslag."
1.22. [appellant] is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van
29 januari 2010 per 1 maart 2010 ontslagen. Van het aldaar verhandelde is een verslag opgemaakt (prod. g bij conclusie van antwoord). Aan [appellant] is geen ontslagvergoeding toegekend.
1.23. Bij brief van 3 februari 2010 (prod. 7 bij dagvaarding) heeft de voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van Polyganics aan [appellant] geschreven:
"Hierbij ontvang je volgend op de brief van 29 januari betreffende opzegging arbeidsovereenkomst een motivatie voor het ontslag (...) De onderstaande punten zijn een samenvatting van hetgeen uitgebreid met je besproken is in de Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders gehouden op de 29e januari.
De motivatie betreft:
1. Het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan aanwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics,
2. De perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen,
3. Een voorbereiding voor vergaderingen van RVC en AVA die onder de maat blijft,
4. Ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC niet in geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en -plan te leveren;
5. Doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privé betrokkenheid daarbij.”
1.24. Na het schorsingsbesluit heeft [appellant] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. Na een bevoegdheidsverweer van Polyganics heeft de kantonrechter geoordeeld dat de civiele sector de bevoegde rechter was. [appellant] heeft daarop het verzoek ingetrokken.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft van Polyganics een schadevergoeding gevorderd van € 163.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente en daartoe aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk in de zin van art. 7: 681 BW is, primair omdat de opgegeven redenen vals zijn en subsidiair vanwege de gevolgen van het ontslag voor hem. Voorts heeft [appellant] vernietiging van het concurrentiebeding gevorderd dan wel bij handhaving van het beding een aanvullende schadevergoeding op grond van art. 7: 653 lid 4 BW van € 163.000,00 eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.1. Polyganics heeft betwist dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Ook de vorderingen ter zake van het concurrentiebeding heeft Polyganics weersproken. Polyganics heeft een groot belang bij het beding en [appellant] wordt daardoor in zijn toekomstmogelijkheden niet geschaad, aldus Polyganics.
2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
De wijziging van de eis
3. [appellant] heeft in de appeldagvaarding zijn in eerste aanleg gedane eis zowel vermeerderd als verminderd. De vermeerdering van de eis houdt in dat [appellant] naast een vergoeding vanwege de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, aanspraak maakt op een bonus over 2009 van € 37.500,00, nu dit jaar volgens [appellant] met een break-even resultaat is afgesloten.
Polyganics heeft zich tegen de vermeerdering van de eis niet verzet en het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.
De behandeling van de grieven
4. [appellant] is in grief 1 opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze grief miskent dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
Voor zover in deze grief wordt opgekomen tegen door de rechtbank vastgestelde feiten die door [appellant] als onjuist worden ervaren, moet de grief falen omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.
Voor zover het gaat om het wegen van de feiten in het kader van de beoordeling van het geschil, komt het hof daarop terug bij de behandeling van de grieven.
5. [appellant] heeft deels met grief 1 en met de grieven 2 tot en met 11 het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.
6. Tussen partijen is in geschil of het door Polyganics aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof stelt bij de behandeling van de grieven voorop dat volgens vaste rechtspraak [appellant] dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Of [appellant] daarin slaagt, wordt mede beoordeeld aan de hand van het door Polyganics gevoerde verweer.
Valse reden
7. [appellant] heeft zowel in het geding in eerste aanleg als in hoger beroep primair aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de door Polyganics opgegeven redenen voor zijn ontslag vals zijn als bedoeld in art. 7: 681 lid 2 sub a BW. Polyganics heeft in haar brief van 3 februari 2010 weliswaar de ontslagredenen vermeld, maar geen of onvoldoende feitelijke gegevens ter staving van de ontslagredenen verstrekt, aldus [appellant]. [appellant] betwist de juistheid van de door Polyganics vermelde redenen.
8. Van een valse reden in de zin van art. 7: 681 BW is sprake wanneer de opgegeven reden in werkelijkheid niet bestaat (HR 18 juni 1999, LJN: ZC2930, NJ 2000, 31). Blijkens [naam] van [naam] 7-V nr. 392 gaat het niet zozeer om het wel of niet opgeven van de reden, maar om de motivering van het ontslag. Het hof dient dan ook te beoordelen of de door Polyganics opgegeven redenen juist zijn.
9. De eerste en de tweede reden die Polyganics in haar brief van 3 februari 2010 (r.o. 1.17.) voor het ontslag heeft vermeld, zien op het functioneren van [appellant] binnen de onderneming. Polyganics heeft dienaangaande vermeld 'het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan aanwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics' en 'de perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen'.
10. [appellant] heeft aangevoerd dat de verwijten uitermate vaag zijn en geen concrete bezwaren van de RvC inhouden. De verwijten zijn [appellant] ook niet eerder ter kennis gebracht. [appellant] heeft juist vanaf het begin de heer [CFO bij Polyganics] en later ook de export managers [export manager 1] en [export manager 2] en de heer [RvC], de tijdelijk COO, bij de strategieontwikkeling betrokken. [appellant] heeft er verder op gewezen dat hij veel moest reizen teneinde de verkopen op een hoger peil te krijgen.
11. Polyganics heeft gesteld dat - anders dan door [appellant] in de appeldagvaarding is verwoord - het primair niet om de afwezigheid van [appellant] bij de vergaderingen van de RvC gaat, maar om het gegeven dat [appellant] feitelijk niet in het bedrijf aanwezig en niet aanspreekbaar was. De stelling van [appellant] dat hij veel moest reizen, is niet juist, aldus Polyganics.
12. Uit de - niet betwiste - notulen van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (r.o. 1.10.) blijkt dat de RvC uitvoerig met [appellant] heeft gesproken over zijn wijze van leiding geven. Het valt op dat de leden van de RvC [appellant] tijdens de vergadering de helpende hand hebben toegestoken. Daarbij is gewezen op de noodzaak het managementteam bij de besprekingen van [appellant] met leden van de RvC te betrekken. Het moet dan ook voor [appellant] duidelijk zijn geweest, dat de RvC over de wijze waarop hij ([appellant]) de onderneming aanstuurde de nodige zorgen had. Bovendien is de heer [RvC], lid van de RvC, ter ondersteuning van [appellant] in de onderneming van Polyganics werkzaam geweest. Uit de notulen blijkt niet dat de reizen van [appellant] afzonderlijk onderwerp van bespreking zijn geweest. Het hof merkt dienaangaande echter op dat een veelvuldige afwezigheid, hoe noodzakelijk misschien ook voor het leggen van contacten en het verkrijgen van orders, niet tot gevolg mag hebben dat de te volgen strategie voor medewerkers onduidelijk is en dat medewerkers het gevoel krijgen dat [appellant] voor hen niet aanspreekbaar is. [appellant] heeft deze kritiek van Polyganics weliswaar betwist, maar onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de zorgen en de kritiek van de RvC ongegrond waren. Het feit dat het management in oktober 2008 en mei 2009 (r.o. 1.6.) bijeen is geweest om de koers van Polyganics te bespreken, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af.
13. Als derde grond voor het ontslag heeft Polyganics aangevoerd dat 'de voorbereiding voor vergaderingen van RVC en AVA onder de maat blijft'.
14. [appellant] heeft aangevoerd dat hij veel reisde en daarom niet altijd in de gelegenheid was de afgesproken rapportages twee weken voor de vergadering van de RvC aan de leden van de RvC te doen toekomen.
15. De RvC heeft tot taak om toezicht te houden op het beleid van het bestuur van Polyganics en op de algemene gang van zaken in de onderneming. De RvC kan deze taak alleen naar behoren uitoefenen wanneer hij de daarvoor benodigde informatie tijdig en zo volledig mogelijk ontvangt. [appellant] was als statutair directeur verantwoordelijk voor de tijdige en correcte informatievoorziening. Waar de RvC, naar het hof uit de stukken heeft begrepen, maximaal viermaal per jaar vergaderde, was - gelet op de tijdspanne tussen twee vergaderingen - voor iedere vergadering een tijdige en correcte informatievoorziening belangrijk. Het gestelde vele reizen van [appellant] kan, gelet op de positie van de RvC binnen de onderneming en het grote belang dat de RvC deswege bij de informatievoorziening heeft, dan ook geen verontschuldiging opleveren voor een gebrekkige voorbereiding van de vergaderingen van de RvC. Het hof overweegt volledigheidhalve nog dat het uit de stellingen van partijen afleidt dat niet ter discussie staat dat [appellant] altijd op de vergaderingen van de RvC aanwezig is geweest.
16. Polyganics heeft als vierde reden voor het ontslag opgegeven dat '[appellant] ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC er niet in is geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en -plan te leveren.'
17. [appellant] heeft deze reden betwist en daartoe aangevoerd dat in 2008 bleek dat het businessplan 2007 van Polyganics op significante wijze afweek van de actuele situatie in 2008 waardoor het noodzakelijk was dat de focus van Polyganics gehandhaafd bleef op sales. Dit is met de RvC besproken en door de RvC overgenomen. Door problemen met een distributeur in de USA bleef het product Neurolac significant achter. [appellant] heeft daarvoor een actieplan opgesteld en dat met de RvC en de medewerkers besproken. Door deze activiteiten was [appellant] noodgedwongen veel in het buitenland. De RvC heeft daartegen nooit enig bezwaar gemaakt, aldus [appellant].
18. Het hof constateert dat de stellingen van [appellant] haaks staan op hetgeen in het verslag van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (r.o. 1.14.) is vastgelegd. Uit het verslag blijkt dat de RvC onder meer met [appellant] heeft gesproken over het hebben van een focus en het maken van keuzes etc. Het mag juist zijn dat de RvC er in zijn vergadering van 24 juni 2009 (r.o. 1.9.) mee heeft ingestemd om de focus op 'sales' te handhaven, maar uit de notulen van deze vergadering blijkt niet dat de RvC daarmee ook van een 'statisch' beleidsplan is uitgegaan. In elk geval heeft de RvC in de loop van 2009 met deze beperkte focus geen genoegen meer genomen. In dat kader heeft Polyganics tevens gemotiveerd betwist dat zij - vooraf - zou hebben ingestemd met de door [appellant] gesloten overeenkomsten met de heren [naam ] en [naam] en dat de activiteiten van deze medewerkers voor haar profijtelijk zouden zijn geweest. Polyganics heeft voorts gemotiveerd betwist dat [appellant] voor het jaar 2010 een deugdelijk beleidsplan heeft opgesteld.
19. Ten slotte heeft Polyganics als reden voor het ontslag opgegeven de 'doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privé betrokkenheid daarbij'.
20. [appellant] heeft dienaangaande aangevoerd dat hij de RvC alleen heeft geïnformeerd over een subsidiemogelijkheid. Van toezeggingen is geen sprake geweest en van onwaarachtigheden al helemaal niet. Hij heeft verder voldaan aan de door de RvC in het kader van de sponsoring aan hem gestelde vragen.
[appellant] heeft aangaande de overweging door de rechtbank over zijn vriendin aangevoerd dat hij tijdens de comparitie van partijen alle suggesties ten aanzien van haar heeft weerlegd. Polyganics heeft ook geen bescheiden overgelegd die deze stelling kunnen ondersteunen. [appellant] heeft mevrouw [partner van appellant] advies gevraagd over het inschakelen van externe agenten en licentieaangelegenheden. Hij heeft haar oordeel laten meewegen bij het nemen van zijn beslissingen. Hij heeft zich voor wat betreft de bedrijfsvoering niet door mevrouw [partner van appellant] laten leiden, aldus [appellant].
21. Polyganics heeft in de loop van de procedure erkend dat de invloed van mevrouw [partner van appellant] minder groot is geweest dan zij aanvankelijk dacht. Dat neemt niet weg dat [appellant] met zijn e-mails de indruk heeft gewekt dat hij groot belang hechtte aan de mening van mevrouw [partner van appellant] inzake te nemen beleidsbeslissingen, aldus Polyganics.
22. Uit het in r.o.1.4. vermelde e-mailbericht van maart 2009 blijkt dat - onder voorwaarden - sprake was van een definitieve toezegging. De door mevrouw [partner van appellant] in haar e-mail van 29 maart 2009 gestelde voorwaarden zagen niet op de toezegging zelf, maar hadden betrekking op voorwaarden waaraan Polyganics moest voldoen. Ook uit de notulen van 6 mei 2009 en 1 september 2009 blijkt dat [appellant] in deze vergaderingen de indruk heeft gewekt dat de sponsoring (nagenoeg) definitief was toegezegd en dat een en ander in een zodanig ver stadium verkeerde dat over de fiscale consequenties werd gesproken. In de vergadering van 1 september 2009 is weliswaar besloten het verloop van de sponsoring af te wachten en geen acties te ondernemen alvorens het geld binnen was, maar dat doet niet af aan de indruk die aanvankelijk - mede - door [appellant] is gewekt. Nu [appellant] op vragen van de RvC niet in staat was relevante informatie over de verstrekker van de sponsorgelden te verschaffen, mag het geen verwondering wekken dat de RvC deze handelwijze van [appellant] als een kras op diens profiel aanmerkte en daaraan consequenties verbond wat betreft het door de raad in hem gestelde vertrouwen (r.o. 1.13.). Mevrouw [partner van appellant] was immers de vriendin van [appellant].
23. Daar komt bij dat uit de overgelegde e-mails (r.o. 1.11. en 1.12.) blijkt dat [appellant] aan medewerkers duidelijk heeft gemaakt dat de mening van mevrouw [partner van appellant], voor Polyganics een buitenstaander, voor hem relevant was. Het mag [appellant] niet verbazen dat zulks binnen de onderneming bevreemding wekte en bij de RvC doorwerkte toen mevrouw [partner van appellant] de door de RvC gewenste informatie over de persoon van de sponsor niet wilde verstrekken.
24. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Polyganics haar redenen om [appellant] te ontslaan voldoende deugdelijk gemotiveerd en heeft [appellant] de hem gemaakte verwijten onvoldoende weerlegd. Het ontslag kan dan ook niet vanwege een valse reden als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.
Gevolgencriterium
25. [appellant] heeft verder aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Polyganics bij zijn ontslag.
26. Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele feit dat aan [appellant] ter gelegenheid van zijn ontslag geen vergoeding is toegekend, niet maakt dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, JAR 2009, 305).
27. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant] neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
- [appellant] was als statutair directeur bij Polyganics werkzaam en daarmee is zijn positie niet vergelijkbaar met die van een gewone werknemer. Zoals de rechtbank in r.o. 5.2.eerste alinea van het beroepen vonnis heeft overwogen en waartegen niet is gegriefd, wordt een directeur op zijn persoonlijke kwaliteiten geworven en vormen deze kwaliteiten in belangrijke mate de basis voor de ontwikkeling en daarmee de winstgevendheid van het bedrijf. Wanneer de resultaten tegenvallen of wanneer de directeur onvoldoende draagvlak bij de medewerkers heeft, kan/kunnen de RvC en/of de aandeelhouders het vertrouwen in de directeur verliezen. Dit verlies van vertrouwen is ook mogelijk wanneer de directeur van een en ander geen verwijt te maken valt. Een gebrek aan vertrouwen zal veelal leiden tot het vertrek van de directeur. Met dit afbreukrisico wordt in het algemeen rekening gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden zoals een hoge beloning, een bonus, een langere opzegtermijn etc.
- Uit hetgeen hiervoor in het kader van 'de valse reden' is overwogen, volgt niet alleen dat Polyganics gemotiveerd heeft onderbouwd waarom zij vanaf mei 2009 geen vertrouwen meer in [appellant] had, maar ook dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem ten aanzien van zijn functioneren geen verwijt te maken valt. Reeds uit het feit dat de RvC het nodig vond de heer [RvC] binnen de onderneming van Polyganics te "parachuteren", blijkt dat de raad een extra toezicht op het functioneren van [appellant] nodig achtte. [appellant] heeft evenmin betwist dat individuele leden van de RvC na de vergadering van 27 oktober 2009 met hem hebben gesproken teneinde tot een verbetering van zijn functioneren te komen, maar dat dit niet tot een voor de RvC bevredigend resultaat heeft geleid. Polyganics heeft gemotiveerd betwist dat zij een deugdelijk beleidsplan voor het jaar 2010 van [appellant] heeft ontvangen.
Polyganics heeft bovendien - onweersproken - gesteld dat het positief resultaat over 2008 te danken was aan het feit dat de kosten van de inkoop lager waren dan begroot (randnummer 7 in de pleitnota in eerste aanleg). Nu de jaarstukken over 2009 door de accountant zijn goedgekeurd en definitief zijn vastgesteld, kan niet worden uitgegaan van het door [appellant] begin januari 2010 veronderstelde positief resultaat over het voorgaande jaar. Daarmee kan aan de e-mail van aandeelhouder [aandeelhouder] (r.o. 1.20.) niet het gewicht worden gehecht dat [appellant] daaraan wil toekennen.
[appellant] heeft betwist dat uit het door hem ingediende verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de conclusie mag worden getrokken, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat ook [appellant] van mening was dat het vertrouwen eind 2009 ontbrak. Het hof gaat aan deze stelling voorbij nu [appellant] niet heeft toegelicht hoe het gestelde in dit verzoekschrift dan wel moet worden verstaan.
- Uit het verslag van de aandeelhoudersvergadering van 29 januari 2010 (r.o.
1. 22.) blijkt dat [appellant] en zijn raadsman tijdens die bijeenkomst voldoende gelegenheid is geboden hun visie te geven.
- [appellant] was toen hij werd ontslagen, bijna 40 jaar en nog geen twee jaren bij Polyganics in dienst.
- Het ontslag heeft, wanneer [appellant] er niet in slaagt een andere werkkring te vinden, voor hem ingrijpende gevolgen. Er is echter niet gebleken dat [appellant] in zijn mogelijkheden voor het vinden van een andere werkkring beperkt was tot de branche waarin Polyganics opereert, te weten "de ontwikkeling en vervaardiging van (bio-) medische applicaties en (bio) materialen op basis van polymeren". [appellant] heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat hij bij het vinden van een andere functie door het concurrentiebeding werd gehinderd. Het enkel overleggen van een overzicht van sollicitaties is daartoe onvoldoende.
28. Naar het oordeel van het hof is het ontslag gelet op de verwijten die Polyganics aan [appellant] maakt, de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag, de korte duur van het dienstverband en het feit dat niet gebleken is dat [appellant] door zijn dienstverband bij Polyganics op relevante wijze in zijn carrièreperspectieven werd gehinderd, niet kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant]. Aan [appellant] behoeft dus geen schadevergoeding te worden betaald.
29. De grieven falen derhalve.
30. [appellant] heeft nog aanspraak gemaakt op een bonus over het jaar 2009. Nu Polyganics de jaarstukken over 2009 definitief heeft vastgesteld en daaruit blijkt dat het jaar met een negatief resultaat is afgesloten, komt [appellant] over dat jaar geen bonus toe. Deze vordering moet dus worden afgewezen.
31. Het bewijsaanbod van [appellant], in hoger beroep gedaan, wordt gepasseerd omdat dit niet beslissend voor de uitkomst van de procedure is.
De slotsom.
32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en de vordering met betrekking tot de bonus moet worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld waarbij het geliquideerd salaris van de advocaat zal worden gesteld op 3 punten naar tariefgroep VI.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vordering ter zake van de bonus af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Polyganics tot aan deze uitspraak op € 4.713,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M.C.D. Boon- Niks en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier.